ARKHAIOS

Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de “Sanciones administrativas”en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe cambiarse, sí debe matizarse.

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Se ha publicado la ley 1328 de 2009 "por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47411. 15, JULIO, 2009. PAG. 45). Es una ley sobre protección al consumidor financiero, facultades de intervención del Gobierno Nacional, estructura del sistema financiero, promoción de microfinanzas, FOGAFIN, régimen financiero de fondos de pensiones obligatorias, mercado de servicios financieros, Superfinanciera y otras disposiciones de temas varios.

Se lee por ejemplo en el art. 1:

"T I T U L O I
DEL REGIMEN DE PROTECCION AL CONSUMIDOR FINANCIERO
CAPITULO I
Aspectos Generales

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Se ha publicado en el Diario Oficial la RESOLUCION NUMERO 1934 DE 2008 "por la cual se autoriza a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Comunicaciones, para gestionar la contratación de un empréstito externo con el Gobierno coreano a través de Korea Eximbank hasta por la suma de cuarenta millones de dólares (US$ 40.000.000) o su equivalente en otras monedas."(Diario Oficial Año CXLIV No. 47.059 miércoles 23 de julio de 2008).

Esta resolución, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es del siguiente tenor:

"RESOLUCION NUMERO 1934 DE 2008

(julio 17)

por la cual se autoriza a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Comunicaciones, para gestionar
la contratación de un empréstito externo con el Gobierno coreano a través de Korea Eximbank hasta por la suma de cuarenta millones de dólares (US$ 40.000.000) o su equivalente en otras monedas.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

en uso de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8° del Decreto Reglamentario 2681 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que el literal (a) del artículo 8° del Decreto 2681 de 1993 establece que la celebración de contratos de empréstito externo a nombre de la Nación requiere autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- y de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un (1) año;

Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- en sesión del 18 de febrero de 2008, según consta en Documento CONPES número 3507 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Comunicaciones, DNP: DDS-SE; DIES – STEL, SC, Colciencias, emitió concepto favorable a la Nación para contratar operaciones de crédito público externo hasta por la suma de cuarenta millones de dólares (US$40.000.000) o su equivalente en otras monedas, con destino a la financiación parcial del programa de fortalecimiento del uso, apropiación y formación de alto nivel en tecnologías de la información y la comunicación para ampliar la cobertura, mejorar la calidad del sistema educativo y fomentar la innovación e investigación para la competitividad;

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 185 de 1995, la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, en sesión del 11 de junio de 2008, por unanimidad, emitió concepto previo favorable para que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Comunicaciones, gestionen un empréstito con el Gobierno coreano a través del Korea Eximbank, hasta por cuarenta millones de dólares (US$40.000.000) o su equivalente en otras monedas, para financiar parcialmente el programa de fortalecimiento del uso, apropiación y formación de alto nivel en tecnologías de la información y la comunicación para ampliar la cobertura, mejorar la calidad del sistema educativo y fomentar la innovación e investigación para la competitividad, según consta en certificación suscrita por la Secretaría Técnica de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público de fecha 11 de junio de 2008,

RESUELVE:

Artículo 1°. Autorización para gestionar un empréstito externo. Autorizar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Comunicaciones, para gestionar la contratación de un empréstito externo con el Gobierno coreano a través del Korea Eximbank hasta por la suma de cuarenta millones de dólares (US$40.000.000) o su equivalente en otras monedas con destino a la financiación parcial del “Programa de fortalecimiento del uso, apropiación y formación de alto nivel en tecnologías de la información y la comunicación para ampliar la cobertura, mejorar la calidad del sistema educativo y fomentar la innovación e investigación para la competitividad”; en los términos y condiciones que apruebe la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 2°. Aplicación de otras normas. La presente autorización no exime a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de Comunicaciones del cumplimiento de lo exigido por el literal b) del artículo 8° del Decreto 2681 de 1993 y de las demás normas de cualquier naturaleza que le sean aplicables, en especial de la Resolución Externa 08 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y demás normas concordantes.

Artículo 3°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende cumplido con la orden impartida por la Directora General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 185 de 1995.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 17 de julio de 2008.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Oscar Iván Zuluaga Escobar."

