Seleccionar página

Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de “Sanciones administrativas”en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe cambiarse, sí debe matizarse.

Para conocer el estado de cosas frente a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de derecho administrativo sancionador, hay que remitirse a la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ, de 3 de diciembre de 2009, Radicación número: 25000-23-27-000-2001-01180-01(15392), Actor: BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A, Demandado: LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA (clic aquí para bajar la sentencia).

La sentencia tiene que ver con una sanción impuesta a COLPATRIA por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) :

“Previo pliego de cargos de 9 de noviembre de 1999 y carta de descargos del 16 del mismo mes, por Resolución 1925 de 15 de diciembre de 2000, la Superintendencia Bancaria sancionó con multa de $64.006.558 al BANCO COLPATRIA -RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., por violación de la Resolución Externa 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, al haber incurrido en excesos en posición propia de contado entre el 20 y el 29 de septiembre de 1999.

Por Resoluciones 924 y 1106 de 2001 la Superintendencia confirmó en reposición y apelación, respectivamente, la sanción impuesta.”(citado de la sentencia)

COLPATRIA demandó esos actos administrativos, invocando -entre otras cosas- la aplicación del principio de favorabilidad propio del derecho penal, puesto que (se cita de la sentencia, en la parte que resume los argumentos de esa compañía)

“… si bien los hechos ocurrieron en vigencia de las Resoluciones Externas 12 y 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, cuando se impuso la sanción, estaba vigente la Resolución 10 de 2000 de la misma entidad, que es más favorable al Banco, puesto que concedió un tratamiento especial a las instituciones financieras que, como el Banco, se encontraban en un programa de recuperación patrimonial.”

También se alegó que las sanciones se impusieron con base en normas de rango inferior a la ley, siendo que -sostuvo la demanda- tal previsión infringe el principio de legalidad, comoquiera que no se podrían establecer infracciones si no es mediante una ley. Superbancaria se defendió alegando la tesis clásica al respecto: la no aplicabilidad de la favorabilidad, dado que las infracciones administrativas se sancionan conforme la norma vigente al momento de ocurrencia de las mismas.

El caso en concreto -omito detalles técnicos- es que con posterioridad a los hechos motivo de la sanción (cobijados en principio por la vigencia de la Resolución Externa 12 de 1999 de Superbancaria), se produjo la Resolución Externa 10 de 2000 de Superbancaria, que de ser aplicable a la situación de COLPATRIA, habría evitado cualquier discusión sobre posibles irregularidades administrativas. Pero sostuvo Superbancaria (se cita del resumen presentado en la jurisprudencia):

“Como dicha resolución comenzó a regir el 5 de julio de ese año, sólo podía aplicarse a las entidades que presentaran excesos o defectos en la posición propia con posterioridad a dicha fecha.

Por tanto, la Resolución Externa 10 de 2000 era inaplicable a este caso, dado que el Banco presentó excesos en la posición propia entre el 20 y el 30 de septiembre de 1999 y a la fecha de publicación de la resolución ya había ajustado los excesos en posición propia del mes en mención.

Si se aceptara la aplicación de la Resolución 10 de 2000, se violaría el principio general de irretroactividad de la ley en relación con situaciones de hecho consolidadas.”

El Tribunal de conocimiento no accedió a declarar la nulidad de las resoluciones sancionatorias, por cuanto la Junta Directiva del Banco de la República, autora de los actos administrativos infringidos, sí tendría la capacidad de establecer los mecanismos para hacer cumplir sus medidas, y coincidió con la tesis de Superbancaria de aplicar la norma vigente a la época de los hechos.

Hay que advertir que COLPATRIA no negó la comisión de los hechos que provocaron la sanción, sino que se concentró en la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros puntos que pueden encontrarse leyendo la sentencia.

Llevado el asunto en apelación ante el Consejo de Estado, esta corporación para empezar reconoce que

“Para la época en que el Banco incurrió en los excesos de posición propia (entre el 20 y el 29 de septiembre de 1999), regían las Resoluciones Externas de la Junta Directiva 28 de 1998 y 12 y 16 de 1999.”(citado de la sentencia)

Más adelante, advierte:

“… la Resolución Externa 10 de 2000, era una norma más favorable para el demandante, pues, a la fecha en que dicho acto empezó a regir (5 de julio de 2000), el Banco se encontraba en un plan de ajuste a la relación de solvencia, con fundamento en la Resolución 006 de 1999 del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, debido a la situación de iliquidez que afrontaba. El plan fue suscrito entre el Banco y la Superintendencia el 23 de junio de 1999 (folios 48 a 51 c.a) y prorrogado hasta el 31 de octubre de 2000 (folios 27 y 28 c.a).

