En estos momentos cursa en la Corte Constitucional demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2008 "Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política":
"Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:
“Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.
Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.
Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.
Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación."
Como es un acto legislativo, a primera vista, no parecería que pudiera darse discusión distinta al tema de requisitos, tal como consta en el artículo 379 de la Constitución:
"Artículo 379, C.P..- Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en este título.
La acción pública contra estos actos procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2."
Pero la realidad no es exactamente esta. La Corte Constitucional ha sostenido la tesis del juicio de sustitución, que se formula diciendo que
"…la Corte tiene competencia para examinar los vicios en razón de la competencia del poder de reforma cuando su actuación comporte una sustitución de la Constitución" (Sentencia C-970 de 2004, Corte Constitucional)
Precisamente este es uno de los puntos de la acusación formulada contra el Acto Legislativo 01 de 2008. Dice la Corte Constitucional en esa misma sentencia:
"El concepto de sustitución que ocupa la atención de la Corte es el que constituye un límite competencial al poder de reforma. Esto es, la sustitución de la Constitución, en principio, solo puede producirse como consecuencia de la actuación del poder constituyente primario, y por lo mismo, está sustraída del ámbito competencial del poder de reforma constitucional. De este modo, debe precisarse, en primer lugar, que el concepto de sustitución trasciende la dimensión puramente formal. En cualquier caso, la noción apunta a unas diferencias materiales y no meramente formales. Por lo mismo, no es cuantitativa sino cualitativa." (Sentencia C-970 de 2004, Corte Constitucional)
Se trata por tanto de una revisión que supera el simple juicio de trámite. No es lo mismo que un examen de fondo normal, sino del examen de lo que ha ocurrido realmente con la reforma constitucional en estudio.
"No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución de la Constitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución." (citado de la misma sentencia)
Y aclara:
"La Corte Constitucional ha expresado que la insustituibilidad es distinta de la intangibilidad, precisamente porque es posible alterar ciertas previsiones constitucionales sin que ello implique sustitución de la Constitución, mientras que en la intangibilidad se excluye la posibilidad de modificar los textos amparados por la misma." (citado de la misma sentencia)
En corto, se trata de examinar si ha ocurrido, mediante una reforma constitucional, lo que debió ocurrir mediante asamblea constituyente u otro mecanismo general de sustitución de la constitución por otra nueva.
"Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada." (citado de la misma sentencia)
Otras sentencias sobre juicio de sustitución son la C-816/04, C-1040/05 y C-293/07, todas de la Corte Constitucional.
