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Omisión en legislación de menores (la Sent. C-442 de 2009)

Mediante Sentencia C-442 de 2009, la Corte Constitucional de Colombia se ocupó de demanda de inexequibilidad contra los artículos 18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral 2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. Para lo que tiene que ver con este blog, es relevante que se hubiera demandado el parágrafo del art. 47 de esa ley, relacionado con medios de comunicación:

"Artículo 47, L. 1098/06. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

(…)

Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios."

Este texto, conforme la demanda, debe verse en conjunto con el numeral 37 del art. 41:

"Artículo 41. Obligaciones del Estado. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:

(…)

37. Promover el cumplimiento de las responsabilidades asignadas en el presente Código a los medios de comunicación.

(…)"

El cargo es resumido así por la Corte Constitucional:

"El tercer cargo se dirige contra los apartes del numeral 37 del artículo 41 y el parágrafo del artículo 47 que disponen la responsabilidad de los medios de comunicación ante la violación de los deberes y responsabilidades que el nuevo Código de Infancia y Adolescencia les asigna, así como el deber del estado de velar por ello; en tanto y en cuanto esta regulación no incluye un procedimiento sancionatorio para los eventos en que en efecto los medios incurren en incumplimiento de alguno de estos deberes especiales. Esto configuraría según las demandantes una omisión legislativa relativa." (citado de la sentencia Sentencia C-442 de 2009)

Esta figura corresponde a lo siguiente, según jurisprudencia cosntitucional:

"La Corte ha sostenido que la prosperidad del examen de constitucionalidad de una norma, por haber incurrido el legislador en una omisión legislativa relativa, supone el cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental." (Sentencia C-865/04, Corte Const.)

Cuando la Corte Constitucional entra al análisis de fondo, reconoce que entre los intervinientes existen dos posiciones: una coincidente con la demanda y otra contraria, aunque por diversos motivos. Plantea entonces la Corte el siguiente problema jurídico:

"Y (iii) si la regulación de la responsabilidad de los medios de comunicación para con la garantía y respeto de los derechos de los(as) menores, establecida en el numeral 37 del artículo 41 y en el parágrafo del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia debió incluir la regulación de un procedimiento tendiente a sancionar a los medios cuando éstos incumplan los deberes allí contenidos. Esto es, si se configuró por dicho concepto una omisión legislativa relativa." (citado de la sentencia Sentencia C-442 de 2009)

Al examinar la naturaleza de la omisión legislativa, sostiene entre otras cosas:

"8.- Ha sostenido la Corte, que la omisión legislativa relativa tiene lugar cuando el legislador regula una materia, pero no lo hace de manera integral, como quiera que “no cobija a todas los destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación o porque deja de regular algún supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar parte de la disciplina legal de la materia”. Adicionalmente, para su configuración se requiere que el legislador haya incumplido un deber expresamente impuesto por el Constituyente, pues como lo ha señalado esta Corporación, sin deber no puede haber omisión. Se trata, entonces, de una regulación que deja por fuera “otros supuestos análogos” que debieron haber sido incluidos, a fin de que la misma armonizara con el texto superior; o que dicha condición jurídica, aún habiendo sido incluida, resulta insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido integrarse a sus presupuestos fácticos." (citado de la sentencia Sentencia C-442 de 2009)

En algún momento, reflexiona acerca del deber de llenar los vacíos normativos por parte de la Corte Constitucional:

"12.- En este sentido, puede sostenerse que las omisiones que sugieran la vulneración de la Constitución, porque resulta claro el incumplimiento del deber constitucional de regular algún tópico por parte del legislador, deben incluir la consideración de si frente a ellas se mantiene la competencia de la Corte Constitucional para incluir lo que se ha omitido. Por ello, en una omisión la deficiencia en la regulación de un asunto puede conllevar distintos grados, y de este modo la competencia de la Corte para llenar el vacío surgido de la omisión dependerá de dicho grado. Si la deficiencia es mínima, el juez de control de constitucionalidad no sólo tiene la competencia, sino el deber de integrar aquello que el legislador obvió. Si la deficiencia no es mínima pero tampoco total (deficiencia media), se deberá sopesar la necesidad de llenar el vacío con la imposibilidad de la Corte de usurpar competencias establecidas por la Carta en cabeza del legislador. Esto es, que incluso ante una omisión legislativa relativa es posible que la Corte carezca de competencia para integrar el elemento ausente. Si la deficiencia es total la Corte deberá instar al legislador para que desarrolle la regulación pertinente."(citado de la sentencia Sentencia C-442 de 2009)

