ARKHAIOS

La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Muchas personas creen que cualquier afirmación basta para tramitar una denuncia penal, sin embargo, se olvidan que no hay nada más serio que la formulación de una denuncia; por algo existe el delito de falsa denuncia: "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (art. 435 Código Penal, modif por el art. 14, L. 890 de 2004). Este comentario se refiere a las denuncias penales, no a las quejas de otro tipo (como las de acoso laboral de la Ley 1010 de 2006, donde si bien se habla de "denuncia", en realidad se trata de quejas tal como se explica en la Sentencia C-282/07, Corte Const.).

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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Se ha publicado la Ley 1395 de 2010 "por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47768. 12, JULIO, 2010. PAG. 32). Es una profundísima reforma a las reglas de procedimiento en Colombia (se reforman el Código de Procedimiento Civil, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la conciliación extrajudicial, las atribuciones del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la extinción de dominio, el Código de Procedimiento Penal, el Proceso Contencioso Electoral,

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La acción de tutela ha merecido críticas justificadas por procesos en las cuales se utiliza indebidamente (ver por ejemplo Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II) ), pero también es preciso reconocer que es una institución de la cual no puede prescindirse. Lo anterior se puede verificar con casos extremos, como el que se trata en la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional. Allí se estudió el caso de condena de un ciudadano de escasos recursos cuya identidad nunca fue seriamente verificada durante el trámite del proceso penal en el cual, en ausencia, fue declarado culpable de homicidio.

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Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de "Sanciones administrativas"en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe no cambiarse, sí debe matizarse.

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Uno de los pilares del servicio público es el ejercicio reglado de competencias, es decir, una autoridad no puede hacer algo que la Constitución o la ley no le permitan. Ello es regla directa de la actual Constitución:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

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Se ha publicado la Ley 1386 de 2010 “por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial 47716 de  viernes, 21 de mayo de 2010). Con esta ley se prohibe que entidades territoriales y sus descentralizadas puedan delegar en particulares el cobro de tributos. Esto es un cambio radical frente a lo que venía ocurriendo a nivel territorial en materia de cobro coactivo.

Muchas personas creen que basta con dirigir una denuncia a las autoridades, para que estas puedan proceder a la sanción. Y, por desgracia, lo mismo piensan muchas autoridades, quienes olvidan los mandatos constitucionales del debido proceso o los principios de los procedimientos administrativos del Código Contencioso Administrativo. Tal forma de proceder atenta contra los derechos fundamentales de las personas, tal como ha sostenido desde hace mucho tiempo la jurisprudencia constitucional.

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Aunque la acción de tutela es en ocasiones el único mecanismo para la salvaguarda de derechos fundamentales (ver por ejemplo el caso de que trata la Sentencia T-827/05 de la Corte Constitucional), en otras ocasiones resulta ser un perverso instrumento para la defraudación del Estado y el irrespeto de las reglas de juego a que deben atenerse los jueces. Un caso lamentable desde todo punto de vista es del que se ocupa la Sentencia T-538/09, en la cual la Corte Constitucional termina dando traslado incluso a la Fiscalía General de la Nación.

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En materia de servicios de correo en la era electrónica, resulta necesario el examen del documento de la Unión Postal Universal titulado "CONECTAR EL SECTOR POSTAL DE HOY CON EL MUNDO DEL MAí‘ANA".

Con razón sostiene la UPU en el documento:

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El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, antes Ministerio de Comunicaciones, ha expedido la circular 000003 de 20 de agosto de 2009 sobre protección al consumidor frente a la ley 1341 de 2009.

Ver también circular previa de Superservicios en mi nota "Superservicios emite circular sobre impacto de la nueva ley TIC".

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acaba de expedir la (se cita del website de esa entidad tal como se lee hoy 11 de agosto de 2009) "Circular Superservicios No. 0104 del 6 de agosto de 2009 dirigida a todos los usuarios de telecomunicaciones y a todas las empresas TPBC, TPBCLD y telefonía móvil en el sector rural, acerca de la terminación de actuaciones administrativas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1341 del 30 de julio de 2009". Esa circular (clic aquí para consultarla) señala, entre otras cosas, que Superservicios no atenderá más asuntos de protección al consumidor en TPBC, TPBCLD y telefonía móvil en el sector rural, y que los trámites en curso se remitirán al Ministerio de Tecnologías de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Muchos jueces invocan con frecuencia el inciso 2 del artículo  230 de la Constitución Política para apartarse del contenido de muchos fallos:

“Artículo 230.- Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”

Pero las sentencias de unificación en materia de tutela no son criterio auxiliar sino obligatorio.
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Los fallos de tutela deben cumplirse, y punto (ver mi nota "El cumplimiento de sentencias de tutela"), pero, ¿y si la orden impartida no es clara? He escuchado de algunos que sostienen que no hay lugar a aclaración en sentencias de tutela, pero ello contradice la realidad, porque procede la figura de la aclaración de sentencias.

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Es bueno tener claro que el cumplimiento de las acciones de tutela debe ser inmediato, así se impugne o existan dificultades operativas o de otro tipo.

