ARKHAIOS

Muy pocos operadores jurídicos distinguen la norma jurídica respecto del texto legal, y no en pocas ocasiones tratan ambos términoscomo si fueran sinónimos. Esto es particularmente grave frente a la institución de la derogatoria de textos (se deroga tal o cual ley expresamente), la cual es excusa para dejar de aplicar normas que posiblemente aún siguen vigentes aunque en textos legales diferentes.

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La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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Es bien conocida la dificultad inherente a todo cambio de paradigma (uso intencionalmente el término según Kuhn y su libro "La estructura de las revoluciones científicas"), concretada en lo problemático que se vuelve dar el paso al nuevo marco referencial (esta vez estoy usando el término de Poincaré). Y de esto no escapa el derecho. Me pregunto cuántos habrán reflexionado seriamente sobre el impacto de la previsión del inciso 3 del art. 73 de la Ley 1341 de 2009.

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Es frecuente que las entidades territoriales establezcan impuestos respecto de operadores de telecomunicaciones sin atender lo previsto en las normas aplicables. El caso clásico es el cobro por uso del espectro, siendo que constitucionalmente es un bien de la Nación (arts. 75, 101 y 102 de la Constitución Política), por lo cual cualquier cobro por el mismo por autoridad distinta a la Nación es un caso claro de usurpación. Otro caso que se presenta es el cobro por parte de entidades territoriales por el uso de espacio público para el tendido de redes, materia en la cual existió pronunciamiento expreso por parte del Consejo de Estado en (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ, 19 de septiembre de 2002, Radicación número: 05001-23-31-000-1999-1927-01(12966), Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, Demandado: MUNICIPIO DE BELLO, Referencia: Nulidad del acuerdo 037 de 1998. Concejo Municipal de Bello). A este asunto vamos a referirnos.

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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Un problema frecuente de la Administración Pública es el enorme conjunto de controles legales y administrativos que existen sobre cada aspecto de su ejercicio. Por ello, no es tan excepcional como se cree, a veces un funcionario resulta ejerciendo un cargo pero de manera irregular, no necesariamente por mala fe de los responsables sino por cualquier falencia procedimental en el trámite que en ocasiones es complejo. Es lo que se llama "funcionario de hecho", y la pregunta que surge es obligada: ¿qué validez tienen los actos administrativos que ha producido? La jurisprudencia ha sido clara: la validez es plena. Una jurisprudencia reciente del Consejo de Estado lo ha recordado. En ella el error fue cometido por un organismo de control: la Contraloría General de la República.

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La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.

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La acción de tutela ha merecido críticas justificadas por procesos en las cuales se utiliza indebidamente (ver por ejemplo Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II) ), pero también es preciso reconocer que es una institución de la cual no puede prescindirse. Lo anterior se puede verificar con casos extremos, como el que se trata en la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional. Allí se estudió el caso de condena de un ciudadano de escasos recursos cuya identidad nunca fue seriamente verificada durante el trámite del proceso penal en el cual, en ausencia, fue declarado culpable de homicidio.

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Según la Constitución Política de Colombia, los principios generales del derecho son criterios auxiliares de la actividad judicial (art. 230). Según la jurisprudencia constitucional, los mismos deben tenerse en cuenta "…en la interpretación de todas las normas jurídicas" (Sentencia No. C-029/95). Recientemente, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia abordó el estudio de la teoría general respecto de esos principios.

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En el mes de agosto de 2001, las calles de Bogotá fueron bloqueadas por muchos taxistas en protesta por una medida de "pico y placa". El calibre del bloqueo a la movilización de los bogotanos fue noticia en todo el mundo. Como los taxistas utilizaron, para organizar el bloqueo, las frecuencias autorizadas a una empresa de taxis por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (entonces Ministerio de Comunicaciones), dicha empresa fue sancionada por faltar a su deber de controlar lo que se hacía con su red, perjudicando con ello a toda la población de Bogotá. La empresa demandó la sanción, pero finalmente, el pasado mes de abril de 2010, el Consejo de Estado dio la razón al Ministerio.

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Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de "Sanciones administrativas"en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe no cambiarse, sí debe matizarse.

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Un problema reiterado en materia de control de servicios postales, es la línea que lo divide del servicio de carga. Aunque es claro que la mensajería especializada es diferente al servicio de carga o al contrato de transporte (ver Sentencia No. C-407/94, Corte Const.), de vez en cuando se reaviva la discusión de qué es carga y qué correo. El ejercicio debería ser sencillo, porque el Decreto 229 de 1995 señalaba que es correo todo aquello menor a dos kilos, sin embargo, a veces la realidad no es tan sencilla. No es un ejercicio teórico, porque de ello depende qué régimen legal se aplica y, para los consumidores, qué autoridad protege sus derechos. Y a ello se le suma otro problema: ¿y si la empresa que se hace cargo del envío no lo hace conforme las reglas vigentes, quién hace el control?

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La Corte Constitucional acaba de dejar a disposición del público el Comunicado de Prensa 29 de 26 de mayo de 2010, en el cual, entre otras cosas, se da a conocer la decisión adoptada frente a la demanda de inexequibilidad contra la ley 1341 de 2009.}

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El derecho de petición es un derecho de rango constitucional que supone para el Estado la obligación de responder de fondo las peticiones que se le formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado. Tampoco el derecho de petición significa que alguien pueda hacer una y otra vez la misma petición, y que la Administración esté obligada a contestar siempre, por el contrario, una vez producida la respuesta no hay obligación de repetirla indefinidamente.

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Uno de los pilares del servicio público es el ejercicio reglado de competencias, es decir, una autoridad no puede hacer algo que la Constitución o la ley no le permitan. Ello es regla directa de la actual Constitución:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

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He sostendio que el sistema bancaria es abusivo en su operación (ver mis notas "Los bancos no pueden negarse a buscar información que deberían tener" y "Posición dominante, habeas data e instituciones financieras"). Este año, la Corte Constitucional se pronunció en relación con una violación de derechos constitucionales por el cobro de deudas muy antiguas de las cuales el banco no tenía prueba (salvo sus propios registros contables, lo cual no es suficiente según se expone más adelante). Se trata de la sentencia de tutela T-129 de 2010, la cual es importante además porque demuestra que el pago voluntario de una deuda que se cree tener no exonera al banco de demostrar la veracidad de la misma.

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"El principio de la analogía consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración: Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo." (Auto 232/01, Corte Constitucional)

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