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La interpretación del Acto legislativo 01 de 2009 del CNE

En estos días ha provocado algún debate la interpretación del Consejo Nacional Electoral (CNE) del art. 9o del Acto legislativo 01 de 2009, modificatorio del parágrafo del art. 258 de la Constitución Política, que vino a reemplazar el parágrafo 1o del art. 11 del Acto legislativo 01 de 2003. Dicha interpretación fue el fundamento para otorgar credenciales en las elecciones para el Parlamento Andino del 2010 . El problema está relacionado con el término "mayoría absoluta" surprimido por el Acto Legislativo de 2009. Esto lleva meses incluso en los medios de comunicación; la discusión fue resuelta en julio por el CNE en la Resolución 1509 de 2010. Comoquiera que se trata de un ejercicio hermenéutico relevante para todos los estudiosos del derecho, y para la ciudadanía en general pues tiene que ver con el derecho al voto, procedo a ocuparme brevemente del tema desde una perspectiva académica, dejando a salvo lo que otros estudios puedan arrojar. En lo personal, es un tema que como ciudadano me atañe.

En la Resolución 1509 de 2010 se discuten varios temas, pero vamos a concentrarnos solamente en el asunto de las mayorías requeridas para la elección. No sé si por vía distinta a la planteada en esa resolución pueda llegarse a la misma conclusión, sencillamente hago el ejercicio con base en la línea argumental de la resolución como parte de las notas sobre hermenéutica jurídica que hacen parte de este blog.

Comencemos con una ilustración sumaria.

El Parlamento Andino es una de las instituciones de la Comunidad Andina de Naciones CAN. Mediante nota de prensa, el Parlamento Andino informó de la acreditación de los parlamentarios elegidos en las elecciones de marzo pasado en Colombia. El problema está en la declaración de la elección contenida en la Resolución nº 1509 de 6 de julio de 2010, porque se ha sostenido que, siendo los votos en blanco la mayoría, debió repetirse la elección. El Consejo Nacional Electoral ha sostenido que la mayoría debió ser absoluta, y como tal cosa no se presenta, procedió a declarar la elección tal como se ha indicado. El asunto reviste no poca importancia, no solamente desde el punto de vista hermenéutico, sino porque el voto ya no es una función electoral, sino un derecho crucial para toda la sociedad:

"Al consagrar los derechos de participación, conformación, ejercicio y control del poder político, la Constitución de 1991 abandona la idea -propia de las tesis relativas a la soberanía nacional- según la cual los ciudadanos ejercen el voto no como un derecho sino como una función electoral, tal y como lo establecía la Constitución derogada en su artículo 179. Al ejercer esos derechos, los ciudadanos desarrollan la función electoral por medio de la cual las sociedades democráticas se autoorganizan y se autogobiernan, ya que mediante los procedimientos electorales los ciudadanos conforman y controlan los órganos representativos así como toman de manera directa determinadas decisiones por medio de referendums, consultas y otros mecanismos de democracia participativa. Las funciones electorales son la expresión orgánica del principio democrático." (sentencia C-145 de 1994, Corte Const.)

El voto en blanco, del cual tratan las normas relevantes, tiene una importancia enorme en nuestro ordenamiento constitucional:

"Restarle validez al voto en blanco, equivale a hacer nugatorio el derecho de expresión política de disentimiento, abstención o inconformidad que también debe tutelar toda democracia. Desconocerle los efectos políticos al voto en blanco, comporta un desconocimiento del derecho de quienes optan por esa alternativa de expresión de su opinión política. No existiendo razón constitucionalmente atendible que justifique tal determinación, dicha negación acarrea desconocimiento del núcleo esencial del derecho al voto que la Carta Fundamental garantiza a todo ciudadano en condiciones de igualdad, con prescindencia de la opinión política, y violación a los principios y valores que subyacen en la concepción misma del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, en que por decisión del constituyente se erige el Estado colombiano." (sentencia C-145 de 1994, Corte Const.)

