ARKHAIOS

Muy pocos operadores jurídicos distinguen la norma jurídica respecto del texto legal, y no en pocas ocasiones tratan ambos términoscomo si fueran sinónimos. Esto es particularmente grave frente a la institución de la derogatoria de textos (se deroga tal o cual ley expresamente), la cual es excusa para dejar de aplicar normas que posiblemente aún siguen vigentes aunque en textos legales diferentes.

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Pocos conocen algo de fondo del derecho islámico, aunque se escuchen o lean cosas terribles en los medios de comunicación (matrimonios de hombres mayores con niñitas, discriminación religiosa, maltrato a las mujeres, etc.), por ello es conveniente empezar a formarse una opinión directa de las cosas, para lo cual haré una breve presentación del derecho islámico a partir de una regla particularmente terrible: la pena de muerte para el converso que deja de ser musulmán (ver un caso real, aunque por fortuna la persona no fue ejecutada). Es una invitación a profundizar usando un aspecto polémico, por cuanto el ejercicio es necesario y no puede ser considerado ni remotamente un simple esfuerzo teórico (ver eventos recientes en Suiza, Inglaterra, Canadá, etc.), y es la incursión en espacios hermenéuticos diferentes a los que estamos acostumbrados en occideente.

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La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Es bien conocida la dificultad inherente a todo cambio de paradigma (uso intencionalmente el término según Kuhn y su libro "La estructura de las revoluciones científicas"), concretada en lo problemático que se vuelve dar el paso al nuevo marco referencial (esta vez estoy usando el término de Poincaré). Y de esto no escapa el derecho. Me pregunto cuántos habrán reflexionado seriamente sobre el impacto de la previsión del inciso 3 del art. 73 de la Ley 1341 de 2009.

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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En estos días ha provocado algún debate la interpretación del Consejo Nacional Electoral (CNE) del art. 9o del Acto legislativo 01 de 2009, modificatorio del parágrafo del art. 258 de la Constitución Política, que vino a reemplazar el parágrafo 1o del art. 11 del Acto legislativo 01 de 2003. Dicha interpretación fue el fundamento para otorgar credenciales en las elecciones para el Parlamento Andino del 2010 . El problema está relacionado con el término "mayoría absoluta" surprimido por el Acto Legislativo de 2009. Esto lleva meses incluso en los medios de comunicación; la discusión fue resuelta en julio por el CNE en la Resolución 1509 de 2010. Comoquiera que se trata de un ejercicio hermenéutico relevante para todos los estudiosos del derecho, y para la ciudadanía en general pues tiene que ver con el derecho al voto, procedo a ocuparme brevemente del tema desde una perspectiva académica, dejando a salvo lo que otros estudios puedan arrojar. En lo personal, es un tema que como ciudadano me atañe.

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Según la Constitución Política de Colombia, los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial (art. 230). Según la jurisprudencia constitucional, los mismos deben tenerse en cuenta "…en la interpretación de todas las normas jurídicas" (Sentencia No. C-029/95). Recientemente, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia abordó el estudio de la teoría general respecto de esos principios.

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En el mes de agosto de 2001, las calles de Bogotá fueron bloqueadas por muchos taxistas en protesta por una medida de "pico y placa". El calibre del bloqueo a la movilización de los bogotanos fue noticia en todo el mundo. Como los taxistas utilizaron, para organizar el bloqueo, las frecuencias autorizadas a una empresa de taxis por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (entonces Ministerio de Comunicaciones), dicha empresa fue sancionada por faltar a su deber de controlar lo que se hacía con su red, perjudicando con ello a toda la población de Bogotá. La empresa demandó la sanción, pero finalmente, el pasado mes de abril de 2010, el Consejo de Estado dio la razón al Ministerio.

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Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de "Sanciones administrativas"en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe no cambiarse, sí debe matizarse.

