ARKHAIOS

Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.

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Mediante Sentencia C-442 de 2009, la Corte Constitucional de Colombia se ocupó de demanda de inexequibilidad contra los artículos 18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral 2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. Para lo que tiene que ver con este blog, es relevante que se hubiera demandado el parágrafo del art. 47 de esa ley, relacionado con medios de comunicación:

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El pasado 10 de febrero de 2010 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió la Circular 000003 dirigida a “Proveedores del servicio de radiodifusión sonora comunitaria”. En ella se indican las reglas que deben seguir esos operadores en las próximas elecciones en Colombia, en particular sobre el tema de propaganda electoral.

Mediante Sentencia C-417/09, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad del numeral 1 del art. 224 del Código Penal, el cual se encuentra en el capítulo sobre injuria (art. 220) y calumnia (art. 221). Se atacó el numeral, entre otras cosas, por presuntamente violar el derecho a la información en sus dos aspectos (dar información y recibir información).

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El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones) acaba de expedir la CIRCULAR 000004 de 2009 sobre "Libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones al interior de edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal".

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Se ha publicado la ley 1335 de 2009 "disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47417. 21, JULIO, 2009. PAG. 8).

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Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".

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Se ha publicado la RESOLUCION NUMERO 0433 DE 2009 "por la cual se señala el número de cuñas radiales, de avisos en publicaciones escritas y de vallas publicitarias de que pueden hacer uso los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica en sus consultas populares para la selección de candidatos a Presidencia de la República para el periodo constitucional 2010 – 2014" (DIARIO OFICIAL Año CXLIV No. 47.369, miércoles 3 de junio de 2009), proveniente del Consejo Nacional Electoral.

Se regulan mediante ese acto administrativo cuñas radiales (art. 1o), espacios de televisión (art. 2o), avisos de prensa y revistas (art. 3o) y vallas publicitarias (art. 4o). La forma como debe distribuirse la publicidad al interior de cada partido es competencia de este (art. 5o) y cada autoridad territorial debe reglamentar en lo de su competencia:

"Artículo 6°. Los alcaldes y registradores municipales promulgarán los actos administrativos destinados a regular la forma, características y condiciones para la fijación de vallas, pasacalles, carteles y afiches que contengan propaganda electoral y demás elementos publicitarios exteriores de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 130 de 1994"

La infracción a las reglas previstas en el acto administrativo corresponde al Consejo Nacional Electoral, excepto en los temas de competencia de alcaldías (art. 7o). Ese mismo Consejo puede intervenir en radio y en prensa:

"Artículo 8°. El Consejo Nacional Electoral tramitará sumaria y preferentemente las solicitudes de los partidos, movimientos, candidatos, para que los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora y los periódicos que acepten publicidad política pagada, la hagan en condiciones de igualdad, conforme lo ordena el artículo 28 de la Ley 130 de 1994 y tomará las medidas que correspondan a fin que se preserven las condiciones de igualdad y se restablezcan, si a ello hubiere lugar."

La resolución 0433 de 2009 aplica a las Consultas populares para la selección de candidatos a la Presidencia de la República a celebrarse el 27 de septiembre de 2009. Clic aquí para ir al texto de la norma según el site del Consejo Nacional Electoral.

Se ha publicado la ley 1527 de 2008 "por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47193. 4, DICIEMBRE, 2008. PAG. 1). Se lee en el artículo 1:

"Artículo 1°, L. 1527/08. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización."

Esta ley contiene una obligación específica para el Ministerio de Comunicaciones:

"Artículo 10. Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará programas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra las mujeres en todas sus formas, a garantizar el respeto a la dignidad de la mujer y a fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, evitando toda discriminación contra ellas."

Este artículo no contiene un mandato aislado. Existe todo un marco de acción para el Estado por el cual se entiene que se impacta todo el sector:

"Artículo 9°, L. 1527/08. Medidas de sensibilización y prevención. Todas las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas deberán reconocer las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social.

El Gobierno Nacional:

1. Formulará, aplicará, actualizará estrategias, planes y programas nacionales integrales para la prevención y la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer.