Cuando llega al momento de examinar el caso concreto, comienza advirtiendo lo siguiente en relación con la libertad de expresión:

"Tal como ocurre con los demás derechos constitucionales, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, en ninguna de sus manifestaciones específicas (libertad de expresión, libertad de información o libertad de prensa); “por ello puede eventualmente estar sujeta a limitaciones, adoptadas legalmente para preservar otros derechos, valores e intereses constitucionalmente protegidos con los cuales puede llegar a entrar en conflicto”. Así, según los artículos 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que orientan la interpretación del artículo 20 de la Constitución las limitaciones a las libertades de expresión, información y prensa, para ser acordes con los principios constitucionales, deben cumplir los siguientes requisitos básicos: “(1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el logro de ciertas finalidades imperiosas, (3) ser necesarias para el logro de dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6) no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental.” (citado de la misma sentencia)

Más adelante, al tratar el tema de la autorregulación, advierte:

"15.- Ahora bien, algunos intervinientes plantearon que la ausencia de un procedimiento sancionatorio para los medios de comunicación, en los términos analizados a lo largo de esta providencia, no podía constituir una omisión legislativa, pues el establecimiento mismo de las responsabilidades implicaba una intervención en el desarrollo pleno de su derecho (de los medios de comunicación) a la libre expresión. Por lo cual, la única forma de hacer coherente con el orden constitucional dicho régimen de responsabilidades era implementarlo mediante la autorregulación de los medios. Frente a esto, resulta pertinente consignar algunas aclaraciones.

Como primera medida, los eventos en los que los medios de comunicación resultan responsables por el incumplimiento de sus deberes frente a los(as) menores de dieciocho (18) años, constituyen medidas para conciliar armónicamente el derecho a la libertad de expresión y los derechos e intereses superiores de niños y niñas. Por ello, es posible afirmar la existencia de un procedimiento sancionatorio que dé cuenta del incumplimiento de las responsabilidades que el Código de Infancia y Adolescencia adjudica a los medios de comunicación, sin perjuicio de los controles en el contexto de la autorregulación.

En segundo término, las regulaciones contenidas en el artículo 47 del nuevo Código de Infancia y Adolescencia en general, y en particular las de los numerales 5, 6, 7 y 8 parecen atender los criterios constitucionales desarrollados alrededor de la posibilidad de regular cuestiones relativas al derecho fundamental a la libertad de expresión. Estas disposiciones establecen abstenciones a las cuales deben sujetarse los medios de comunicación con el fin de garantizar los intereses de niños y niñas[25]. Sobre ellas, y sin pretensiones de exhaustividad, en consideración a que no son objeto de control de constitucionalidad en el presente proceso, se puede afirmar que dichas abstenciones están señaladas con claridad, precisión y de manera previa en una norma (principio de legalidad); además de que no corresponden a la configuración, alcance y definición del derecho fundamental de la libertad de expresión, sino que constituyen la regulación de un punto específico que determina la forma de ejercer adecuadamente dicho derecho respecto de contenidos concretos que se consideran contrarios a los intereses y derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años, luego su regulación en un Código (ley ordinaria) parece adecuada. De igual manera, resulta evidente que persiguen la materialización de principios constitucionales relativos a la protección reforzada de los derechos de los niños y niñas. Además de que prima facie no parecen desproporcionadas, en la medida en que resulta imperioso y constitucionalmente admisible restringir el acceso de los(as) menores de dieciocho (18) años a ciertos contenidos, así como proteger su identidad e intimidad en eventos en que ellos son los protagonistas del ejercicio del derecho a la información. Nótese que ninguno de los dos supuestos anteriores tiene el alcance de prohibir el desarrollo de la libertad de expresión, simplemente regula su ejercicio para que a su contenido no accedan los niños y niñas y para que a su intimidad no se acceda sin control alguno. " (citado de la misma sentencia)

Este estudio sirve a la Corte Constitucional para abordar una primera conclusión:

"Esta Corporación explicó, entre otras, en la sentencia C-1175 de 2004, que el objetivo por el cual se pueden autorizar restricciones a la difusión y al acceso a todo tipo de información o manifestación pública, incluidas las artísticas y culturales, es la protección de los niños, niñas y los adolescentes. Esta protección se refiere, por demás, a la garantía que el Estado debe brindar a todas las personas, consistente en posibilitar en la mayor medida posible su adecuada participación en un orden social y moral plural, tolerante y respetuoso (preámbulo y arts. 1, 13, 18 y 19 C.N). De igual manera, esta Corte ha entendido que esta protección incrementa dicha posibilidad, porque una adecuada participación en el orden social tiene como presupuesto sujetos suficientemente informados y responsables que plasmen tanto el respeto y la tolerancia por las decisiones y visiones de otros de cómo debería ser el orden y la moral social. Igualmente, dicha protección posibilita también que los sujetos decidan y formen una visión propia de integración y participación responsable, respetuosa y tolerante en dicho orden. Asimismo, esta adecuación tiene como fundamento la consideración según la cual los niños, las niñas y los(as) adolescentes surten un proceso de formación en el entretanto de su condición de tales, momento durante el cual el Estado les garantiza un orden social y moral que no determine algún sentido de participación posterior en la sociedad, diferente a la tolerancia y a la procura del mayor respeto posible por la pluralidad. Con lo anterior se pone de presente que la restricción del acceso a manifestaciones surgidas del ejercicio de la libertad de expresión, primero, se da en pro de su protección, pues a ello subyace el objetivo de garantizarles un orden social y moral que les permita una integración y participación, presente y futura en dicho orden, adecuada a los principios de pluralidad, tolerancia y respeto que rigen el Estado colombiano como Estado Social de Derecho (arts. 1 y 18 C.N). Y segundo, configura una limitación justificada a su derecho de libertad, más no una restricción a la libertad de expresión de otros.

En este orden, se puede afirmar por último que los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de Infancia y Adolescencia no constituyen censura, pues justamente en su parágrafo se establece una responsabilidad posterior por la violación de dichas abstenciones[26], por lo que se cumple con el principio según el cual la libertad de expresión “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”.

16.- En conclusión, cabe señalar que los deberes de los medios para con los derechos e intereses de los niños y niñas, así como el principio constitucional de interés superior del menor, sustentan la vigencia de contenidos normativos como los contemplados en los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del nuevo Código de Infancia y Adolescencia. También, resulta constitucionalmente admisible que el régimen de responsabilidades en cabeza de los medios de comunicación, establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, se implemente mediante un procedimiento sancionatorio, sin perjuicio de que se exija también la instauración de mecanismos efectivos de autorregulación." (citado de la misma sentencia)

Al momento de examinar la presunta omisión, una primera afirmación contenida en la sentencia es que en efecto el régimen sancionatorio concreto no existe; una segunda, y bien importante, es que el régimen general de telecomunicaciones no parece apto para llenar el vacío:

"Ahora bien, en el ámbito de la regulación de las telecomunicaciones se han desarrollado competencias importantes en cabeza del Ministerio de Comunicaciones, tales como la contemplada en el numeral 11 del artículo 52 del Decreto-Ley 1900 de 1990, según el cual son infracciones al ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otros, cualquier incumplimiento a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones, para lo cual establece las respectivas sanciones en el artículo 53. Sobre esto encuentra la Sala, que resultan de suma importancia medidas como las descritas para el ejercicio del control de las actividades y servicios de las telecomunicaciones, aunque no satisfacen la necesidad de eficacia práctica del cumplimiento de lo establecido en el artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, por cuanto se circunscriben a sanciones por incumplimiento de las regulaciones sobre el uso de las telecomunicaciones, y no a la protección de niños y niñas." (citado de la misma sentencia)

La norma a la cual se refiere la Corte Constitucional, del hoy derogado Decreto Ley 1900 de 1990, es esta:

"Artículo 52. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

(…)

11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones."

Según la sentencia C-442 de 2009, este tipo de normas no resultan apropiadas, en la medida en que no apuntan directamente a responsabilidad de medios de comunicación frente a sus deberes para con menores de edad. Entonces señala:

"Como se afirmó más arriba, si bien lo anterior deja ver importantes herramientas para atender el cumplimiento del régimen de las telecomunicaciones, no resulta suficiente para dar cuenta de las responsabilidades de los medios de comunicación en el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, pues ellas no se circunscriben a esto, ni a algunos medios de comunicación, sino al interés superior de los(as) menores de dieciocho (18) años, a propósito de la actividad de todos ellos. Por esto, la Corte considera que en efecto se configura por este concepto, una evidente inactividad del legislador, y así una omisión de su parte." (citado de la misma sentencia C-442 de 2009)

La omisión no necesariamente ocurre por falta de inclusión del régimen en el mismo Código de Infancia y Adolescencia, puesto que tal previsión podría estar en otro código, sin embargo, en ese momento es preciso determinar si la Corte Constitucional puede llenar el vacío.