Consta en la ley que el juez de tutela puede impartir órdenes para el cumplimiento de una decisión suya:

“ARTICULO 23, D. 2591/91. PROTECCION DEL DERECHO TUTELADO. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.
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En reciente sentencia, el Consejo de Estado recordó que una cosa es el incumplimiento de una sentencia (asunto objetivo, pues o se ha cumplido o no se ha cumplido) y otra la sanción por desacato (de índole subjetivo).

“Por lo anterior, i) Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. En este sentido, la providencia que decida sobre la responsabilidad de los demandados debe estar precedida de un trámite gobernado, en especial, por el efectivo ejercicio del derecho de contradicción por parte de los implicados. Una decisión que no cumpla con esta característica, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y, por obvias razones, no está llamada a hacerse cumplir.” (AUTO DE 22 DE ENERO DE 2009. CONSULTA SANCIí“N POR DESACATO EN ACCIí“N DE TUTELA. EXPEDIENTE N° 11001-03-15-000-2008-00647-01.ACTOR: GUILLERMO ALBERTO PULIDO MOSQUERA. CONSEJERA PONENTE: DRA. SUSANA BUITRAGO VALENCIA, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N QUINTA, CONSEJERA PONENTE: SUSANA BUITRAGO VALENCIA,
22 de enero de 2009, Radicación N°: 11001-03-15-000-2008-00647-01, Actor: GUILLERMO ALBERTO PULIDO MOSQUERA, Consulta sanción por desacato – Acción de tutela) 

Sobre el mismo tema, ytambién para claridad sobre la diferencia entre desacato e incumplimiento de sentencia de tutela, ver AUTO DE 23 DE ABRIL DE 2009. CONSULTA SANCIí“N POR DESACATO – ACCIí“N DE TUTELA. EXPEDIENTE No.250002315000-2008-01087. ACTOR: CARLOS ARTURO QUICENO Y OTROS. CONSEJERA PONENTE: SUSANA BUITRAGO VALENCIA, donde se dice entre otras cosas:

“En la acción de tutela, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de “tipo objetivo”, el desacato implica la comprobación de una “responsabilidad subjetiva”. Esta precisión genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y especialmente sobre las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite previo a la adopción de decisiones, pues si bien el incumplimiento del fallo de tutela lleva consigo el desacato, tanto el trámite de cumplimiento de la orden como el trámite de desacato se rigen por postulados diferentes.

Así, para la constatación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado. No interesa averiguar el grado de culpa o negligencia de la autoridad encargada de darle cumplimiento, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que la orden sea finalmente cumplida.

En cambio, el desacato busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia. Juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc.”

En días pasados la Corte Constitucional se pronunció sobre la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. La sentencia es la T-058 de 2009 de la Corte Constitucional. Telefónica Móviles Colombia S.A. actualmente opera bajo la marca MOVISTAR.

El origen de la tutela es el siguiente:

"El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia" (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

El Tribunal de Arbitramento a que se refiere la tutela, fue surtido entre E.T.B. y Telefónica Móviles Colombia S.A., teniendo origen en debates por los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas, suscritos por ETB y Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998.

"1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B." (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

En esos contratos se estableció que, en caso de diferencias, se procedería en etapas que debían agotarse sucesivamente: comité mixto de interconexión, contacto directo entre gerentes o presidentes, intervención de autoridades administrativas o bien tribunal de arbitramento ("Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico" en la terminología de los contratos). Informa la sentencia T-058 de 2009 que

"…A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005. " (citado de la sentencia)

En la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió que a la interconexión entre las redes de ETB y TELEFONICA

"…se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997" (del texto de la resolución según es citado de la sentencia)

Por ello Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal que declaró que ETB había incumplido los contratos de interconexión con COCELCO y Celumóvil (ambos hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y ordenó el pago de más de doscientos mil millones de pesos.

ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo, cuya ejecución fue suspendida en esa instancia, estando pendiente la decisión final para la época de la acción de tutela que venimos comentando.

"…el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. " (citado de la sentencia)

ETB consideró que podía interponer la acción de tutela, puesto que, si bien estaba en marcha el recurso de anulación, este no podía referirse a los puntos que la motivaban. ETB alegó también que el Tribunal de Arbitramento no podía operar sin haberse agotado las demás instancias previstas en el contrato, además que a causa del mismo no era posible acudir tanto ante la CRT como ante dicho tribunal, puesto que una vez pronunciada la CRT este no podía apartarse de lo previsto en las resoluciones que produjo. Sostuvo la ETB que

" Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la “E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,” el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. “por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.”. " (citado de la sentencia sin negrillas)

En cuanto al Comité Mixto de Interconexión, la ETB sostuvo que la convocante, Telefónica Móviles Colombia S.A., debió demostrar, como requisito de competencia, que dicho comité se había realizado infructuosamente, pero ni lo probó ni tampoco el Tribunal de Arbitramento quiso ordenar la prueba, produciendo con ello la violación de derechos fundamentales.