Por otra parte, la Constitución Política destaca que uno de los fines del Estado es precisamente facilitar la participación de todos:

" Artículo 2., Constitución Política- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." (he resaltado)

Por tanto, cualquier asunto relacionado con elecciones, toca con el núcleo de los fines del Estado, si bien en realidad el principio democrático se extiende más allá de lo político:

"8. De otra parte, es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador, estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud, consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha señalado que el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y expansivo[3]. Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción[4]. En consecuencia, si el principio democrático es universal y expansivo, esto significa que la regla una persona un voto también comparte la universalidad y expansión y, por ello, trasciende la órbita estrictamente política." (Sentencia C-522/02, Corte Const.)

Primero debe recordarse que al parlamento andino le corresponde la siguiente regla electoral:

"Artículo 2°, L. 1157/07. Del régimen electoral aplicable. Mientras se establece un régimen electoral uniforme, el sistema de elección de los Representantes ante el Parlamento Andino se regirá de acuerdo con la legislación electoral colombiana en el entendido de que el régimen electoral transitorio establecido en la presente ley dejará de ser aplicable cuando entren en vigencia los instrumentos que establezcan el régimen electoral uniforme, salvo en lo que este difiera expresamente a la normatividad, interna colombiana." (esta ley estatutaria fue analizada por lo Corte Constitucional en fue estudiada en Sentencia C-502/07)

En materia de vacíos en el régimen electoral, se siente en esa ley la siguiente regla:

"Artículo 10, L. 1157/07. Vacíos. Mientras los países andinos establecen un régimen electoral uniforme, en caso de que se presenten vacíos, estos se interpretarán con las normas que le son aplicables a la elección de Senadores de la República."

En este caso, ateniéndonos al debate como está planteado en la Resolución nº 1509 de 6 de julio de 2010, no parece existir vacío normativo, sino discrepancia interpretativa.

Yendo a la Resolución nº 1509 de 6 de julio de 2010, el aparte "4.2.- PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES POR COLOMBIA AL PARLAMENTO ANDINO" es el que se ocupa del asunto. Allí, se responde la siguiente inquietud:

"Soportado en que el resultado muestra que los votos depositados en blanco fueron mayoría frente a los obtenidos por cada una de las listas inscritas, los señores Fredy Romeiro Campo Chicangana y José Acosta Turrigado, solicitan al Consejo Nacional Electoral ordena repetir las elecciones para seleccionar los cinco (5) representantes colombianos al Parlamento Andino. Ello supone, necesariamente, abstenerse de declarar la elección de los mismos." (citado de la resolución)

El argumento del señor Campo Chicangana está reproducido parcialmente en el numeral 3.1 de la misma resolución:

"“(…) En lo que respecta para la elección para Parlamento Andino es claro que esta circunscripción se rige por los parámetros normativos que se establece en la legislación de los estados que en este caso nos remitirá a la Ley 1157 de 2007 y las respectivas sentencias que de ella se derivan y que fija los parámetros para dicha elección. En tal sentido, hay que decir que los actúales resultados electorales para Parlamento Andino arrojan unos resultados que deben ser analizados para tomar decisiones de acuerdo a dicha normatividad de Colombia puesto que el voto en blanco supera lo registrado en votación para los elegidos en donde esta implícito el hecho que el constituyente primario este colocando de manifiesto que no entiende dicha elección, que no esta de acuerdo con dicho procedimiento y que por lo tanto debe repetirse dicha elección. (…)”." (citado de la Resolución, del aparte "3.- SOLICITUDES PRESENTADAS")

El argumento del señor Acosta Turrigado está presentado por el CNE en el numeral 3.3 de la misma resolución, numeral que reproduzco en su totalidad:

".3.- El 15 de abril de 2010 y bajo el radicado número 2299, el señor José Acosta Turriago, en calidad de ciudadano colombiano, presentó ante la Subsecretaria de la Corporación solicitud de repetición de las elecciones para Parlamento Andino, periodo 2010-2014. Su petición expresa lo siguiente:

“(…) 1º. Requiero al Consejo Nacional Electoral, para que declare que el voto en blanco fue la lista que obtuvo la mayor votación en la elección de los miembros al Parlamento Andino, efectuada el pasado 14 de marzo de 2010.

