ARKHAIOS

La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.

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Mediante Sentencia C-417/09, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad del numeral 1 del art. 224 del Código Penal, el cual se encuentra en el capítulo sobre injuria (art. 220) y calumnia (art. 221). Se atacó el numeral, entre otras cosas, por presuntamente violar el derecho a la información en sus dos aspectos (dar información y recibir información).

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Las autoridades suelen creer que facultad discrecional es lo mismo que facultad arbitraria, es decir, creen que decisiones discrecionales pueden adoptarse literalmente como se les de la gana, cuando lo cierto es que la facultad discrecional absoluta no existe. La norma básica es esta:

"ARTICULO 36, C.C.A. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."

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Se ha expedido el Decreto 3600 de 2009 “Por el cual se reglamenta la ley 1288 de 2009, ’Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones’”. Es particularmente relevante el tema de suministro de información:

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Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".

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Se ha publicado en el Diario oficial del jueves 5 de marzo de 2009, No. 47.282, la ley 1288 de 2009 “por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”. Su objeto es:

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La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.
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El año 2003, la Corte Constitucional se ocupó de un caso en que una grabación informaba a quien llamaba a una línea telefónica que la misma se encontraba suspendida por falta de pago. En esa sentencia, la Sentencia T-814/03, se lee:

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Mediante comunicado de prensa No. 46, respecto de sesión de la Sala Plena celebradael día 16 de octubre de 2008, la Corte Constitucional ha anunciado que en sentencia C-1011 de 2008, cuyo texto seguramente aún no existe,

"…profirió la sentencia mediante la cual efectuó la revisión oficiosa e integral de constitucionalidad del Proyecto de ley Estatutaria No. 27/06 Senado ““ 221/07 Cámara, “por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicio y las provenientes de terceros países y se dictan otras disposiciones” (citado del comunicado)

El texto del Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado ““ 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) “por la cual se dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.”, se encuentra dentro del comunicado.

Ahora lo que sigue es la sanción presidencial.

1. EN GENERAL

Se ha sostenido por parte de la jurisprudencia constitucional desde los inicios de la jurisprudencia bajo la Constitución de 1991:

"DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Núcleo esencial

La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto." (Sentencia No. T-530/92, Corte Const.)

En la sentencia Sentencia T-471/99 la Corte Constitucional se ocupó del derecho a la propia imagen. Se dijo:

"Cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante." (citado de la sentencia)

En esa sentencia la Corte Constitucional se ocupó de un caso de explotación de imagen de un menor por una empresa de aceites.

Se dijo en otra ocasión:

"La imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros. De ahí que con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es el artículo 14 de la Constitución.

"Artículo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."

Así lo ha planteado la Corte Constitucional:

"Conforme a lo anterior, esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16). Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad (C.P. art. 15)." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

3. FOTOGRAFíAS TOMADAS SIN AUTORIZACIí“N

"La Corte ha indicado que cuando una imagen es apropiada, difundida, expuesta, reproducida o comercializada en contra de la voluntad de la persona representada, existiendo autorización de ésta, la imagen es reproducida, difundida o comercializada en detrimento de su identidad, se produce una violación del derecho fundamental a la propia imagen, cuya defensa puede ser ejercida por vía de la acción de tutela. Esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

4. VIDEOS UTILIZADOS EN FORMA DISTINTA A LA AUTORIZADA

Es otra forma de violar el derecho a la imagen.

"El derecho a la intimidad de la demandante fue claramente quebrantado. Un suceso de la vida privada, la difusión y reproducción pública del filme que captó el parto de la actora fue filmado y se autorizó su reproducción en un programa de la televisión nacional, pero no con el fin de hacer uso indiscriminado de él, sino para un propósito específico. Es evidente que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera la intimidad, pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

En este caso una madre que había autorizado su parte para un programa de homenaje a la vida, interpuso acción de tutela cuando vio que en el programa se comparó el parto de una mujer burguesa (ella) con el de una persona pobre, dejando en el ambiente una idea negativa respecto de su identidad. Se dice en el fallo.

