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En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

El caso es tratado en la Sentencia T-439/09 de la Corte Constitucional. Ocurrió que en 1996 una persona fue entrevistada y, según acuerdo con el medio de comunicación, su imagen se transmitió de tal modo que no se permitiera la identificación. Sin embargo, años después, la entrevista se transmitió sin incluir los mecanismos que impedían la identificación. Eso produjo enormes problemas a la entrevistada, quien entonces acudió en acción de tutela para el retiro del programa que incluía la entrevista.

El medio de comunicación, Caracol, que recibió el material de la programadora que originalmente realizó la entrevista, alegó que no había prueba del deber de protección de la identificación, ni que tampoco se solicitó rectificación, a más que sostiene que la entrevista se concedió voluntariamente, por tanto, quien habría sido responsable de la pérdida de anonimato fue la tutelante; finalmente, alegó falta de integración de quienes debían demandarse, concretamente los realizadores de la entrevista original. Durante el trámite de revisión de la acción de tutela, fueron convocados los productores del documental.

En primera instancia, la tutela se denegó por falta de la solicitud previa de rectificación, y lo mismo ocurrió en segunda instancia.

En su análisis, la Corte Constitucional reflexiona sobre la libertad y responsabilidad de información. Indica respecto al derecho a la propia imagen:

“El derecho a informar  también suele estar en juego con el derecho a la propia imagen. Entendido  como el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen y a la necesidad de consentimiento para su utilización, la Corte Constitucional ha señalado que, "la imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo"" (citado de la sentencia)

Luego recuerda que la libertad de prensa no es absoluta, como se reconoce desde la sentencia T-050 del 15 de febrero de 1993. Más adelante advierte:

“La protección de la propia imagen, junto con la de la intimidad y el honor, hacen parte de los llamados derechos personalísimos. Estos poseen autonomía propia, lo cual no significa que en ciertas situaciones no pueda verse menoscabados por medio de la violación del derecho de cada individuo a su imagen, que comprende la facultad de disponer de su apariencia y de su privacidad, autorizando o no su captación y su difusión.

Todos los habitantes del territorio nacional tienen la libertad de publicar sus ideas sin censura previa; no obstante, esta libertad está limitada por la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio. Ahora, si bien no puede restringirse la libertad de prensa, y tampoco puede someterse la difusión de ideas o informaciones a censura previa, sí puede el juez constitucional impedir la violación de los derechos al buen nombre y a la honra de la persona, ya sea por la prensa, por la televisión o por cualquier otro medio, como acto abusivo que no puede ser objeto de garantía constitucional.” (citado de la sentencia)

LLegada al caso concreto, resume así el debate:

“La accionante afirma que esta última divulgación le causó un perjuicio irreparable, por cuanto sus hijos, que no sabían de su vida pasada, se enteraron de ella, a través del documental transmitido, al igual que su esposo y toda su familia. En una audiencia de conciliación realizada el 26 de febrero de 2008, le manifestó a Caracol su reparo ante la divulgación de la entrevista, pero no se llegó a ningún acuerdo. 

Las entidades comprometidas sostuvieron que no existe prueba de que la accionante haya pedido restricciones  para dar su testimonio y, por el contrario, la entrevista fue concedida de manera natural  y espontánea por la señora María; luego  no existió la alegada vulneración a su intimidad, amén de que tampoco se solicitó la rectificación prevista en la ley.“ (citado de la sentencia)

Surtidas diversas reflexiones, examina la Corte Constitucional el requisito previo de rectificación, y reitera que no siempre se requiere tal paso.

“Ha señalado la Corte, que casos en los cuales no se trata  de rectificar la información considerada en sí misma, sino de pedir la protección judicial para que no continúe la lesión a derechos fundamentales que se ha producido por la manera como la información, aún siendo verdadera, ha sido presentada, no exigen el requisito de rectificación para acceder al mecanismo de amparo. Así, acontece, por ejemplo, cuando se divulgan elementos propios de la vida íntima de las personas; cuando un determinado contexto informativo, pese a estar basado en hechos ciertos induce a que los receptores de la noticia por razón de la forma como ella es presentada, lleguen a conclusiones que impliquen daño a la honra, la fama o el buen nombre de los involucrados en aquéllas, o cuando hay simultáneamente una versión inexacta de los hechos y un quebranto directo del derecho a la intimidad de la persona, o bien, se atenta contra la dignidad humana.