2. Ejecutará programas de formación para los servidores públicos que garanticen la adecuada prevención, protección y atención a las mujeres víctimas de la violencia, con especial énfasis en los operadores/as de justicia, el personal de salud y las autoridades de policía.

3. Implementará en los ámbitos mencionados las recomendaciones de los organismos internacionales, en materia de Derechos Humanos de las mujeres.

4. Desarrollará planes de prevención, detección y atención de situaciones de acoso, agresión sexual o cualquiera otra forma de violencia contra las mujeres.

5. Implementará medidas para fomentar la sanción social y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la violencia contra las mujeres.

6. Fortalecerá la presencia de las instituciones encargadas de prevención, protección y atención de mujeres víctimas de violencia en las zonas geográficas en las que su vida e integridad corran especial peligro en virtud de situaciones de conflicto por acciones violentas de actores armados.

7. Desarrollará programas de prevención, protección y atención para las mujeres en situación de desplazamiento frente a los actos de violencia en su contra.

8. Adoptar medidas para investigar o sancionar a los miembros de la policía, las fuerzas armadas, las fuerzas de seguridad y otras fuerzas que realicen actos de violencia contra las niñas y las mujeres, que se encuentren en situaciones de conflicto, por la presencia de actores armados.

9. Las entidades responsables en el marco de la presente ley aportarán la información referente a violencia de género al sistema de información que determine el Ministerio de Protección Social y a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a través del Observatorio de Asuntos de Género, para las labores de información, monitoreo y seguimiento."

Es una ley de amplísimo alcance, y no solamente por el hecho de contener directrices en diversos ámbitos (además de comunicaciones, contiene normas sobre sectores salud y educación, por ejemplo), sino porque toda la sociedad es involucrada expresamente:

"Artículo 15. Obligaciones de la Sociedad. En cumplimiento del principio de corresponsabilidad las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas y naturales, tienen la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la eliminación de la violencia y la discriminación contra las mujeres. Para estos efectos deberán:

1. Conocer, respetar y promover los derechos de las mujeres reconocidos señalados en esta ley.

2. Abstenerse de realizar todo acto o conducta que implique maltrato físico, sexual, psicológico o patrimonial contra las mujeres.

3. Abstenerse de realizar todo acto o conducta que implique discriminación contra las mujeres.

4. Denunciar las violaciones de los derechos de las mujeres y la violencia y discriminación en su contra.

5. Participar activamente en la formulación, gestión, cumplimiento, evaluación y control de las políticas públicas relacionadas con los derechos de las mujeres y la eliminación de la violencia y la discriminación en su contra.

6. Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente ley y en la ejecución de las políticas que promuevan los derechos de las mujeres y la eliminación de la violencia y la discriminación en su contra.

7. Realizar todas las acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de las mujeres y eliminar la violencia y discriminación en su contra."

Sugiero el estudio detenido de esta norma, dado su alcance general.

El año 2003, la Corte Constitucional se ocupó de un caso en que una grabación informaba a quien llamaba a una línea telefónica que la misma se encontraba suspendida por falta de pago. En esa sentencia, la Sentencia T-814/03, se lee:

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Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista “˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado “˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal “Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado “Visado Barato, Amigo” y con el subtítulo “Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes”. El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: “La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.” Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, “no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima”. (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos “”Consulado General de España”” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva “”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante””, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, “función privativa suya” que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las “posibilidades efectivas” de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a “la fuente que proporciona la noticia”); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

El 10 de junio de 2008 debió darse el primer debate al “Proyecto de Ley  N° 40 de 2007 Senado “Por medio del cual se adoptan medidas en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminación “. acumulado Proyecto de Ley  N° 68 de 2007 Senado “Por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación”. Es un proyecto de ley estatutaria, lo que significa que es una norma que prevalece sobre las leyes ordinarias. Con anterioridad a la fecha del primer debate se publicó el informe respectivo con pliego de modificaciones, en la Gaceta del Congreso 547 de 2007, página 10.  El propósito de esta ley es amplísimo:

“Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por motivo de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, nacionalidad, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.”

Véase también el amplísimo campo de “discrimación”:

“Artículo 7°. Definición de discriminación. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por conducta discriminatoria toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se realice por motivos de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

La discriminación puede ser de derecho o de hecho.