"La atribución de rasgos sociales que no se ajustan al verdadero ser social y su adscripción a un estereotipo que ella repudia – el de la madre burguesa -, pone en evidencia una clara violación de su derecho a la identidad. No puede alegarse que las características sociales de la actora no eran reconocibles. Luego, la injusta categorización de que fue objeto la demandante, trasciende el derecho de rectificación y se erige en afrenta directa a su personalidad. " (citado de la esntencia)

En esta sentencia se reconoce que el derecho a la identidad es un concepto que surge de la misma Constitución, así no se consagre expresamente:

"La Corte se pregunta si la Constitución Política ampara como derecho fundamental, la pretensión de que junto a una identidad física, pueda darse una identidad constituida por los carácteres y circunstancias concretas que de manera clara y precisa hayan trascendido en el ambiente social en el que desarrolla su existencia la persona y que sean fruto de sus experiencias, ideas, costumbres y forma de vida, que al ser grave e infielmente representada o alterada, le otorgue a ésta la facultad de reaccionar judicialmente con miras a eliminar la ofensa externa y restablecer la verdad de su ser social.

Si bien la Constitución de manera expresa no consagra un “derecho a la identidad”, éste puede deducirse de sus principios y de los restantes derechos reconocidos positivamente en su texto. " (citado de la esntencia)

5. IMíGENES EN TRíMITES PENALES:

"La protección de los derechos fundamentales garantizados a través del derecho penal, permite que la fiscalía retenga documentos o fotografías en contra de la voluntad de sus titulares, cuando las mismas formen parte de una investigación penal respecto de la cual tengan una cierta relación de conexidad. En efecto, los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la propia imagen no llegan hasta el extremo de impedir que unas fotografías en las que se reproducen imágenes íntimas de una persona no puedan ser aportadas y conservadas por la Fiscalía en contra de la voluntad de su titular, cuando ellas pueden servir de elemento para la eventual definición de responsabilidad penal por la comisión de hechos punibles que están siendo investigados. Lo anterior es independiente del valor probatorio que puedan tener tales fotos y supone, necesariamente, el cumplimiento de las normas legales sobre reserva del sumario que asegura al demandado que sus imágenes no serán objeto de difusión o circulación pública. Adicionalmente, dado que se trata de imágenes íntimas respecto de las cuales ninguna otra persona parece detentar un título legítimo de propiedad, de ser devueltas sólo pueden serlo a su titular." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

En realidad, ese no fue un caso penal, sino de una persona que tomó unas fotos de una presunta relación homosexual que luego se usaron para solicitar una investigación a la Fiscalía y para, presuntamente, perjudicar el trabajo profesional de uno de los fotografiados sin consentimiento.

6. PERSONALIDADES PíšBLICAS

En cuanto a la imagen de personalidades públicas se ha dicho:

"Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección pública, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las facetas que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se ve la violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está dentro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en relación con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de actividad política." (Sentencia T-322/96, Corte Const.)

7. CíMARAS ESCONDIDAS EN INVESTIGACIONES PERIODíSTICAS

El uso de cámaras escondidas en actividades periodísticas ha sido objeto de estudio:

"La imagen y el buen nombre de la persona se viola cuando sin su consentimiento, en forma oculta y fraudulenta se publican en un programa, revista o periódico sensacionalista imágenes e informaciones que atentan contra esos derechos (en la mayoría de los casos, a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas con teleobjetivo y otros medios electrónicos). Pero no sólo en estos casos la imagen se afecta; también el buen nombre y el honor se desconocen cuando las informaciones que acompañan las imágenes son falsas, erróneas, inexactas e indebidamente obtenidas." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

Agregó la Corte Constitucional en esa ocasión:

"En ningún supuesto la actividad investigativa puede adelantarse desconociendo el ordenamiento superior, como podría suceder cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de las personas investigadas. Precisamente, la vigilancia que de esa forma puede realizarse sobre una actividad que lleve aparejado un riesgo social, debe estar orientada a proteger los derechos fundamentales del investigado, como ocurriría con el debido proceso, la intimidad, el buen nombre, etc., teniendo en cuenta que estos derechos constituyen aspectos esenciales del desarrollo profesional de cualquier persona y en relación con cualquier clase de profesión. Una fiscalización extrema en pos de la defensa de un interés general en su concepción abstracta sería inaceptable si el eventual daño no logra identificarse a través de una información cierta, exacta y comprobada y ser, igualmente, imputable al investigado. Los jueces deberán analizar bajo los anteriores criterios las discusiones que se planteen a partir de una aparente invasión del espacio propio del profesional o persona que realiza una actividad con riesgo social, como lo sería por ejemplo, en el consultorio, despacho, oficina o establecimiento, en donde si bien no pueden aceptarse intromisiones ilegítimas que no tengan fundamento y respaldo en los parámetros que la Constitución acepta, no puede desconocerse que para la profesión o actividad que comporta un riesgo social, no se cuenta con el mismo reducto íntimo que presentan las actividades y profesiones que no conllevan dicho riesgo, ya que el mismo se reduce precisamente para la defensa del interés general que puede resultar lesionado." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