En las anteriores circunstancias, puede haber rectificación si el medio asume que tergiversó los hechos, pero la solicitud de la misma no siempre puede erigirse en requisito indispensable para que proceda la tutela, pues ya hay un daño causado susceptible de seguir produciéndose si la actividad del medio no es detenida por la orden judicial y por lo tanto es posible acudir a la tutela para que se ordene al medio cesar la vulneración, corregir hacia el futuro sus actuaciones y si es del caso, ordenar las indemnizaciones a que haya lugar.“ (citado de la sentencia)

En el caso en discusión, la solicitud de rectificación no se requería.

En cuanto a la protección de la intimidad, si la entrevistada accedió a la entrevista, no cabe violación.

“Quiere decir entonces, que en el presente caso, prima facie, no existió violación del derecho a la intimidad de la accionante por parte del reportaje neutral  y documental  realizado por Caracol,  en tanto la propia accionante accedió, en su momento, a “contar parte de su vida” a un  reportero casual.

Empero, el asunto no es tan pacífico, porque si bien la accionante reveló datos íntimos, lo hizo bajo ciertas condiciones que no se lograron demostrar en el proceso,  pero que la Corte no puede soslayar  en este análisis,  ellas son: (i)  las  precisas condiciones exigidas por la accionante para conceder el reportaje: distorsión de voz y entrevista sin mostrar el rostro- y (ii) la negativa del reportero  en reconocer la  existencia de tales exigencias.” (citado de la sentencia)

No hay prueba de que la tutelante hubiera solicitado la protección de su identidad mediante distorsión de la voz y ocultamiento del rostro. No se pudo encontrar el documental original, ni tampoco hay documentos al respecto. Pero hay diversas circunstancias que llamaron la atención.

“Pese a que la duda  persiste por falta de una comprobación clara  de lo sucedido en punto al anonimato sugerido por la accionante en el reportaje realizado por el periodista Betancourt, en opinión de la Corte, resulta extremadamente sospechoso el posible consentimiento de la accionante  en acceder a una entrevista de frente y sin ocultamientos, tal como lo afirman las personas implicadas en esta tutela. Las razones de la duda de la Corte devienen de los siguientes datos allegados al expediente:

1) En la entrevista existe una autoincriminación  que la propia accionante hizo de hechos pertenecientes a su esfera privada y era por lo tanto, bastante razonable, que solicitara la preservación de su intimidad, en tanto, para esa época, ya  tenía compañero permanente e hijos pequeños.

2) Existen dos testigos, que bajo la gravedad del juramento, sostienen que el reportaje se hizo con el cubrimiento del rostro de la accionante  y la distorsión de la voz.

3) La accionante  afirmó, a lo largo de tres intervenciones, ante los jueces y ante la Corte  Constitucional, que la primera emisión del  documento se hizo sin mostrar su rostro y con la distorsión de la voz (circunstancia de la que tampoco existe prueba porque sólo se allegó una copia del documento Colombia  Vive, pero no de la primera emisión de la entrevista realizada hace 12 años).

4) Porque de haberse emitido el documento hace 12 años sin las condiciones pactadas por la accionante, es posible que se hubiera hecho el reclamo en esa misma ocasión.

Por lo tanto, como  se anotó, pese a la poca claridad que ofrecen los datos del expediente y confiando casi en la memoria de los implicados en este caso, la Corte encuentra más razones para creer que realmente sí se hizo la propuesta de preservar la imagen, o por lo menos, que a iniciativa del periodista ha debido hacerse.

Así pues, de asumirse que la entrevista se hizo sin ocultar los detalles que cualificaban la imagen de la accionante, no duda la Corte  en afirmar, que la publicación de datos sensibles[25], así hayan sido expuestos por la persona interesada en un determinado momento y frente a una circunstancia específica de su vida,  es contraria al derecho a la intimidad si no se cuidó su anonimato, pues aquí se trata no solo de preservar la  información, sino, en especial, el debido respeto que debe caracterizar la forma externa de su presentación, tanto por consideración a la sensibilidad del público, como por el  factor de dignidad humana, que hace parte de los derechos de toda persona y que resulta afectado cuando se difunden sin ninguna prevención, imágenes y relatos  íntimos que terminan difamando a las personas, especialmente si tal información, para ser noticia o historia no requiere mostrar la imagen de quien la cuenta.“ (citado de la sentencia)

En otras palabras, debió preservarse el anonimato.