2º. De la misma manera, solicito ordenar la repetición de las elecciones a dicha Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 9º Acto Legislativo 01 de 2009, que modificó el parágrafo 1º del artículo 258 de la Constitución Política.

Argumenta que la exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo Número 106 de 2008 (Cámara) presentado por el Gobierno Nacional, que se convertiría en el Acto Legislativo 01 de 2009, sobre la mayoría de votos en blancos necesarios para repetir la elección, señaló:

“Dentro de los avances del sistema democrático en Colombia, el voto en blanco ha tenido distintos momentos en su consolidación como una forma clara y representativa del disentimiento popular hacia las costumbres políticas, los candidatos propuestos, y las formas de gobierno. En esa medida, hemos visto como en la actualidad se admite constitucional y legalmente su contabilización para todos los fines jurídicos de una elección. No obstante, requiere de una mayoría superior a la que se exigiría a cualquier candidato, pues para efectos de repetir una elección, este debe alcanzar una mayoría de la mitad más uno del total del censo electoral, cauterizando el inconformismo ciudadano frente a los despropósitos que estos adviertan del ejercicio del poder público, o del engaño percibido con causa en programas de gobierno incumplidos.

En coherencia con otros apartes de esta reforma, el Gobierno propone que al voto en blanco se exija una mayoría “simple” para tener plenos efectos. Esta propuesta, sería un paso importante en la consolidación de la expresión de la voluntad popular, toda vez que se convertiría en una sanción ciudadana, clara y directa, contra las formas de corrupción, uso indebido del principio de representación, e inconformismo generalizado frente a las opciones que le presenten.”

Señala el peticionario que el propósito de la reforma política del año 2009 fue otórgale al voto en blanco mayor validez jurídica, pues sitúo al voto en blanco en igualdad de condiciones con las listas que participan en la contienda electoral, de manera que se estableció la mayoría simple con el fin de que el voto en blanco tenga plenos efectos jurídicos. En este contexto, “la opinión del pueblo colombiano” reflejaría en sus términos “la falta de conocimiento acerca de la elección, desconocimiento del tema, inconformismo, etc.”

En criterio del señor José Turriago, el total de votos validos se obtiene de sumar los votos depositados por las listas de partidos más la opción voto en blanco, la cual tiene la misma validez de cada una de las 14 listas, en este orden, la lista con mayor número de votos será aquélla a escoger como mayoría.
(…)" (citado de la Resolución, del aparte "3.- SOLICITUDES PRESENTADAS")

En el aparte "4.2.- PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE ELECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES POR COLOMBIA AL PARLAMENTO ANDINO" procede el CNE a responder esos argumentos, luego de reconocer lo siguiente, una vez reproducidos los resultados:

"Resulta claro que el voto en blanco es mayor que cualquiera de las votaciones depositadas individualmente por cada lista de los partidos o movimientos políticos, mas sin embargo representa solo el 20,81% de los votos válidos. El 79,19% de los votos válidos fueron depositados por candidatos y listas debidamente inscritas." (citado de la Resolución, del aparte 4.2)

E inmediatamente formula siguiente conclusión:

"Lo que la norma exige para que sea necesario abstenerse de declarar la elección y ordenar repetirla es que “del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría”, supuesto fáctico que evidentemente no se da, en tanto la mayoría de los votos válidamente depositados corresponde a candidatos y listas, motivo por el cual se procederá a declarar la elección, y en consecuencia, a desatender la solicitudes para que se ordene repetir." (citado de la Resolución, del aparte 4.2, resaltado dentro del texto)

Hay que advertir algo antes de seguir adelante. El Acto Legislativo 01 de 2009 cambia la expresión "cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos", procedente del Acto Legislativo 01 de 2003, por la de "cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría". Acepta el CNE en la Resolución que la eliminación de la palabra "absoluta" puede conducir a creer que basta una mayoría simple, sin embargo, al comparar los textos pertinentes de los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009 manifiesta:

"La primera conclusión que se plantea es que la reforma es inocua, en tanto que la mayoría que se exige para que los votos blanco sean superiores al total de votos blancos siempre ha de ser superior a la mitad de los mismos, de tal forma que, se exija o no, matemáticamente siempre será una mayoría absoluta." (citado de la Resolución, del aparte 4.2, resaltado dentro del texto)

La afirmación que abre ese párrafo crea desde luego un problema, cual es el principio de interpretación del efecto útil de los textos constitucionales "según el cual se deben preferir aquellas interpretaciones que confieran una eficacia normativa específica a las distintas expresiones de la Carta" (Sentencia No. C-600A/95, Corte Const.). Por ello, el CNE, con el fin de respetar tal principio, invoca la exposición de motivos del Acto Legislativo de 2009, en la cual se indica que la mayoría absoluta lo sería respecto al censo electoral, cosa que sin duda comprende un aspecto no previsto en la norma, es decir, es un error de interpretación de la exposición de motivos. Luego afirma:

"Este texto despeja las dudas, primero, porque se advierte el error de interpretación de la norma del 2003, en tanto se cree que ella exigía la “mitad más uno del total del censo electoral”, situación que nunca fue cierta; y, segundo, porque claramente hace referencia a aquellas elecciones en donde la mayoría simple es la regla que permite declarar la elección, es decir, a las elecciones uninominales de Alcaldes y Gobernadores.

Aplicar la regla en virtud de la cual habría de repetirse una elección cuando los votos en blancos son mayoría comparados con los de las listas cuando de Corporaciones Públicas se trata, en tanto estas se determinan por sistemas de representación proporcional y no de mayorías, sería absolutamente contrario al principio democrático que inspira toda nuestra constitución, pues permitiría a una minoría, como en el caso actual (20,81%), el derecho de desconocer la voluntad la voluntad de las mayorías (79,19%).

Mas tratándose de elecciones uninominales en donde la mayoría simple es la regla que determina al ganador, resulta razonable y coherente con el propósito de la reforma entender que a los ciudadanos que protestan con el voto en blanco se les aplique la misma exigencia que a los candidatos para darle valor a su voluntad.

En conclusión, ni del texto constitucional derivado del Acto Legislativo 01 de 2009, ni de los propósitos que inspiró esta reforma, puede deducirse que, tratándose de Corporaciones Públicas, haya de repetirse una elección cuando el voto en blanco sea mayoría con relación a la votación individual de cada una de las listas." (citado de la Resolución, del aparte 4.2, resaltado dentro del texto)

Es cierto que la norma modificada nunca contempló una mayoría absoluta frente al censo electoral, sino que se formuló en forma no calificada de tal manera, es decir, simplemente habó de "mayoría absoluta" y refirió esta a los votos válidos, pero no me es claro que la conclusión que pueda extraerse de ello sea la misma que la propuesta por el CNE, como expondré después. En cuanto a que la norma de 2003 (vuelvo a citar) "hace referencia a aquellas elecciones en donde la mayoría simple es la regla que permite declarar la elección, es decir, a las elecciones uninominales de Alcaldes y Gobernadores", olvida que el texto definitivo sencillamente estableció la regla de "mayorías", no dijo "mayoría simple" si a ello es que se refiere el CNE, y que el peso del argumento reace en el señalamiento de mayorías absolutas. Por otra parte, la afirmación sobre el desconocimiento de la "voluntad de las mayorías", es un argumento de conveniencia que deja de lado que estamos ante un texto constitucional aprobado y examinado por la Corte Constitucional, de modo que no puede dejar de aplicarse, sobretodo si se considera que pueden ser justamente las mayorías las que votan en blanco, lo que no es un asunto menor y que por lo visto no se ha reflexionado suficientemente en Colombia, donde desafortunamente se ha preferido la abstención; respecto a que la mayoría simple es la regla que determina al ganador, debe decirse lo mismo, es decir, es un argumento de conveniencia que solamente podría aplicarse en caso de duda respecto del tenor del texto del Acto Legislativo 01de 2009, y eso como criterio auxiliar, mas no definitivo, porque el tenor es claro, además, del texto de la exposición de motivos propuesto por el CNE como apoyo de sus tesis, se sigue exactamente la conclusión contraria, es decir, sí se buscaba sencillamente la mayoría en las votaciones. Veamos el texto de la exposición de motivos que es resaltado en la Resolución nº 1509 de 6 de julio de 2010 en el aparte 4.2, y que se refiere al voto en blanco:

"No obstante, requiere de una mayoría superior a la que se exigiría a cualquier candidato, pues para efectos de repetir una elección, este debe alcanzar una mayoría de la mitad más uno del total del censo electoral," (citado de la Resolución, del aparte 4.2)

Es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2003 no habló del censo electoral, sino de los votos válidos, sin embargo, el texto sí es claro en el argumento: DEBE eliminarse la mayoría absoluta respecto de los votos válidos, es decir, DEBE CAMBIARSE la regla por la cual "Deberá repetirse por una sola vez la votación …cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con los votos válidos" (parr. 1, art. 11, Acto Legislativo 01 de 2003) por la de "Deberá repetirse por una sola vez la votación …cuando del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría" (art. 9, Acto Legislativo 01 de 2009). Mejor dicho, ¿puede pensarse que con el art. 9 del Acto Legislativo 01 de 2009 no se quería eliminar la regla de la mayoría absoluta respecto de los votos válidos, en el parágrafo del art. 258 Superior? No lo creo. El argumento de la exposición de motivos traido a cuento por el CNE precisamente se refiere a la comparación de votación del voto en blanco respecto a la de los demás candidatos, lo que necesariamente significa que la mayoría a la que se refiere es a la ganadora, como en efecto ha ocurrido en las elecciones para Parlamento Andino. En corto, si algún candidato fue el ganador en las elecciones del 2010 para el Parlamento Andino, lo fue el voto en blanco, exactamente como se buscaba con la pluricitada reforma constitucional.

Por otra parte, hay un problema en la forma como es presentado el argumento por parte del CNE, esto es, su propia afirmación de que la reforma introducida por el art. 9, Acto Legislativo 01 de 2009 en el art. 258 C.P. es inocua, pues ello de entrada supone rechazo del principio de efecto útil de normas constitucionales. Cito de nuevo:

"La primera conclusión que se plantea es que la reforma es inocua, en tanto que la mayoría que se exige para que los votos blanco sean superiores al total de votos blancos siempre ha de ser superior a la mitad de los mismos, de tal forma que, se exija o no, matemáticamente siempre será una mayoría absoluta." (citado de la Resolución, del aparte 4.2)

Esa afirmación señala literalmente que, con reforma del texto constitucional o sin ella, la mayoría requerida siempre será absoluta. Por tanto, es discutible que no se hubiera infringido el principio de interpretación del efecto útil, ya mencionado y planteado desde los principios de la jurisprudencia constitucional.

"El conocido principio de interpretación de las normas jurídicas, a partir del "efecto útil" de éstas, enseña que, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero." (Sentencia No. T-001/92, Corte Const.)

En resumen, hasta donde un análisis rápido permite ver, se ha preferido el sentido en el cual el art. 9 del Acto Legislativo 01 de 2009 no produce consecuencia alguna. Sin duda tal reforma constitucional ha conducido a otorgar una importancia inusitada al voto en blanco, pero me temo que no es un asunto contenido en ley de la República, sino en la Constitución misma, lo que lleva el debate a otro nivel, volviendo a discutir en el Congreso la reforma otra vez para definir si los colombianos quieren un voto en blanco con tal poder o mediante mecanismos análogos. Lo cierto es que ello nos coloca ante la necesidad de reflexionar sobre el voto en blanco.

Invito a todos los lectores a realizar por sí mismos el ejercicio, con el fin de sentar su propio criterio al respecto, pues en asuntos como este la democracia misma está sobre la mesa. Si no es con ciudadanía como se construye Colombia, ¿entonces cómo podrá ser ello posible?

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