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Tránsito legislativo en contratos estatales

Los problemas relacionados con tránsito legislativo son de muy variada índole (ver por ejemplo mis notas "El decaimiento de los actos administrativos por derogatoria de la norma fundante" o "La favorabilidad en el derecho administrativo Sancionador"). Uno de los campos más complejos es el tránsito legislativo en contratos en general, o en contratos administrativos, en particular. Por ello no sobra revisar algún pronunciamiento jurisprudencial al respecto, como en efecto se hará en esta nota.

La sentencia en comento es la sentencia de la Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239) del 4 de Diciembre de 2006, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tiene que ver con un contrato suscrito bajo la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, estatuto contractual anterior a la Ley 80 de 1993. El análisis que se plantea se concentra en aspectos de tránsito de legislación, pero la sentencia trata de otros aspectos de relaciones contractuales del Estado que el lector debe examinar directamente en el fallo.

El proceso comenzó en 1994, y se originó en discrepancias en un contrato de 1989 de alquiler de equipos de cómputo; en la demanda el contratista solicitó, entre otras cosas, que se declarara incumplimiento del contrato por parte del municipio de Cali, entre otras cosas. El debate tiene muchos puntos, como prórroga de contratos, consecuencias de la falta de liquidación, etc.. En primera instancia la entidad estatal es condenada.

La ley contractual de entonces distinguía entre contratos administrativos y contratos privados de la administración.

"Esta clasificación tiene fundamental importancia a efecto de establecer la competencia para conocer de las controversias que se susciten en ellos, toda vez que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 17 del citado decreto, los litigios que surjan de los contratos administrativos son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa, mientras que aquellos que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria." (citado de la sentencia)

Esa distinción desaparece cuando existe cláusula exhorbitante de caducidad, como en el caso en discusión, de modo que eso explica que sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

Definido lo anterior, aborda el Consejo de Estado el estudio de la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada, visto el cambio de legislación.

"Con el fin de analizar la excepción propuesta por la parte demandada, dado que el contrato en estudio fue celebrado bajo la vigencia del Estatuto de Contratación Administrativa contenido en el Decreto-ley 222 de 1983, mientras que a la presentación de la demanda se procedió en vigencia de la Ley 80 de 1993, por la cual se adoptó un nuevo Estatuto de Contratación Estatal, la Sala considera necesario efectuar una revisión previa de los aspectos relacionados con la identificación de la norma que debe aplicarse para determinar si en el caso concreto operó, o no, la alegada caducidad de la acción." (citado de la sentencia)

Lo primero que se destaca, luego de un examen de la variación de las normas aplicables en diferentes épocas, es el reconocimiento de la caducidad como institución procesal, por lo cual demanda la aplicación de las reglas sobre vigencia inmediata de las leyes procesales.

"…estima ahora la Sala que las normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los “presupuestos procesales” e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano (artículo 143 C.C.A.)" (citado de la sentencia)

Entonces:

"En consecuencia, para el asunto bajo estudio no resulta aplicable la regla general contenida en el inciso primero del referido artículo 38 de la Ley 153 de 1.887.

Según lo expuesto, en cuanto las normas que regulan los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción deben tenerse como normas de carácter procesal, a juicio de la Sala la disposición aplicable a los eventos señalados no puede ser otra que la consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. " (citado de la sentencia)

En este orden de ideas se afirma:

"De lo anterior concluye la Sala que en los casos en que se configure el tránsito de legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal, por manera que en esas materias, aun tratándose de procesos en curso, las actuaciones correspondientes deberán regirse por la ley nueva, con excepción de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas." (citado de la sentencia)

Una de las normas relevantes, visto que se trata de contratos, es el art. 38 de la Ley 153 de 1887 mencionado:

"ARTÍCULO 38, L. 153/1887. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido."

El Consejo de Estado hace una afirmación importantísima: ese art. 40 de la L. 153/1887 no se aplica exclusivamente en procesos, como se escucha de vez en cuando.