El CONPES 3507 contiene el "CONCEPTO FAVORABLE A LA NACIí“N PARA CONTRATAR OPERACIONES DE CRí‰DITO PíšBLICO EXTERNO HASTA POR LA SUMA DE US$40 MILLONES, O SU EQUIVALENTE EN OTRAS MONEDAS, DESTINADAS A FINANCIAR PARCIALMENTE EL PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DEL USO, APROPIACIí“N Y FORMACIí“N DE ALTO NIVEL EN TECNOLOGíAS DE LA INFORMACIí“N Y LA COMUNICACIí“N PARA AMPLIAR LA COBERTURA, MEJORAR LA CALIDAD DEL SISTEMA EDUCATIVO Y FOMENTAR LA INNOVACIí“N E INVESTIGACIí“N PARA LA COMPETITIVIDAD". Este proyecto se inserta en el Plan de Acción sobre la Sociedad de la Información de América Latina y el Caribe eLAC 2007 de la CEPAL.

En general el sistema financiera suele ser, como se dice vulgarmente, abusivo. Lamentablemente, estamos tan ligados a este, que -literalmente- el corazón de muchos depende de su prosperidad (ver artículo “Crisis bancarias matan” en el site de la BBC en español). Yo personalmente soy de los que considera que eso que llaman “servicio al cliente” no existe, o mejor dicho, que existe pero sacarlo a uno de casillas. Sobre esto volveré en otras notas, porque al derecho moderno le falta poner en su sitio el mal llamado “servicio al cliente” (“servicio de desesperación del cliente”, debería llamarse). En el 2004, la Corte Constitucional se ocupó, en la sentencia T-300 de ese año, del caso típico en que una entidad del sistema financiero atropella al usuario. El caso se resume así:
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No es nuevo el intento de expedir en Colombia una ley estatutaria de habeas data. En el año 2000, el Defensor del Pueblo propuso el proyecto de ley senado No. 52 “Por la cual se regula el ejercicio de los derechos al Habeas Data, a la información y el tratamiento de información financiera y comercial contenida en las bases de datos”, finalmente archivado.
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La Corte Constitucional de Colombia, ha expedido la sentencia T-173 de 2007, en la cual se resumen varios temas relacionados con la posición dominante de las instituciones financieras y su uso, abusivo, de bases de datos.

“…es claro que las entidades bancarias tienen una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, lo cual impone que el Estado controle su actividad y evite cualquier posibilidad de abuso (art. 333 Const.). En efecto, son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de acceso y operación de los créditos, las tasas de interés, los sistemas de amortización, etc., siendo depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan y gozando sus actos de credibilidad por parte de los clientes.” (Sent. T-173/07, Corte Const.)

El caso de que trata la sentencia por desgracia es muy corriente. Personas que han cancelado deudas o que las mismas han prescrito, de repente vuelven a aparecer con ellas vigentes, en especial tratándose de liquidación de entidades. En este caso se discute precisamente un problema de prescripción, la cual es negada por la entidad bancaria, como si la prescripción no operara por ley. Sobre esto dijo la Corte:

“Al margen, es claro que acudir a la acción de tutela no implica que se traslade al Juez Constitucional la competencia para declarar la prescripción de una acción , pero ello no obsta para que al aparecer objetivamente que el tiempo ha transcurrido en todo el lapso respectivo se actúe de manera consecuente, en cuanto de allí emane la preservación de un derecho fundamental, a lo cual así mismo coadyuva estar sobrepasado el término de caducidad considerado en precedencia.

Transcurrida esa década, como se constata en el asunto ahora estudiado, no es aceptable que se mantenga la anotación que, pasados tantos años, sigue impidiendo al actual demandante el acceso al crédito bancario.” (ibid)

En cuanto a la permanencia en bases de datos en forma indebida, y como otra expresión de abuso de posición de dominante, sostuvo la Corte Constitucional:

“Es necesario señalar que la jurisprudencia ha sido clara en que los reportes contenidos en las bases de datos, respecto de un deudor deben ser fidedignos, verídicos y completos, pues si la recopilación de información es necesaria para la actividad financiera, no se puede permitir que de allí emerja un abuso de la posición dominante y un obstáculo contra la inalcanzada democratización del crédito, resultando indispensable que haya límites y restricciones, con sometimiento a directrices y parámetros determinados, siempre en pleno respeto por los derechos fundamentales, lo cual en principio conduciría a que la anotación sobre José Ignacio Ramírez Hernández refiriese, en puridad de verdad, la existencia de una obligación natural, como tal.” (ibid)

Invito al lector a leer con detenimiento esta sentencia, que trata tantos aspectos de la actividad financiera en Colombia que tanto lesionan a los ciudadanos.