La Corte Constitucional reconoce que el documental es neutro, pero advierte que el tema del anonimato es crucial en los casos en los cuales está en juego la intimidad de la persona, y cita casos de derecho comparado en los cuales, a pesar de la petición de protección de la identidad, tal protección no se dio. Llega a la siguiente conclusión:

“Se concluye entonces, que la inclusión, por otra parte innecesaria, de la imagen y la voz de la accionante, en la difusión de este importante documento periodístico, realmente vulneró el derecho a la imagen y a la intimidad de la tutelante y de sus hijos menores de edad que en este caso por disposición constitucional expresa resultan prevalentes y la Corte debe proceder a resguardarlas.” (citado de la sentencia)

Luego se examina el tema del paso del tiempo, para concluir que el mismo no es irrelevante, es decir, que la información sobre asuntos criminales no es intocable. Uno de los casos mencionados es este:

“En la línea jurisprudencial americana, probablemente el más ilustrativo sea el  caso  del “Kimono Rojo”: ocho años después de que una mujer, que ejercía la prostitu­ción, saliera absuelta de un proceso por homicidio, se realizó una película basada en estos hechos en la que se utilizó su nombre de soltera; en ese momento, la afectada había contraído matrimonio y su nuevo círculo de amistades desconocía por completo aquellos acontecimientos. El Tribunal Californiano de apelación apreció la vulneración de la privacidad, enfatizando  en que el  paso del tiempo es un factor a considerar, junto con otros hechos, para determinar si la publicidad alcanza límites irrazonables al revelar hechos sobre una persona que ha reanudado su vida privada normal y legal llevada a cabo por la gran mayoría de la comunidad” (citado de la sentencia)

Así, la Corte Constitucional llega a la conclusión de que la nueva difusión afectó derechos fundamentales de la tutelante.

Así pues, el interés en la  resocialización o el propósito de  iniciar una  nueva vida conforme a la libre elección de cada cual, pasa a operar, como “decisivo punto de orientación” para precisar los límites temporales respecto a la difusión de un reportaje. Los datos expuestos por la accionante ocasionaron afectación de sus derechos. Esta situación  está demostrada, tanto por la decisión de su esposo de divorciarse, como  por el estado  emocional de sus hijos con posterioridad  a la difusión del video, puesto que en el se revelaron datos que si bien fueron ciertos, en la actualidad no corresponden al status y al ser social  que la señora MARIA había construido con su familia y sus hijos.  [32]

En la sentencia T-090 de 1996, la Corte analizó el caso de una mujer residente en Colombia, de nacionalidad extranjera,  que a instancias de su médico, consintió en que su parto bajo el agua  fuera grabado y mostrado en televisión. La finalidad del programa, según lo entendieron la demandante y su médico, no era otra distinta de la de ilustrar a la audiencia sobre esta técnica de alumbramiento y de unirse a un homenaje a la vida; sin embargo, el montaje del programa  se centró en comparar el parto de las mujeres pertenecientes a la clase adinerada con el de las que integran la clase trabajadora y pobre de la población, de todo lo cual se deducen consecuencias para los niños que nacen en una y en otra circunstancia. La accionante, adujo en su tutela haber sido objeto de una  proyección social, que ella rehúsa y que no corresponde a la realidad.

La Corte Constitucional halló razón a la demandante y reconoció, en doctrina que ahora  aplica al caso  sub lite, que  la atribución de rasgos que no se ajustan a su verdadero ser social y actual  como persona  y su adscripción a estereotipos que  en la actualidad ella repudia, porque la vida le ha cambiado con el tiempo, o porque esencialmente no corresponden a lo que ella es hoy,  evidencia una clara violación del derecho a la identidad. A juicio de la Corte la injusta categorización de que es objeto una persona se erige en afrenta directa a su personalidad.” (citado de la sentencia)

También considera la Corte Constitucional la situación de los menores de edad afectados por la nueva difusión de la entrevista, sin desconocer la importancia del material periodístico.

En consecuencia, en casos en los que potencialmente esté de por medio la preservación de los derechos de menores de edad, en particular ante transmisiones de imágenes  o noticias  a través de los medios de comunicación que pueden ser perjudiciales para su bienestar y desarrollo integral, los jueces han de prestar especial atención a su protección, y a la armonización concreta de los derechos enfrentados, sobre la base de la prevalencia de los derechos de los niños – que detentan, por mandato expreso del artículo 44 de la Constitución, una primacía ab initio sobre la libertad de expresión.

La divulgación del reportaje  con datos desuetos de la vida privada de la accionante,  y especialmente las modalidades visuales- imagen y voz empleadas en este caso, vulneraron y afectaron, sin duda, la intimidad personal y familiar  de los hijos menores de edad de la señora Maria.” (citado de la sentencia)

Se concede la tutela y se ordena a CARACOL proteger la identidad de la tutelante. Igualmente se ordena reconocer indemnización.