El 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, alegando que el recurso de anulación era apropiado para la discusión planteada. Apelada la sentencia,

"Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela." (citado de la sentencia sin las negrillas originales)

Remitida a la Corte Constitucional, dicha Corporación decidió revisar oficiosamente esta sentencia, momento procesal en el cual decidió pedir la intervención del Ministerio de Comunciaciones y de la CRT. El primero se pronunció, la segunda no.

Para resolver el asunto, primero se examina la justicia arbitral, de la cual se dice, entre otras cosas:

"4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función con fundamento en la voluntad de las partes , se puede concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional : (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia." (citado de la sentencia)

Luego la sentencia desarrolla los diferentes aspectos constitucionales involucrados, con el fin de estudiar los alcances del recurso de anulación contra laudos arbitrales. Comienza indicando:

"5.1 En reiterada jurisprudencia , la Corte Constitucional ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. " (citado de la sentencia)

Así las cosas, advierte la Corte Constitucional que frente a los laudos arbitrales es preciso hacer un análisis de procedibilidad de la acción de tutela análogo al que se realiza para sentencias judiciales. Comenta:

"5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional , de manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales." (citado de la sentencia)

Para la Corte Constitucional el recurso de anulación no equivale a la segunda instancia contra las sentencias de los jueces ordinarios, puesto que las causales son limitadas y además el estudio del juez está restringido a las alegadas por los interesados. Agrega:

"5.7.2 No obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros . En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de homologación -en materia laboral-, de anulación – en materia civil, comercial y contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión." (citado de la sentencia)

Así, puede entonces delimitarse la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales:

"5.7.3 Con fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral ; y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales , salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable ." (citado de la sentencia)

Luego, la sentencia examina la jurisprudencia vigente sobre tutela contra laudos arbitrales, tema que concluye de la siguiente manera (extracto del aparte pertinente):

"Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional , para que la acción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:

5.8.1 Defecto orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha actuación.

(…)

5.8.2 Defecto procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto definitivo en la decisión.

(…)

5.8.3 Defecto fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a una decisión en derecho.

(…)

5.8.4 Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.

(…)"

Al analizar el caso concreto, lo primero que encuentra la Corte Constitucional es que se cumple el requisito de subsidiariedad:

"En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros . En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal . " (citado de la sentencia)

Más adelante aclara algo importante: que la tutela puede coexistir con otros mecanismos judiciales, los cuales automáticamente no la convierten en improcedente.

"En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación , la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional." (citado de la sentencia)

A continuación, la Corte Constitucional se ocupa de la posibilidad de vía de hecho. Observa la Corte Constitucional algo bien importante en relación con los contratos de interconexión:

"Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 mediante la cual se dispuso que a partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.

Con base en ese marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto . De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 , pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no necesariamente adoptar la señalada por el operador celular. " (citado de la sentencia)

La tesis de la CRT, cuando decidió el conflicto, es que la ETB debía aplicar a todas sus interconexiones el mismo esquema, esto es, el de la Res. 463 de 2001.

"En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad. " (citado de la sentencia)

Ello obliga a la Corte Constitucional a analizar el papel de las comisiones de regulación, señalando

"…que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo 5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas como la facultad para legislar sobre esa materia ." (citado de la sentencia)

Y advierte poco más adelante que:

"…la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.

Esto por cuanto, en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.

En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido.

Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. " (citado de la sentencia)

Remata más adelante la Corte Constitucional que

"…es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia" (citado de la sentencia)

Por ello, el invocado principio de integralidad no es aceptado en la sentencia, pues cada contrato sería una relación independiente.

Conforme lo anterior, predica vía de hecho en la actuación de la CRT. pero aunque la CRT no hubiera incurrido en vía de hecho, sí lo hizo el tribunal de arbitramento porque:

1. Incurrió en defecto orgánico,

1.1 al ignorar el agotamiento de las etapas de solución de conflictos previsto en el contrato.

"…esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. " (citado de la sentencia)

1.2 al desconocer la existencia de las resoluciones de la CRT que habrían definido el conflicto, debiendo darse este por resuelto. No había por tanto que recurrir al Tribunal de Arbitramento.

"…Entonces, para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales." (citado de la sentencia)

2. Incurrió en defecto sustantivo,

2.1 por aplicar el principio de integralidad invocado por la CRT.

2.2 por aplicar la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración de los contratos de interconexión. Sobre esto:

"…es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para contratar." (citado de la sentencia)

2.3 por pretender aplicar una regulación que trata como minutos comunicaciones de menos de treinta segundos.

"En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si los usuarios utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores." (citado de la sentencia)

2.4 porque el cálculo de la condena económica, dado que no aplica el principio de integralidad, carece de sustento.

Finalmente, y vista la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT, se tiene que la condena se basó en normas declaradas nulas. Dice la sentencia como cierre:

"Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto Tribunal, “el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.”" (citado de la sentencia)

Después de esto, la Corte Constitucional reconoce que no hay duda de que existen perjuicios irremediables, por cuanto siguen corriendo intereses moratorios contra la ETB.

Por ello se declara la nulidad del laudo arbitral en la parte resolutiva.