ARKHAIOS

La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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En el mes de agosto de 2001, las calles de Bogotá fueron bloqueadas por muchos taxistas en protesta por una medida de "pico y placa". El calibre del bloqueo a la movilización de los bogotanos fue noticia en todo el mundo. Como los taxistas utilizaron, para organizar el bloqueo, las frecuencias autorizadas a una empresa de taxis por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (entonces Ministerio de Comunicaciones), dicha empresa fue sancionada por faltar a su deber de controlar lo que se hacía con su red, perjudicando con ello a toda la población de Bogotá. La empresa demandó la sanción, pero finalmente, el pasado mes de abril de 2010, el Consejo de Estado dio la razón al Ministerio.

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Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de "Sanciones administrativas"en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe no cambiarse, sí debe matizarse.

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Un problema reiterado en materia de control de servicios postales, es la línea que lo divide del servicio de carga. Aunque es claro que la mensajería especializada es diferente al servicio de carga o al contrato de transporte (ver Sentencia No. C-407/94, Corte Const.), de vez en cuando se reaviva la discusión de qué es carga y qué correo. El ejercicio debería ser sencillo, porque el Decreto 229 de 1995 señalaba que es correo todo aquello menor a dos kilos, sin embargo, a veces la realidad no es tan sencilla. No es un ejercicio teórico, porque de ello depende qué régimen legal se aplica y, para los consumidores, qué autoridad protege sus derechos. Y a ello se le suma otro problema: ¿y si la empresa que se hace cargo del envío no lo hace conforme las reglas vigentes, quién hace el control?

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Uno de los pilares del servicio público es el ejercicio reglado de competencias, es decir, una autoridad no puede hacer algo que la Constitución o la ley no le permitan. Ello es regla directa de la actual Constitución:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

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Se ha publicado el Decreto 1739 de 2010 "por el cual se fija el valor de la contraprestación periódica a cargo de los Operadores Postales y se establecen otras disposiciones sobre el régimen de contraprestaciones" (Diario Oficial 47714 de Miércoles, 19 de mayo de 2010, p. 22).

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Se ha publicado el Decreto 1800 de 2010 "por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones presidenciales y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial 47719, lunes, 24 de mayo de 2010)

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Muchas personas creen que basta con dirigir una denuncia a las autoridades, para que estas puedan proceder a la sanción. Y, por desgracia, lo mismo piensan muchas autoridades, quienes olvidan los mandatos constitucionales del debido proceso o los principios de los procedimientos administrativos del Código Contencioso Administrativo. Tal forma de proceder atenta contra los derechos fundamentales de las personas, tal como ha sostenido desde hace mucho tiempo la jurisprudencia constitucional.

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Ya he comentado brevemente la aplicación matizada de principios de derecho penal en el derecho administrativo (ver mis notas Potestad sancionadora administrativa y derecho penal y La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio). Hay otros temas que resultan interesantes para el derecho administrativo en esa misma línea, uno de ellos es el de la antijuridicidad. Aunque para algunos puede sonar extraño reflexionar las sanciones administrativas desde un concepto usualmente penal como lo es el de la antijuridicidad, ese es un campo abierto en el derecho moderno (ver por ejemplo "El sistema sancionador español (Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas)" de Ignacio Pemán Gavín).

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En otra nota traté el tema de la aplicación de algunos principios de derecho penal en el derecho administrativo (ver Potestad sancionadora administrativa y derecho penal). Otro punto relacionado con lo mismo es la aplicación del estudio de la tipicidad, es decir, si para aplicar una sanción primero debe analizarse la tipicidad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-099 de 2003 señaló:

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Por estos días los medios de comunicación han producido muchas notas relacionadas con el caso de expropiación de almacenes Exito en Venezuela, propiedad de CATIVEN (El grupo Casino es accionista mayoritario en el Grupo Exito), con base en investigación de INDEPABIS. Sin embargo, los elementos para estudio han sido pocos. Como enlaces de estudio (entre otros), para formación de la opinión propia del lector, sugiero:

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Una de las muchas preguntas recurrentes en el Estado es la siguiente: ¿aplican en el derecho administrativo sancionador los principios del derecho procesal penal?