8. IMíGENES PRIVADAS EN COMPUTADORES DE TRABAJO

La imagen privada de personas individuales, así reposen en computadores del lugar de trabajo, no puede ser utilizada por terceros (Sentencia T-405/07, ver "Información privada en computadores de la empresa no significa que la misma pueda accederse por el empleador" sobre esta sentencia, en este blog). En esa sentencia se consideró el derecho a la imagen como un derecho autónomo.

La ciberseguridad es un tema que, con razón, preocupa cada vez más a todos los que se interesan por la sociedad de la información. Decía la UIT en un Documento sobre el Simposio de Ciberseguridad, previo al inicio de la Asamblea Mundial de Normalización de las Telecomunicaciones de la UIT (AMNT-04):

"Dado que dependemos cada vez más de las redes electrónicas de comunicación, la seguridad es un fenómeno que reviste sin duda importancia capital. El enorme crecimiento que se ha registrado en la utilización de esta infraestructura ha hecho que organizaciones y particulares no puedan prescindir de la información almacenada y comunicada gracias a estos sistemas, lo que, a su vez, ha llevado a una mayor conciencia de la necesidad de proteger datos y recursos."

Como señal de la continuidad en la preocupación, el 8 de mayo de 2008, la misma organización publicó la nota "La ciberseguridad ocupa un lugar destacado en la agenda internacional".

La UIT ha compilado en un lugar las diferentes iniciativas que maneja sobre el tema en la página Cybersecurity.

Desde luego, la UIT no es la única que mantiene actividades de ese tipo. Por ejemplo, en la OEA actualmente existe un Comité Interamericano contra el Terrorismo CICTE, uno de cuyos programas de Protección de la Infraestructura Crítica es Seguridad Cibernética.

Aunque a la fecha no se ha expedido la ley estatutaria de Habeas Data, la cual desarrollaría lo previsto en el artículo 15 de la Constitución, sí es posible señalar lo que ha dicho la Jurisprudencia Constitucional sobre la imposibilidad legal de utilización de datos obtenidos sin autorización del titular, un tema sobre el cual alguien me consultó hace poco:
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La Corte Constitucional ha emitido la sentencia T-405 de 2007 , en la cual se discute el caso de una mujer quien guardaba fotos personales en el computador entregado por la empresa, a las cuales tuvo acceso otra persona compañera de trabajo, la cual -según la tutelante- utilizó algunas de esas fotos como motivo para obligarla a renunciar, cosa que ocurrió finalmente.  La empresa alegó uso indebido del computador, y que algunas de las fotos en que aparecía la tutelante tenían un contenido pornográfico que no podía ignorarse, agregando además que las mismas fueron examinadas por accidente. La protección solicitada consistía en la devolución de las fotos y la cesación de actos injuriosos (la renuncia se produjo con posterioridad).

La tutela se concedió en primera instancia, pero se revocó en la segunda.

La Corte Constitucional señala como problemas a resolver los siguientes:

“ 2. Vistos los anteriores antecedentes corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas de naturaleza procesal y sustancial: (i) Inicialmente establecerá si el presente caso se sitúa dentro de alguno de los presupuestos previstos en la Constitución y la ley, para que la acción de tutela sea procedente frente a particulares; (ii) luego reiterará su jurisprudencia sobre los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra, el buen nombre y al manejo de la propia imagen;  (iii) identificará los mecanismos de protección existentes frente a los hechos y derechos objeto de examen, y si la acción penal se perfila como un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que excluya la acción de tutela ; (iv) En cuanto al fondo, una vez definida la procedencia de la acción de tutela, y sólo bajo el cumplimiento de dicho supuesto, la Sala examinará si con la  exhibición de las fotografías de la demandante ante los miembros de la Junta Directiva de la Asociación y ante algunos miembros de su familia, fueron efectivamente vulnerados los derechos fundamentales invocados por la accionante, o si tal proceder se enmarca dentro el legítimo ejercicio de facultades asignadas al nominador.” (citado de la sentencia)