Así pues, según el planteamiento del Banco, por el hecho de encontrarse en un programa de recuperación, podía ajustar los excesos de posición propia de contado, en el lapso de dicho programa, esto es, hasta el 31 de octubre de 2000, motivo por el cual no debía imponérsele la sanción por exceso de posición propia de contado, pues, se repite, tenía plazo para hacer los ajustes correspondientes.” (citado de la sentencia)

Entonces, mediante acto administrativo posterior a los hechos, se había expedido otro acto administrativo que era aplicable a la situación del presunto infractor. Queda entonces resolver si eso cambia su condición de infractor. El Consejo de Estado resume así la aplicación del derecho penal al derecho administrativo sancionador, y pasa inmediatamente a reconocer la aplicabilidad del principio de favorabilidad:

“la Sección Cuarta ha sido constante en negar la aplicación del principio de favorabilidad en materia de sanciones administrativas, con el argumento de que el mismo sólo tiene cabida en el derecho penal, según lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política y no respecto de sanciones administrativas, cuyos procedimientos, objetivos e intereses tutelados son distintos a los de aquél . Además, ha sostenido que la disposición con base en la cual se impone la sanción administrativa es la vigente en la época de ocurrencia de los hechos y que la norma que consagra una conducta irregular y cuantifica una sanción, que es sustancial, rige hacia el futuro, es decir, para conductas que ocurran después de la vigencia de la ley.

No obstante, en este caso debe aceptarse la aplicación del principio de favorabilidad, como expresión de una mínima garantía del debido proceso a que tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29 [1] de la Constitución Política)” (citado de la sentencia)

La regla que procede a aplicar el Consejo de Estado en este evento, es que la expedición de un acto administrativo directamente aplicable a la situación del banco bajo investigación, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, debe tener efecto en el estudio de la conducta.

“Ello, porque si bien entre el 20 y el 29 de septiembre de 1999 el Banco incurrió en excesos en posición propia de contado y, por lo mismo, violó el artículo 2 de la Resolución Externa 16 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República, para esa época se encontraba vigente el plan de ajuste o recuperación patrimonial que había suscrito con la Superintendencia Bancaria , debido a su difícil situación de iliquidez .

Tal situación excepcional para algunas instituciones financieras, como el actor, provocó la expedición de la Resolución 10 de 2000 , conforme a la cual aquéllas podían ajustar los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de los programas de ajuste.

En consecuencia, la norma aplicable, en la medida en que reconocía la particular situación del Banco, era la Resolución 10 de 2000, vigente a la fecha de imposición de la sanción, pues, no podía desconocerse que aun en la época de la infracción se encontraba en plan de recuperación, por lo que, se insiste, con base en dicha norma podía ajustar los límites mínimos y máximos de posición propia durante el plazo del ajuste (hasta octubre de 2000)”. (citado de la sentencia)

Invoca el Consejo de Estado la sentencia C-922 de 2001 de la Corte Constitucional, la cual tuve que ver con el artículo 2º del Decreto 1074 de 1999 “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. Decía la norma acusada:

“Artículo 2°, D. 1074/99. Régimen transitorio. Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-ley 1092 de 1996.”

Dijo la Corte Constitucional en lo que tiene ver con lo que nos interesa:

“El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley.” (citado de la sentencia Sentencia C-922/01, Corte Const.)

La pregunta que se formula la Corte Constitucional en esa sentencia C-922 de 2001 es si el nuevo régimen es más favorable frente a hechos cometidos con anterioridad, pues de otro modo ese art.2 D. 1074/99 sería inconstitucional. Así las cosas, el Consejo de Estado, en la sentencia COLPATRIA vs. Superbancaria que venimos comentando, procede a sentar como regla de estudio que si la nueva resolución resultaba más favorable, entonces debía aplicarse, y por ello declara la nulidad de las resoluciones sancionatorias.