"La Sala no comparte las apreciaciones formuladas por un sector de la doctrina nacional , según el cual la ultractividad de las normas procesales consagrada en el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 exigiría como requisito indispensable la “existencia de un proceso en curso”, porque, como ya se indicó, la norma legal mencionada no sujeta sus efectos a la configuración de condición alguna en ese sentido, ni incluye distinciones al respecto, por lo cual hay lugar a precisar que el único presupuesto contemplado en el referido artículo 40 para la aplicación de sus efectos estriba en el carácter eminentemente procesal que debe tener la norma antigua bajo cuya vigencia hubieren empezado a correr términos o se hubiere iniciado una actuación o diligencia, de lo cual se infiere que esas circunstancias pueden concretarse en relación con asuntos en los cuales no exista proceso propiamente dicho, como por ejemplo en el caso del término de caducidad que hubiere empezado a correr aunque no se hubiere presentado aún demanda judicial o en relación con las actuaciones relacionadas con la práctica de pruebas anticipadas o respecto de las actuaciones que se surtan antes de que se trabe la litis, etc. " (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional analizó el art. 40 de la Ley 153 de 1887 en la Sentencia C-200/02 . El fenómeno de tránsito legislativo se examinó también en la Sentencia C-619/01 de la misma corporación.

Al comparar los arts. 38 y 40 de la L. 153/1887 se advierte, entre otras cosas:

"El hecho de que el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 no hubiere incluido la referencia específica a los aspectos relacionados con i) los términos que hubieren empezado a correr y con ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se explica con facilidad en cuanto resulta perfectamente claro que el propósito general del artículo 38 está encaminado a regular una materia muy precisa, cual es la aplicación de las normas sustanciales en materia contractual ante el tránsito de legislación y sólo por excepción se ocupó de los asuntos procesales respectivos, mientras que, por el contrario, el propósito general del artículo 40 sí es, precisamente, el de ocuparse de señalar las reglas aplicables en asuntos procesales en caso de conflicto de leyes en el tiempo y al mismo debe acudirse cuando se trata de entender en su integridad el alcance de la excepción consagrada en el numeral 1º del citado artículo 38 cuyo contenido -bueno es reiterarlo-, en modo alguno pretendió consagrar reglas diferentes, especiales u opuestas a las del aludido artículo 40 para los casos de reclamar en juicio derechos derivados de los contratos.

Cabe agregar que la falta de referencia del numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 a los aspectos contemplados de manera diáfana en la parte final del artículo 40 de la misma Ley, norma ésta que -como ya se indicó-, resulta perfectamente complementaria de aquella, no pasa de ser un asunto eminentemente gramatical, sin entidad ni fuerza suficiente como para sostener, a partir de ello, que las normas en mención serían disposiciones diferentes por completo entre sí, incompatibles, imposibles de armonizar y supuestamente contentivas de reglas excluyentes. " (citado de la sentencia)

Luego de todas las reflexiones referenciadas, se resume el tema de la caducidad de acciones contractuales:

"…y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, hay lugar a señalar que -con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración-, para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que se efectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) caso de no haberse efectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en el cual debió haberse producido la correspondiente liquidación." (citado de la sentencia)

Hay que distinguir, como hace el Consejo de Estado en un extenso análisis, entre terminación del contrato y liquidación, tema al que no nos referiremos por la materia de esta nota, y pasaremos directamente al problema que lleva a la reflexión sobre tránsito legislativo.

"Mientras la liquidación de los contratos encuentra regulación expresa y relativamente amplia en los estatutos de contratación pública -artículos 287 a 289 del Decreto-ley 222 de 1983 ó artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1983, en armonía con lo dispuesto al respecto en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.-, ocurre que las materias correspondientes a los modos de extinción de las obligaciones no encuentra previsiones específicas en esas codificaciones y, por ello, en tales asuntos, cuando de contratos de la Administración se trata, la regla general indica que debe acudirse a la normatividad consagrada en los Códigos de Comercio y Civil, sin perjuicio de los aspectos correspondientes a causales y procedimientos aplicables en los casos de la facultad de terminación unilateral propiamente dicha, la facultad de terminación por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades, la caducidad administrativa de los contratos, etc." (citado de la sentencia)

En lo que tiene que ver con terminación del contrato, la hay normal y anormal.

"En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.

Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato.

Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.). " (citado de la sentencia)

Y resulta que una previsión del Decreto Ley 222 de 1983 que debe reseñarse por la naturaleza de la demandada.

"A propósito de la terminación de los contratos de la Administración Pública, importa destacar que el inciso final del artículo 1º del Decreto-ley 222 de 1983 determinó, de manera imperativa, que “Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV [entiéndase los de terminación, modificación e interpretación unilaterales] se aplicarán también en los … municipios”, cuestión que reviste importancia para el caso concreto que aquí se revisa, puesto que el contrato fue celebrado, en vigencia de dicho estatuto contractual de la Administración, por el municipio de Santiago de Cali." (citado de la sentencia)

La liquidación tiene que ver con lo siguiente:

"En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la Administración, ha de señalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto." (citado de la sentencia)

Y agrega poco más adelante:

"Es por ello que el acto contentivo de la liquidación del contrato se encuentra señalado, de manera expresa, como integrante del título ejecutivo que en asuntos contractuales puede configurarse a favor de la correspondiente entidad estatal contratante (artículo 68-4, C.C.A.).

Como es bien sabido, la liquidación de los contratos de la Administración pueden revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial." (citado de la sentencia)

Todo lo anterior lleva a concluir que no basta con liquidar un contrato para que este se predique terminado.

"Lo expuesto acerca de las diferencias que surgen al examinar el sentido, las modalidades y los efectos que pueden predicarse en relación con la terminación de los contratos de la Administración Pública, en comparación con la liquidación de los mismos y sus diferentes alternativas, obliga a reafirmar que esas son dos figuras diferentes entre sí, por lo cual no hay lugar a confundirlas y menos, como lo afirmó el a-quo, a sostener que sólo con la liquidación del correspondiente contrato de la Administración pueda tenerse por terminado el respectivo contrato de derecho público." (citado de la sentencia)

Después, el Consejo de Estado analiza los plazos para que se produzca la liquidación del contrato en cualquiera de las formas previstas en la ley, y pasa a analizar el caso del contrato en debate, señalando para empezar que, si bien el contrato estableció una prórroga automática, dicha previsión contradecía lo previsto en el art. 58 Decreto Ley 222 de 1983 el cual, aunque derogado durante el desarrollo del contrato, proyecta sus efectos en el tiempo convirtiendo el contrato en nulo.

"En cuanto el aludido artículo 58 del Estatuto de Contratación Administrativa, adoptado en el año de 1993, forma parte integrante del derecho público de la Nación, naturalmente hay lugar a concluir que la violación del mismo mediante la cláusula contractual en estudio determina la nulidad de aquella por ilicitud en su objeto.

También se advierte la configuración de nulidad absoluta por la señalada ilicitud en el objeto, respecto de la cláusula contractual aludida, si su análisis se realiza a la luz del artículo 1523 del Código Civil, como quiera que el mismo dispone que “[h]ay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, lo anterior en cuanto se ha establecido que el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 prohibió, de manera expresa, las prórrogas automáticas en los contratos que celebraren las entidades públicas destinatarias de esa normativa." (citado de la sentencia)

Además de apoyarse en otras normas, incluso de derecho privado aplicable a ese tipo de contratos, para declarar oficiosamente la nulidad, también se hace con base en el mismo Decreto Ley 222 de 1983:

"Ahora bien, en cuanto se ha establecido claramente que la cláusula sexta del contrato de arrendamiento No. 052348 de 1989 se encuentra viciada de nulidad absoluta y se encuentra acreditado también que al proceso concurrieron las dos (2) partes que la estipularon, esto es el municipio de Santiago de Cali en su condición de entidad contratante y la firma Data Base System Ltda., en su calidad de contratista particular, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, teniendo en consideración para ello la autorización consagrada tanto en el parágrafo del artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983 como en el artículo 87 del C.C.A., y el deber-facultad que sobre el mismo aspecto consagra e impone el artículo 1742 del Código Civil. " (citado de la sentencia)

En materia de restituciones mutuas, por causa de la nulidad, el Consejo de Estado se abstiene de decretarlas.

Queda pendiente el tema del cómputo de la caducidad.