La pregunta suele formularse especialmente por el principio de favorabilidad, aunque también se predica del non bis in idem, de cuya aplicación al derecho administrativo no tiene duda la jurisprudencia:
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Se ha publicado en el Diario Oficial el Decreto 2805 de 2008 "por el cual se expide elReglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47067. 31, JULIO, 2008.PAG. 28). Este decreto fue anunciado por el Ministerio de Comunicaciones en la nota "Colombia estrena Estatuto de Radio".

Reposa en el art. 1 del decreto 2805:

"Artículo 1°. objeto. Por el presente decreto se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora que desarrolla los alcances, objetivos, fines y principios de dicho servicio público; las condiciones para su prestación; los derechos y obligaciones de los concesionarios; los criterios para la organización, encadenamiento y concesión del servicio."

Se define así el servicio:

"Artículo 3°. Radiodifusión sonora. La radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general."

Entre los muchos aspectos a los cuales se refiere el decreto, está lo relativo a los contenidos. Por ejemplo:

"Artículo 22. Programación. Los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora están en la obligación de diseñar y organizar la programación que divulguen al público, con sujeción a la clase de servicio que les ha sido autorizado en atención de aquella.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 74 de 1966, la información o programación que se transmita por las estaciones que prestan el Servicio de Radiodifusión Sonora es libre y debe cumplir con la clase, finalidad y continuidad del servicio público autorizado y sin perjuicio de la observancia de las limitaciones establecidas en la Constitución y las leyes.

El Ministerio de Comunicaciones tendrá a su cargo el deber de asegurar que el Servicio de Radiodifusión Sonora permita la libre expresión a los habitantes del territorio, incluida su potestad para buscar, recibir y difundir ideas e información de toda índole.

Artículo 23. Principios orientadores. Por las estaciones de radiodifusión sonora no se puede realizar transmisiones que atenten contra la Constitución Política y la ley, y las normas que reglamenten la materia.

Sin perjuicio de la libertad de información, el Servicio de Radiodifusión Sonora contribuirá a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia.

Los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora están en la obligación de orientar la programación que se transmita por la emisora con el fin de colaborar en la prevención del consumo de drogas, bebidas alcohólicas y tabaco, respeto por los derechos de los niños, contrarrestar la apología al delito y la violencia, y en la exaltación de los valores de la persona, y en todo caso ajustar la programación conforme a los fines del Servicio de Radiodifusión Sonora concedido.

Artículo 24. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. El Ministerio de Comunicaciones ejercerá las facultades de inspección, vigilancia y control, que le corresponden, frente a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora para verificar el cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, como garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes."

Ese art. 47 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) es el siguiente:

"Artículo 47, L. 1098/06. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

1. Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salud física y mental.

2. El respeto por la libertad de expresión y el derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4. Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5. Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.

6. Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

7. Abstenerse de transmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios."

El decreto 2805 de 2007, art. 96, deroga los Decretos 1983 de 1991; 1021 de 1999; artículo 5° del Decreto 1445 de 1995; 1446 de 1995; 1447 de 1995, Decreto 348 de 1997, Decreto 1696 de 2002, Decreto 1981 de 2003, Decreto 243 de 2005 y las Resoluciones 1728 de 1990 y 1095 de 2002.

Uno de los temas más delicados de la administración pública son los riesgos legales a que se somete todo funcionario público. Uno de ellos es el de la responsabilidad fiscal, por la cual alguien que ejerce gestión fiscal debe responder con su patrimonio en ciertos eventos. Esto tiene un ingrediente especial, motivo de esta nota: que no en pocas ocasiones el personal de la Contraloría se confunde, y aplica responsabilidad fiscal a quienes no ejercen control fiscal, con lo cual el destinatario de la acción fácilmente puede terminar con declaraciones a su favor  y en contra de la Contraloría (y del Estado, si en la acción de nulidad y restablecimiento se reclaman adecuadamente perjuicios).
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Desde la más temprana jurisprudencia constitucional, es clarísima la inconstitucionalidad de las sanciones de plano:

“En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.” (Sentencia T-145 de 1993, Corte Const.)