"20.- Derivado de lo anterior y en relación con el tercer punto, es pertinente tener en cuenta, que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la reparación de las vulneraciones a los principios constitucionales originados en una omisión legislativa, no es la declaratoria de inexequibilidad de la norma que omite la regulación, sino la incorporación del ingrediente, elemento o condición, mediante la declaratoria de exequibilidad condicionada.

No obstante, en el presente caso se considera que no es posible adoptar una formula de exequibilidad condicionada cuyo fin sea incorporar el elemento carente de regulación. Pues, ello implicaría que la Corte abordara el diseño de un procedimiento, el establecimiento de la autoridad competente y un sistema de sanciones. Situación que bajo toda circunstancia excede las facultades de la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, señaladas en el artículo 241 Superior. En efecto, los regímenes sancionatorios en Colombia deben respetar el principio de legalidad (art. 29 C.N), luego deben estar contenidos en normas legales; además de que su regulación, según la jurisprudencia de la Corte, debe describir en detalle los elementos propios de un sistema sancionatorio, valga reiterar, el procedimiento, las sanciones y la autoridad competente. " (citado de la misma sentencia)

Una posibilidad sería remitirse a lo previsto en el Código del Menor anterior, pero tal cosa no es aceptable pues la jurisprudencia no puede revivir una normatividad derogada. Por tanto, como el vacío no puede llenarse por la Corte Constitucional, es una tarea que debe emprender el legislativo, bajo la siguiente advertencia:

"Con todo la Corte Constitucional encuentra que existen razones constitucionales con entidad suficiente para exhortar al Congreso de la República para que expida en el menor tiempo posible una regulación integral que consagre la forma en que se determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el incumplimiento de los deberes de los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia del artículo 47, y las sanciones que ello acarrea."

Así, se llega a un exhorto dirigido al Congreso de la República, pues se

"…demuestra que el legislador debe diseñar, y no lo ha hecho, un mecanismo cuyo fin específico sea determinar la responsabilidad de los medios de comunicación en relación con sus deberes para con los niños y las niñas. De ahí, que también se haga más profundo el cuestionamiento sobre la eficacia del Código de Infancia y Adolescencia para que los vinculados a la protección de los(as) menores de dieciocho (18) años cumplan efectivamente con sus deberes.

El mismo razonamiento cabe respecto de las competencia asignadas al Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión Nacional de Televisión, pues como se explicó en el fundamento jurídico número 18 de esta sentencia, no corresponden a procedimientos sancionatorios cuya implementación se inicie ante el incumplimiento de lo contenido en el articulo 47 del Código de Infancia y Adolescencia; sino que se aplican en el contexto del ordenamiento de las telecomunicaciones, con lo cual también se excluye a los medios de comunicación que no hagan uso de dicho servicio.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que las acciones constitucionales, como por ejemplo la tutela, podrían procurar la protección de los derechos de niños y niñas frente a los medios de comunicación, aunque se insiste, se hace necesaria la creación de un procedimiento idóneo en cabeza de autoridades especializadas para que los deberes de los medios para con ellos(as) sean eficazmente garantizados.

Así pues, resulta inexcusable para el legislador desarrollar la regulación que configura la omisión, y suficientes las razones constitucionales para justificar el exhorto referido." (citado de la misma sentencia)

Encarga de la tarea de preparación del proyecto al Consejo de Estado.

"Por lo anterior, la Corte Constitucional remitirá la presente providencia, al Consejo de Estado, para que por intermedio de la su Sala de Consulta y Servicio Civil, si lo considera pertinente, prepare y entregue en el menor tiempo posible un proyecto de ley al Congreso de la República, relativo a la forma en que se determina la responsabilidad de los medios de comunicación por el incumplimiento de las abstenciones contenidas en los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 47 del Código de Infancia y Adolescencia, las sanciones que esto acarrea y las autoridades competentes para ello." (citado de la misma sentencia)

Y agrega:

"Por último la Sala considera pertinente advertir, que es deber especial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como rector del Sistema de Nacional de Bienestar Familiar y responsable de la articulación de las entidades responsables de la garantía de derechos de los(as) menores de dieciocho (18) años (art. 205 Código de la Infancia y la Adolescencia), realizar el seguimiento y acompañamiento necesario de la labor que en virtud de esta sentencia realizará tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como el Congreso de la República." (ibid)

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