"Si bien la norma actualmente vigente, contenida en el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446, expedida en 1998, precisa, en materia contractual, el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción, no sobra reiterar que para la fecha en que se celebró el contrato y para aquella en que terminó (e incluso para la fecha en que se formuló la demanda que aquí se estudia), se encontraba vigente el artículo 136 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, ya indicado, a cuya aplicación debe procederse, según fue explicado, en cumplimiento de los mandatos y las previsiones consagradas en el transcrito artículo 40 de la Ley 153 de 1887 -en armonía con el numeral 1 del artículo 38 ibídem-, disposición según la cual las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Para el caso concreto, el término de caducidad del contrato de arrendamiento 052348, suscrito entre el Municipio de Cali y la firma Data Base System Ltda., debe contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que ocurrió su vencimiento por expiración del plazo convenido para su duración, lo anterior por cuanto las partes no estipularon término alguno para su liquidación puesto que según la normatividad aplicable a ese vínculo contractual -Decreto-ley 222 de 1983, artículo 287- determinaba la obligatoriedad de la liquidación únicamente para los contratos de suministro y de obras públicas." (citado de la sentencia)

O sea que la caducidad, comoquiera que sería una institución procesal, ocurre conforme la norma vigente al inicio del plazo en que comienza a correr.

El ejercicio se hace con respecto al momento en que legalmente debía terminar el contrato, vista la nulidad de la prórroga.

"Puesto que el plazo que las partes acordaron para la duración del contrato, en la cláusula segunda del mismo, fue de seis (6) meses, se tiene que la terminación del contrato sobrevino, entonces, el día 20 de diciembre de 1989.

Como consecuencia de lo anterior y dado que el término de dos (2) años contados a partir de la señalada fecha de diciembre 20 de 1989 venció en un día judicialmente vacante, esto es el día 20 de diciembre de 1991, resulta que la caducidad de la correspondiente acción judicial ocurrió el primer día hábil judicial siguiente, esto es el día 13 de enero de 1992.

Importa destacar que para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la Sala no puede tener en cuenta las prórrogas automáticas que hipotéticamente habrían operado en relación con el término de duración del contrato, puesto que, como ya se explicó, dichas prórrogas se encontraban expresamente prohibidas por el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 y, por ello, aquí se procederá a la declaratoria de nulidad de la cláusula sexta contractual que supuestamente les habría servido de fundamento, declaración judicial que, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia , tendrá efectos retroactivos desde el momento mismo de la celebración del contrato, sin que resulte legalmente posible reconocerle efectos a dichas prórrogas que es lo que sucedería si la terminación del contrato se tomare a partir de la extinción de la última de tales prórrogas." (citado de la sentencia)

Llama la atención que durante el proceso se aceptó interrogatorio de parte extraprocesal de la tesorera del Municipio, en la cual se provocó la confesión, aspecto que debió provocar el rechazo de la prueba.

"La Sala no puede pasar inadvertido que entre las pruebas aportadas al proceso se encuentra el “interrogatorio de parte” extraproceso que habría rendido la señora Luz Dary Ruíz García, en su condición de Secretaria General de la Tesorería del Municipio de Cali (fls. 12 a 16 cd 1), cuyo contenido fue valorado y tenido en cuenta por el a – quo, al punto de haber soportado en el mismo parte de sus razonamientos y decisiones. Es evidente que con dicho interrogatorio de parte, como corresponde a la esencia de ese medio probatorio, la sociedad demandante pretendía provocar la confesión de la parte interrogada, sin embargo ocurre que el artículo 199 del C. de P. C., norma de orden público, de derecho público y de obligatorio cumplimiento -de conformidad con los dictados del artículo 6º del mismo estatuto procesal civil-, es muy claro al disponer que no vale la confesión espontánea de los representantes legales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos, al tiempo que prohíbe de manera expresa provocar “… confesión mediante interrogatorio de dichos representantes …”.

Por ello el Tribunal no debió otorgarle mérito probatorio alguno al referido “interrogatorio de parte”, como quiera que se trató de una típica prueba prohibida por la ley, la cual, de conformidad con los términos del artículo 178 del citado C. de P. C., debió ser rechazada in límine." (citado de la sentencia)

Como la demanda se presentó en 1994, es evidente que existe caducidad de la acción.

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