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Un problema reiterado en materia de control de servicios postales, es la línea que lo divide del servicio de carga. Aunque es claro que la mensajería especializada es diferente al servicio de carga o al contrato de transporte (ver Sentencia No. C-407/94, Corte Const.), de vez en cuando se reaviva la discusión de qué es carga y qué correo. El ejercicio debería ser sencillo, porque el Decreto 229 de 1995 señalaba que es correo todo aquello menor a dos kilos, sin embargo, a veces la realidad no es tan sencilla. No es un ejercicio teórico, porque de ello depende qué régimen legal se aplica y, para los consumidores, qué autoridad protege sus derechos. Y a ello se le suma otro problema: ¿y si la empresa que se hace cargo del envío no lo hace conforme las reglas vigentes, quién hace el control?

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En estos momentos se debate en Europa un problema que debería poner a reflexionar seriamente sobre los derechos de los católicos en países católicos: el uso de crucifijos en escuelas públicas. El asunto comenzó en Italia, pero como actualmente el debate está en el Tribunal Europea de Derechos Humanos, lo que se decida tendrá impacto en todos los países de la Unión Europea. Todo tiene que ver con la legalidad de la presencia de crucifijos en aulas de clase, pero tiene además otro componente, del cual deben estar pendiente todos los interesados en procesos de integración regional.

Hoy en día el fallo está en apelación, por eso es un caso pendiente. El mismo debate se está dando en varios países europeos como España o Francia. El componente adicional es que Italia ha rechazado jurisdicción del Tribunal Europeo en la materia, visto que contradice las previsiones constitucionales internas, posición respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese país.

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Los derechos de las parejas del mismo sexo son un asunto en discusión actual, sobretodo por la negativa de muchos a reconocer la unión de parejas homosexuales como matrimonio y, como tema de mayor calibre, si existe la obligación estatal para con esas parejas a que se les reconozca su situación como análoga al matrimonio. Pues bien, hace pocos días el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentenciado que tal derecho no existe, sino que cada país puede conforme lo considere decidir si emite tal reconocimiento o no, pero ello no es obligatorio. Esto aclara mucho el problema, dada la tendencia moderna a considerar los derechos de las parejas homosexuales como absolutos en su equiparación con el matrimonio heterosexual.

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La licitación para la "Concesión para la Operación y Explotación de un Tercer Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional" por parte de la Comisión Nacional de Televisión tiene un componente que ha recibido especial atención estos días: el Concepto 1966 de 2009 del Consejo de Estado, ampliado en el 2010.

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Conforme el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 1341 de 2009, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones debía expedir un glosario de términos (se cita) "…acordes con los postulados de la UIT y otros organismos internacionales con los cuales sea Colombia firmante de protocolos referidos a estas materias". Tal obligación se habría cumplido con la expedición y publicación de la Resolución 202 de 2010 "por la cual se expide el glosario de definiciones conforme a lo ordenado por el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 1341 de 2009" (Diario Oficial 47.656 del Viernes 19 de marzo de 2010).

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El derecho de petición es un derecho de rango constitucional que supone para el Estado la obligación de responder de fondo las peticiones que se le formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado. Tampoco el derecho de petición significa que alguien pueda hacer una y otra vez la misma petición, y que la Administración esté obligada a contestar siempre, por el contrario, una vez producida la respuesta no hay obligación de repetirla indefinidamente.

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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El Gobierno ha expedido el Decreto 1345 de 2010 "Por el cual se establecen directrices de técnica normativa".

"Artículo 1, D. 1345/10. Objeto. Por medio del presente decreto se establecen directrices de técnica normativa para la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones."

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"El principio de la analogía consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración: Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo." (Auto 232/01, Corte Constitucional)

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Aunque la acción de tutela es en ocasiones el único mecanismo para la salvaguarda de derechos fundamentales (ver por ejemplo el caso de que trata la Sentencia T-827/05 de la Corte Constitucional), en otras ocasiones resulta ser un perverso instrumento para la defraudación del Estado y el irrespeto de las reglas de juego a que deben atenerse los jueces. Un caso lamentable desde todo punto de vista es del que se ocupa la Sentencia T-538/09, en la cual la Corte Constitucional termina dando traslado incluso a la Fiscalía General de la Nación.

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