La discriminación de derecho es aquella que resulta de la introducción de tratos diferenciados en la elaboración, aplicación e interpretación de las normas jurídicas fundados en cualquiera de los criterios prohibidos establecidos en el artículo 1° de la presente ley.

Por discriminación de hecho se entiende todo estado de cosas o resultado de la actuación de autoridades públicas o de particulares cuyo efecto consista en impedir, dificultar o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos de las personas y grupos sociales protegidos por la presente ley. Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular.

La discriminación en todas sus modalidades está absolutamente prohibida. Esta prohibición no podrá ser limitada ni suspendida en los estados de excepción.”

Nótese bien la expresión “Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular”. Eso significa que basta que alguien considere que hay discriminación para que esta sea predicable.

Esta ley aplica a todo el mundo. En el caso de las comunicaciones, se lee:

“Artículo 5°. Obligaciones del Estado. Son obligaciones del Estado colombiano en relación con el derecho a la igualdad:

1. Garantizar el ejercicio pleno del derecho de igualdad.

2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación.

3. Remover las condiciones de discriminación política, económica y social.

4. Proteger especialmente a las personas y grupos sociales a los que alude la presente ley.

5. Diseñar y adoptar medidas afirmativas que promuevan la igualdad entre las personas.

6. Promover la generación de una cultura de la igualdad y remover los obstáculos que impidan el cumplimiento de esta obligación.

7. Adelantar una pedagogía de la igualdad.

8. Desarrollar esta ley con la participación de las personas y grupos sociales amparados en ella.

(…)

11. Promover condiciones especiales para que las personas y grupos sociales amparados en esta ley puedan ejercer sus derechos a la libre expresión, información, seguridad social, educación, trabajo, recreación y deporte en reales condiciones de igualdad.

(…)

13. Garantizar a los grupos sociales amparados en la presente ley su derecho a participar en el diseño, formulación y ejecución de las políticas públicas que les conciernan.

(…)

17. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Así mismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.”

Esta ley contiene muchos elementos que favorecen justamente lo contrario de lo que busca, es decir, la discriminación, puesto que con leyes como estas en todo el mundo el Estado ha adoptado posiciones que automáticamente convierten en legalmente perseguibles todas las opiniones contrarias (al respecto, mi nota anterior sobre el mismo proyecto “Proyecto de ley para intervenir activamente en contenidos en internet y en otros medios de comunicación” en este blog).

Varias modificaciones se han introducido en este nuevo texto. Por ejemplo, se radicaliza la inversión de la carga de la prueba contra quien es acusado de discriminación. El texto anterior decía

“Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.”

En el nuevo texto propuesto dice:

“Artículo 20. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial o administrativo en el que se discuta una presunta conducta discriminatoria, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que la medida discriminatoria es la única medida a su disposición para alcanzar objetivos constitucionales imperativos.” (he resaltado)

Eso significa que, de entrada, toda acusación de discriminación tiene como consecuencia que la conducta acusada es automáticamente una “medida discriminatoria”, término que -como ocurre con tantas cosas en este proyecto de ley- no tiene definición en ninguna parte, quedando a criterio del juez decidir entre las diversas sanciones aplicables, que son de todo tipo (penales, administrativas o incluso de reeducación ideológica). El proyecto de ley sí define “conducta discriminatoria”:

“Artículo 9°. Conducta discriminatoria. Es el trato desigual e injustificado, por acción o por omisión, consciente o inconsciente, que se encuentra en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y que tiene como resultado la violación de los derechos fundamentales de las personas.”

Como se ve, incluso se persigue la omisión inconsciente, al mejor estilo de los regímenes totalitarios. En el secto de las comunicaciones se encuentran las siguientes estipulaciones:

“Artículo 10. Conductas discriminatorias expresamente prohibidas. Sin perjuicio de la definición contenida en el artículo 7°, serán considerados actos discriminatorios expresamente prohibidos los siguientes:

(…)

5. Otras formas de discriminación en ámbitos y servicios públicos y en establecimientos de comercio:

(…)

b) Omitir o dificultar el cumplimiento o la adopción de las medidas establecidas en la ley o por disposición de la autoridad competente para eliminar los obstáculos que mantienen o propician las discriminaciones;

(…)

f) No realizar los ajustes razonables a la prestación de los servicios públicos, necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad al disfrute de dichos servicios.