A esto lo ha llamado la jurisprudencia la “proscripción de las sanciones administrativas de plano”, punto reiterado una y otra vez por la jurisprudencia constitucional, tal como se observa en sentencia más recientes, como la sentencia T-1303 de 2005, en la cual se dice:

“A propósito de la proscripción de las sanciones administrativas de plano ha señalado la jurisprudencia:
 ”Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. (“¦) La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C.C. art. 5°) desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (C.N. art. 2°). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano por ser contrarias al debido proceso (C.N. art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional”

Aquí, la sentencia T-1303 de 2005 está citando la Sentencia T-490 de 1992. Si todavía les quedan dudas, sostiene la sentencia T-020/98:

“DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Posibilidad de controvertir antes de imponer sanción
La Corte, en numerosas sentencias, ha explicado el alcance de este principio, especialmente cuando se refiere al debido proceso administrativo, ha señalado que excluir al administrado del conocimiento previo de la sanción a aplicar y negar, por ende, la posibilidad de controvertirla antes de su imposición, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues puede convertirse en un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho. Lo que la norma constitucional pretende es que la aplicación de una sanción sea el resultado de un proceso, por breve que éste sea, aún en el caso de que la norma concreta no lo prevea. En cuanto a la posible interpretación de que no existe violación al debido proceso, pues el afectado puede controvertir la decisión de la administración interponiendo los recursos administrativos, la Corte ha manifestado que no obstante existir esta posibilidad, no es posible eludir el proceso previo a la imposición de la sanción.”

Mediante la sentencia T-1071 de 2007 de la Corte Constitucional se ha decidido una acción de Tutela iniciada en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos por los siguientes motivos:

“En el presente caso la empresa M S Ingeniería Ltda. fue objeto de declaratoria de caducidad de un contrato estatal que había sido celebrado entre aquélla y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Frente a los efectos de esta decisión y aun cuando reconoce la existencia de un medio de defensa judicial procedente para controvertirla, el representante de esa entidad interpone la acción de tutela solicitando que se deje sin efectos dicho acto administrativo, bien de manera definitiva, bien de manera transitoria, ante la consideración de existir en este caso un perjuicio irremediable.” (citado de la sentencia)

Respecto de la caducidad de contratos estatales se lee:

“En cualquiera de estos casos las consecuencias de la caducidad administrativa son, indudablemente, de extrema importancia para el contratista que es objeto de tal medida, por lo que esta figura está llamada a tener un efecto eminentemente disuasivo y ejemplarizante, tanto frente al eventual incumplimiento del contratista, como frente a las demás situaciones que, según se  ha explicado, hacen posible la aplicación de esta medida por ministerio de la ley.

No obstante lo anotado, esta figura no ha sido objeto de cuestionamientos de constitucionalidad ante esta corporación durante la vigencia del estatuto contractual de 1993. Sin embargo, la Corte sí ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema a través de decisiones de tutela, en las cuales se decidió en torno a situaciones semejantes a la aquí planteada, entre las cuales cabe destacar las sentencias T-404 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía), T-569 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-196 y SU-1070 de 2003 (en ambas M. P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-219 de 2003 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).

A través de estos pronunciamientos la Corte ha trazado una clara doctrina sobre el tema, cuyo principal postulado es que la caducidad administrativa, actualmente regulada por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, es una medida constitucionalmente legítima, que resulta válida para afrontar eventuales situaciones de incumplimiento contractual, o para prevenir otros comportamientos que pueden tener efecto directo sobre el interés público.” (citado de la sentencia)

En cuanto al debido proceso en caducidad en contratos, la Corte Constitucional, recordando jurisprudencia anterior, señala que no es necesaria actuación previa alguna para declararla:

“En sentencia T-569 de 1998 la Corte señaló que, pese a sus severas consecuencias, la caducidad derivada del incumplimiento del contratista no tiene el carácter de sanción, y que en consecuencia, no es indispensable adelantar un procedimiento previo, conducente a la eventual imposición de esta medida. Sí es necesario, como en cualquier otra actuación administrativa, observar el debido proceso, que se manifiesta en la no adopción de la medida si no existe una situación de incumplimiento de las características previstas en el artículo 18 antes citado, y en la posibilidad de que la persona o entidad afectada controvierta dicha decisión, tanto en la vía gubernativa como en sede jurisdiccional. Dentro de este contexto es necesario resaltar que la actuación de la administración se presume legítima y los actos administrativos que se expidan están igualmente amparados por la presunción de legalidad.