“En suma, en el asunto sub júdice el actor tenía derecho a que se le aplicara la Resolución Externa 10 de 2000, vigente a partir del 5 de julio de 2000, pues, aunque era posterior a los hechos (entre el 20 y el 29 de septiembre de 1999), le resultaba más favorable, debido, se repite, a su particular situación. Lo anterior, porque a la fecha de entrada en vigencia de dicha resolución, el Banco se encontraba en plan de ajuste (vigente hasta el 31 de octubre de 2000), motivo por el cual los excesos o defectos de posición propia podían ajustarse a los límites máximos y mínimos durante el plazo de dichos programas (artículo 2), por lo que no se configuró infracción alguna por excesos de posición propia.” (citado de la sentencia COLPATRIA vs. Superbancaria )

Es preciso volver a la Sentencia C-922/01, Corte Const., que no vuelve a ser citada en la sentencia del Consejo de Estado. Corresponde por ejemplo recordar lo siguiente:

“7. Así las cosas, la Corte observa que la disposición que se acusa, en su segunda interpretación, en principio sería inconstitucional en cuanto ordena que en ciertos casos infracciones cometidas con anterioridad a su vigencia sean sancionadas de conformidad con normas que no habían sido expedidas para el momento de la comisión de la falta. En efecto, ella dispone que se apliquen las nuevas sanciones contenidas en el Decreto 1074 de 1999, del cual forma parte, a las contravenciones respecto de las cuales no se haya producido acto de formulación de cargos para la fecha de su entrada en vigencia. Obviamente, la infracción puede haberse cometido antes o después de la entrada en vigencia del nuevo Decreto, pero la aplicación de éste último no depende de la fecha en que se cometió la falta, sino de la circunstancia de si para tal fecha de entrada en vigencia se había o no notificado el referido acto. Así, contravenciones administrativas cometidas en vigencia de la normatividad antigua, pueden ser sancionadas conforme a normas inexistentes en el momento de su comisión.

La inconstitucionalidad se presentaría por violación del artículo 29 de la Carta, que prohíbe que alguien sea juzgado según normas que no sean preexistentes al acto que se le imputa. Pero además, como bien lo señala uno de los intervinientes, los efectos que tolera la disposición son contrarios al principio de igualdad. Ello es así porque es posible que dos infractores que incurran en la misma fecha en la misma falta, sean juzgados conforme a normas sancionatorias diversas, si respecto de uno de ellos, a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Decreto, se ha proferido el acto tantas veces mencionado, y respecto del otro no.

8. No obstante, la Corte advierte que si bien la Constitución de manera general prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionatorias, establece sin embargo una excepción a dicha prohibición general. Esta excepción se da en el caso en el cual las normas posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, pues entonces la retroactividad no sólo no es inconstitucional, sino que además tal aplicación retroactiva es ordenada por la Constitución . Así lo dice claramente el artículo 29 antes trascrito: “… En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

El principio de legalidad de las sanciones indica de un lado que corresponde al legislador crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones. De otro significa también que dicho señalamiento debe ser anterior al hecho que se pretende sancionar. No obstante, este último alcance del principio de legalidad de las sanciones no es absoluto, pues una persona puede resultar sancionada conforme a una ley que no estaba vigente al momento de cometer el delito o la falta, siempre y cuando sea más favorable que la que tenía vigencia en el momento en que se infringió la ley. ”

En efecto, en la decisión señala que la norma acusada es exequible pero solamente con esa interpretación:

“Por todo lo anterior, la Corte estima que la disposición acusada, en su segunda interpretación, puede tener, en cada caso particular, efectos constitucionales o inconstitucionales, dependiendo de la favorabilidad o desfavorabilidad de la norma sancionatoria concreta del Decreto 1092 de 1996 o del Decreto 1074 de 1999, que en virtud de lo ordenado por ella, resulta aplicable a los infractores del régimen cambiario, que cometieron la contravención administrativa antes de la entrada en vigencia de éste último. En tal virtud, declarará la exequibilidad de esta última interpretación, condicionada a que la aplicación de la norma se restrinja a aquellos casos en que redunda en beneficio del infractor que cometió la contravención antes de su entrada en vigencia.” (citado de la sentencia Sentencia C-922/01, Corte Const.)