Es interesante anotar, dejando de lado otros problemas previos, que la acción penal

“(…)  no reviste condiciones de idoneidad y eficacia para la protección inmediata de los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre, a la intimidad, y al control sobre la propia imagen, teniendo en cuenta las especificidades del caso concreto y la naturaleza de las pretensiones de la actora, imposibles de satisfacer oportuna y cabalmente en el ámbito de un proceso penal.” (citado de la sentencia)

Sobre el tema de la privacidad y derechos relacionados, señala la Corte Constitucional que no basta que el computador hubiera sido de la empresa para que la misma hubiera accedido y divulgado información privada, afirmando:

“El hecho de que se tratara de una herramienta de trabajo compartida, no autorizaba a ningún miembro de la Institución el ingreso, no consentido, a archivos personales ajenos, y mucho menos la extracción, manipulación, exhibición y uso de esa información personal.

17. Pretende así mismo la demandante justificar su proceder manifiestamente invasivo de un ámbito personal de la actora, con el señalamiento  de un uso indebido de los elementos de trabajo (computador y línea telefónica por el uso inadecuado del internet). Sin embargo, para poner de presente este hecho no necesitaba exhibir el contenido de la información personal sustraída ante la Junta Directiva y mucho menos ante los padres de su subalterna. Le hubiese bastado con emitir un informe sobre lo que consideraba uso indebido o  no autorizada de los elementos de trabajo para adoptar las determinaciones de contenido disciplinario o laboral que pudieran derivarse de tal comportamiento. El énfasis que pusieron en sus declaraciones tanto la demandada como los demás directivos de la asociación sobre el  “contenido inmoral” de la información extraída del computador, es una descalificación que se deriva no de las imágenes en sí mismas que debieron permanecer en el ámbito personalísimo al que pertenecen, si no de su divulgación, hecho que no es atribuible a la actora, sino a la demandada. 

18. La sustracción y divulgación de la información personal hallada en el computador, se produjo sin autorización de su titular, y en consecuencia se erige en un proceder trasgresor del derecho fundamental a la intimidad personal.  No puede considerarse que el hecho de que hubiese sido transitoriamente depositada, como refiere la actora, en el computador institucional comporte un consentimiento implícito para el acceso y divulgación de la misma. La información se encontraba guardada en una carpeta personal, no expuesta a la vista pública por voluntad de la actora, quienes ingresaron a ella debieron superar los controles técnicos usuales para el acceso a un archivo de computador. De tal manera que sí hubo una indebida intromisión en una información que sólo concernía a su titular, y que estaba amparada por la reserva que impone el derecho a la  intimidad personal. La relación laboral existente entre actora y demandada no autorizaba esta invasión a aspectos de la vida privada de la primera, por antiestético, desagradable o “escabroso” como lo define la demandada, que le pareciera el contenido de las imágenes que halló en el archivo auscultado. Se trataba de una información que revelaba escenas de la vida personal de la actora, sin incidencia alguna en su desempeño laboral.” (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional ordena la devolución de los elementos privados de la tutelante. En cuanto a posibles efectos económicos, señala que la afectada debe acudir a la jurisdicción ordinaria. Para el detalle de todo el asunto, debe el lector remitirse al texto de la sentencia en extenso.

El tema de la privacidad está muy de moda, en especial en relación con el servicio de búsqueda Google. Hace casi un mes, el diario El País de España, publicó la nota “Google suspende en privacidad”, que hace eco de un informe de Privacy International sobre el tema, al cual puede llegarse a través del artículo de El País.

Mediante sentencia T-233 de 2007  de la Corte Constitucional de Colombia, se discutieron varios temas importantes en materia de jurisprudencia constitucional: tutela contra sentencias, debido proceso por uso de grabaciones ilegales y vía de hecho por defecto fáctico (por asuntos probatorios). Es un importante fallo de referencia. Antes de seguir adelante, para contextualizar el asunto de fondo, veamos de cuál grabación presuntamente ilegal se está hablando en esa sentencia:

“La prueba cuestionada es la filmación de una reunión entre dos individuos, ocurrida en el interior de una casa. De acuerdo con el informe N° FGN. CTI. DNI. GC. IJ 805 (folio 103 C.O. 1B) de la Fiscalía General de la Nación, la casa 39 esta ubicada a 4 kilómetros del casco urbano de la ciudad de Yopal, en un conjunto residencial llamado La Colina Campestre. La síntesis de la prueba pericial hecha por la Fiscalía en la resolución del 30 de septiembre de 2005 indica que la grabación muestra a los referidos individuos teniendo una charla en un escritorio. Precisa que en un momento dado, uno de ellos entrega al otro una bolsa de la que se extrae un dinero, que el dinero vuelto a  introducir en la bolsa, luego de lo cual el individuo que la recibe abandona el lugar.” (citado de la sentencia)

En lo que tiene que ver con vía de hecho por defecto fáctico, recuerda la Corte Constitucional que:

“En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.” (citado de la sentencia) 

También distingue esa providencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional:

“En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.” (citado de la sentencia) 

Igualmente, aclara que la prueba ilegal o inconstitucional, en sede de análisis de violación del debido proceso, no necesariamente supone la nulidad del proceso, sino que afecta en principio esa prueba:

“En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es “nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso. ” (citado de la sentencia) 

Tesis que también es sostenida por la Corte Suprema de Justicia, en palabras del mismo fallo:

“La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.” (citado de la sentencia)

Y es después de esto donde la Corte Constitucional recuerda, tal como ha sostenido reiteradamente, que es la incidencia de esa prueba en la suerte del proceso lo que define el pronunciamiento de fondo:

“La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta. ” (citado de la sentencia)

Y agrega a modo de conclusión luego de un extenso análisis, que debe examinarse en el texto completo de la sentencia, aquí solamente extraigo puntos ilustrativos:

“Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo. ” (citado de la sentencia)

Pasando en concreton al tema de la grabación ilegal presuntamente tenida como prueba, la Corte Constitucional advierto que lo primero que debió demostrarse es que se trató de una grabación no autorizada  (en este caso un video):

“De hecho, no podría el demandante calificar de inconstitucional la prueba aportada al proceso si implícitamente no aceptara que la grabación que fue tomada sin su consentimiento es la que se hizo valer en el juicio y que consigna la reunión que sostuvo en Yopal. La acusación de inconstitucionalidad de la prueba la dirige el demandante no contra cualquier grabación, no contra el hecho de haber sido filmado sin su consentimiento, sino, exclusiva y directamente, contra la grabación que le fue puesta de presente en la indagatoria. En últimas, no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que se hizo valer en el expediente.” (citado de la sentencia)

En este caso no se discute que la grabación se obtuvo sin autorización. Entonces se pregunta la Corte Constitucional:

“Independientemente de lo que ocurriera dentro de la casa y en la reunión, lo cierto es que esos hechos, que luego se exhibieron en el proceso, fueron grabados sin la autorización de Pérez Suárez. Esta Sala se pregunta entonces, si las imágenes obtenidas en las circunstancias previstas pueden ser utilizadas procesalmente.” (citado de la sentencia)

Analiza la Corte Constitucional el derecho a la intimidad, como parte del juicio sobre la ilegalidad de la prueba, reconociendo finalmente que

“…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.” (citado de la sentencia)

Y advierte sobre el caso en concreto:

“La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio ““entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.” (citado de la sentencia)

Un aspecto importante, es que la Corte Constitucional, en franca diferencia con la Corte Suprema de Justicia, señala que no puede entenderse que “se convalidó” la grabación:

“En estas condiciones, no es posible coincidir con la Corte Suprema en que la grabación de la reunión pueda haber quedado convalidada por la autorización de la víctima, pues ni el señor Pérez Suárez autorizó la filmación, ni él es víctima del delito que se investiga.

Finalmente, frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal.” (citado de la sentencia)

Más adelante señala cómo debió procederse con esa prueba:

“Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal adelantado contra Miguel íngel Pérez Suárez. ” (citado de la sentencia)

Sin embargo, y ya para terminar, la Corte Constitucional señala que en todo caso esa prueba ninguna incidencia tuvo en la decisión final:

“En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue decisiva.” (citado de la sentencia)

Finalmente, declara improcedente la acción de tutela y confirma los fallos que la negaron:

“En esas condiciones, la Sala Quinta de Revisión no encuentra mérito para revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, confirmará en todas sus partes los fallos de tutela.” (citado de la sentencia)

Esta es una sentencia que debe leerse junto con la sentencia de tutela respecto de la petición del exministro de Comunicaciones Saulo Arboleda, con ocasión del uso dentro del proceso penal de por el asunto denominado coloquialmente “miti-miti, la sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.