De lo anterior se desprende que no puede predicarse vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el solo hecho de aplicarse la cláusula de caducidad, sino en cuanto concurra alguna situación especial, claramente contraria a derecho, cuya plena demostración corresponderá a quien alegue la vulneración de este derecho.” (citado de la sentencia)

Así, inmediatamente se afirma que ella no supone perjuicio irremediable ni tampoco violación del derecho al trabajo o del buen nombre:

“Dentro de la misma lógica, resaltó la Corte en la misma sentencia, que la legítima aplicación de la cláusula de caducidad previamente estipulada no puede implicar vulneración del derecho al trabajo de ninguna persona, ya que la(s) persona(s) o entidad(es) afectada(s) por esta medida tienen el deber jurídico de soportar tales restricciones o efectos desfavorables.

También se dijo que la aplicación de la cláusula de caducidad tiene siempre los mismos graves efectos ya comentados, por lo demás plenamente conocidos de antemano por parte del eventual sujeto pasivo de esta medida, por lo que no puede sostenerse que ello implique un posible perjuicio irremediable que abra las puertas a la procedencia de una tutela como mecanismo transitorio. Esta misma observación fue reiterada en la sentencia SU-1070 de 2003, en la que la Corte analizó ampliamente la eficacia del otro medio de defensa judicial existente.

Por su parte, la sentencia T-196 de 2003 contiene observaciones semejantes a las ya referidas en lo que atañe a la posible afectación del derecho al debido proceso, y agregó una pertinente reflexión en el sentido de que la caducidad contractual legítimamente impuesta tampoco puede comportar vulneración del derecho al buen nombre, ya que en aplicación de la amplia doctrina constitucional existente en torno a este derecho, quien con su comportamiento ha dado lugar a la aplicación de sanciones o restricciones a sus derechos dentro del marco previsto por la Ley, no puede luego alegar que ellas afectan su buen nombre, sino que debe soportar este tipo de efectos desfavorables, que por lo demás sólo en su mano está poder evitar” (citado de la sentencia)

Y concluye:

“De cara a estas exigencias, fácilmente se observa que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal no es una situación que reúna tales características, en primer lugar porque encontrándose en firme el acto administrativo que la declara, no se trata entonces de un daño inminente sino actual o consumado. Pero además por cuanto la afectación, que es innegable, no podría considerarse irremediable, en la medida en que, de una parte, es de carácter eminentemente patrimonial, y de otra, el medio de defensa disponible, que es la acción contencioso administrativa de controversias contractuales, permite que en caso de declararse la nulidad de dicho acto administrativo, el afectado, si a ello hubiere lugar, reciba la plena indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de dicho acto ilegal.

De otra parte, y en concordancia con lo brevemente expuesto en el punto anterior en relación con las características y consecuencias de la caducidad, es claro que se trata de una situación generada por el comportamiento de la persona que posteriormente es afectada por ella, en la que la administración obra amparada por la presunción de legalidad de sus decisiones, todo lo cual impide considerarla como una situación merecedora de protección inmediata como la que brinda la acción tutelar, siendo suficiente para el caso el ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa previstos en la ley.

Finalmente, de acuerdo con lo planteado en las antes citadas sentencias T-569 de 1998 y SU-1070 de 2003, cuya doctrina reitera ahora la Corte, de llegar a considerarse que frente a un caso concreto habría perjuicio irremediable en la declaratoria de caducidad de un contrato estatal, sería preciso aceptar que lo habría en todos los casos en que la administración adopte dicha medida, ya que si bien sus consecuencias son reconocidamente severas y restrictivas, son siempre las mismas, sin que resulte posible sostener la especial gravedad de un caso específico y negar la de otros.

En otras palabras, esta consideración haría nugatoria la facultad que la ley reconoce a las autoridades estatales para controlar en casos extremos la parálisis en la ejecución del contrato y el incumplimiento del contratista, y haría que en ningún caso se considerara suficiente la acción de controversias contractuales, que es el medio de defensa específicamente previsto en la ley para debatir esta situación.

Así las cosas, reitera la Corte que frente a la decisión de declarar la caducidad administrativa de un contrato en el que previamente se hubiere estipulado esta facultad, resulta efectiva como medio de defensa la acción de controversias contractuales prevista en el Código Contencioso Administrativo, unida a la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto controvertido. ” (citado de la sentencia)