Parágrafo. La enumeración de conductas discriminatorias señaladas en el presente artículo es meramente enunciativa. En caso de que la conducta discriminatoria no sea de las que están expresamente previstas en este artículo, se aplicará la definición del artículo 7°.”

En esta ley se entrega a la Procuraduría General de la Nación la función de proponer políticas “de acciones afirmativas en Colombia”. Una acción afirmativa significa que lo que en circunstancias normales sería discriminación, aquí es algo bienvenido. Dice en el artículo pertinente:

“Artículo 15. Definición de acción afirmativa. Es la política o medida orientada a reducir y eliminar las desigualdades de tipo social, cultural o económico de las personas o grupos tradicionalmente discriminados, que se concreta en mecanismos y medidas que favorezcan la igualdad de oportunidades destinados a compensar las desventajas y rezagos históricos de dichas personas y grupos sociales. Las acciones afirmativas se rigen por los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad.

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación será la institución rectora en materia de acciones afirmativas en Colombia. En cumplimiento de esta función, tendrá competencia para proponer políticas de acción afirmativa y las modalidades en que estas habrán de implementarse, así como para prestar asistencia técnica a las entidades públicas y privadas que decidan implementar políticas de acción afirmativa.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará las funciones de la Procuraduría General de la Nación de que trata este parágrafo.”

Como de costumbre, tampoco se definen por parte alguna “los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad”.

Como se ve, la ley es suficientemente gaseosa para que ocurra cualquier cosa con ella. Su aplicación al sector de las comunicaciones también se observa en este artículo:

“Artículo 14. Ambito de aplicación. De conformidad con el principio de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, el deber de efectuar ajustes razonables y de garantizar mecanismos de acceso a la información se aplicará a los siguientes ámbitos:

Salud y seguridad social.

Educación.

Vivienda.

Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificaciones.

Bienes y servicios a disposición del público.

Transportes.

Medios de comunicación masiva.”

El término ajuste razonable está definido en el art. 13. A los medios de comunicación se les imponen deberes genéricos:

“Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.”

Esto es lo más cercano a un estatuto de un tribunal anterior a la Revolución Francesa, uno de cuyos motivos fue la existencia de jueces que fallaban literalmente conforme su parecer. En este caso, es evidente que todos quedaremos sujetos al parecer de quienes finalmente quieran aplicar esa ley, caso que sea aprobada. Ahora bien, quizás el lector desprevenido se preguntará porqué tantas reservas frente a una ley que parece tener las mejores intenciones. No es por la protección a madres o padres cabeza de familia o discapacitados, sino por la inspiración de la ley, que en realidad esconde una ideología específica de la cual participa el actual Defensor del Pueblo, promotor directo de este proyecto: la ideología de género, lo que supone un prejuicio específico en todo lo relacionado con la sexualidad (ver también mi artículo “La Defensoría del Pueblo de Colombia está alineada ideológicamente” en otro blog).

En esta legislatura se debe comenzar el trámite del PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 68 DE 2007 SENADO “por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación”.   Es una norma muy similar a otras existentes en otras partes del mundo, que pretenden, con “las mejores intenciones”,  uniformizar coercitivamente el pensamiento de la sociedad, enfrentando como problema principal el extremadamente delicado límite entre lo que es discriminatorio y lo que no lo es, sin un balance claro frente a libertades constitucional como la de expresión. El punto de partida es el siguiente.

“Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por razones de raza, color, origen familiar, sexo, religión, edad, nacionalidad, opiniones políticas o de otra índole, identidad de género, idioma, orientación sexual, discapacidad, condición económica, social y, en general, por otras causas o condiciones.”

Así, se señalan reglas generales indeterminadas como la siguiente:

“Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.”

Como consecuencia, por ejemplo se pretende crear obligaciones del Estado de vigilar la corrección del lenguaje informativo : 

“Artículo 53. Medios de comunicación. Los medios de comunicación del Estado deberán abrir espacios periódicos en los canales institucionales para la presentación de programas sobre el derecho de igualdad y sobre poblaciones discriminadas o en situación de vulnerabilidad, tanto en castellano como en los idiomas, lenguajes o códigos propios de cada comunidad. La Comisión Nacional de Televisión será responsable de hacer efectiva esta disposición.

El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.

De igual forma, El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión tendrán a su cargo, de acuerdo con sus respectivas competencias, la capacitación a los medios de comunicación, a los y las periodistas, locutores y presentadores para evitar el uso del lenguaje en forma discriminatoria o peyorativa, para lo cual podrán promover la adopción de un manual de ética y estilo.” (he resaltado)

También se introduce la vigilancia de contenidos en general en internet, tal como se observa en el inc. 2º, art. 2º:

“El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.”. 

En este difuso marco, aparecen varias normas relacionadas con las comunicaciones. Un ejemplo:

“Artículo 12. Sexo, identidad de género y orientación sexual. Son conductas discriminatorias por razón del sexo, la identidad de género y la orientación sexual, entre otras:

(“¦)

36. Autorizar la publicación de piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos o estigmaticen a la mujer, a las personas transgeneristas o a las personas con orientaciones sexuales diferentes.”

Hay varias normas similares:

“ Artículo 20. Condición social. Son conductas discriminatorias en razón de la condición social, entre otras:

(…)

13. Publicar piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos basados en la condición social o económica o estigmaticen a una persona o grupo de personas por esta condición.”

Suena correcta la intención de esas normas, dado que definitivamente es preciso buscar el respeto para esas personas. El problema es que el término “estereotipo” no está definido en absolutamente ninguna parte del proyecto de ley, y es un concepto central dentro de la misma, además, todos los artículos que hacen extensa relación de “conductas discriminatorias” son listados no taxativos, por lo cual pueden extenderse a voluntad a todo tipo de conductas la calificación de discriminatorias. ¿Qué será entonces un “estereotipo”, vista la cantidad y variedad de sanciones previstas en ese proyecto de ley estatutario? Se consideran discriminatorios además los “estereotipos” en educación (Art. 12, numeral 19), los de tipo étnico (art. 13, numeral 16), las motivadas en discapacidad (art. 19, num. 16), etc.. Hay sanciones de todo tipo (responsabilidad patrimonial, responsabilidad disciplinaria, sanciones penales, sanciones de policía, arts. 33 a 38), e incluso existe la posibilidad de reeducación, bajo el ropaje de “sanciones pedagógicas” (art. 34), de los que se aparten de los fines últimos perseguidos por la ley , además de un patrocinio directo de las “acciones afirmativas”, figura definida así en la jurisprudencia constitucional:

“”Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan , bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación” (Sentencia C-371 de 2001 , citada en la Sentencia SU-388/05 de la Corte Constitucional)

Eso significa en concreto que lo que se llamaría discriminación o trato desigual normalmente, no lo sería para el caso de ciertos grupos sociales, algunos de los cuales, como el grupo de madres cabeza de familia de que trata esa sentencia, ciertamente merecen una protección especial. Sin embargo, el contexto general suena muy peligroso, dado que se crea el principio de inversión de carga de la prueba:

“Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.”

No hay que negar, para cerrar este rápido vistazo, que existen normas con las cuales, al menos en principio, todos deberíamos estar de acuerdo, como las relacionadas con discapacidad y medios de comunicación. Este es un caso:

“Artículo 23. Accesibilidad en la Información. Se entiende por accesibilidad a la información, el acceso a los sistemas, servicios, tecnologías de información y comunicaciones el conjunto de medidas que se adopten para que las personas en situación de discapacidad tengan acceso a la información masiva, así como las medidas que brinden a las personas en situación de discapacidad en las comunicaciones la oportunidad de adquirir las ayudas personales que les permitan satisfacer la interacción comunicativa en su núcleo familiar y en su entorno social.”

Y se agrega más adelante:

“Artículo 25. Plazos. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Asimismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.” 

Pero como todo el contexto es el que importa, invito a todos los lectores de este blog a que se formen su propia opinión leyendo el proyecto de ley y su exposición de motivos.