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El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT ha producido instrumentos internacionales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (última versión en 2010), aplicables como referencia en la legislación colombiana, lo que no significa que la legislación interna no se aparte de lo previsto en dicho instrumento, o en otro internacional con aplicación no obligatoria. Un caso reciente es una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de este año.

Se trata de la sentencia Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01 de 21 de febrero de 2012, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En ella, dicha Corte se ocupa del tema de la revisión de contratos mercantiles teniendo en cuenta el derecho comparado, si bien para mostrar el contraste entre el derecho interno y el instrumento internacional, en un punto en que existe una solución diferente para el mismo problema jurídico.

El proceso se inició debido a la pretensión de modificar un contrato bancario de mutuo para adquisición de vivienda,  fijado inicialmente en UPACs, con base en diferentes pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional de Colombia y la declaratoria de nulidad de algunas de las normas que reglaban ese tipo de préstamos. Los pagos eran mensuales. Dicho contrato fue considerado económicamente lesivo por los demandantes, en especial cuando ciertas circunstancias de la economía nacional lo volvieron muy oneroso, y por ello acudieron a la jurisdicción civil para su revisión. El banco demandado alegó la existencia de contrato firmado voluntariamente por los demandantes, ausencia de onerosidad excesiva y otras excepciones. En primera y segunda instancias, la decisión fue adversa a la parte demandante. Uno de los argumentos del Tribunal, fue advertir que los demandantes incurrieron en mora con posterioridad a la crisis nacional, y que por tanto finalmente no era aplicable la teoría de la imprevisión dado que al momento del retraso las circunstancias invocadas como justificativas ya no existían, pues algún tiempo atrás se habían adoptado medidas legales al respecto.

El asunto pasó a casación, recurso extraordinaria que tiene causales y técnica absolutamente específicas. En este caso, uno de los cargos tuvo que ver con que el Tribunal no dio por demostrada la onerosidad excesiva de las obligaciones, siendo que lo fueron, e igualmente asumir que la mora fue posterior en el tiempo a ciertas crisis nacionales, siendo que los demandantes siempre habrían estado en mora permanente debido a la excesiva carga económica que representaba el contrato.

Lo primero que advierte la Corte Suprema de Justicia al abordar el estudio del cargo, es reconocer que los contratos pueden ser revisados, si bien sobre el punto existen diversas opiniones.

“Al respecto, la doctrina, jurisprudencia y legislación comparada no es unánime. De antiguo las soluciones oscilan ya entre la primacía absoluta de la obligatoriedad, perennidad e intangibilidad del contrato, su revisión, adaptación, modificación, reforma o reajuste admisible por equidad, bien su terminación. Empero, la orientación mayoritaria contemporánea favorece la revisión, al repugnar a la conciencia jurídica el mantenimiento rígido del desequilibrio con las lesivas secuelas y ventajas exageradas e inesperadas del nuevo estado de cosas, a contrariedad de la simetría contractual.” (citado de la sentencia)

Advierte más adelante:

“La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (estando así, conservar la situación de las cosas), fundada en la estrecha conexión lógica del contrato con la situación de hecho existente al celebrarse, postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas (Africano, Quaestionum libro VII. D. 46, 3, 38 pr; Cicerón, De off., III, 25,94 y 95; Séneca, De benef. IV, 35,4 y 39,4; Digesto,12, 4, 8, Neracio, libro secundo membranarum) y el ius canonicum (Enarrationes in psalmos, V, 7 SAN AGUSTÍN, Corpus iuris canonicim, Causa XXII, Quaestio II C. 14, decretum Gratianum; decreto de Inocencio III año 1207, Liber Extra 2. 24. 25).” (ibid)

La Corte Suprema de Justicia examina la aplicación histórica de la cláusula, hallando que en unas épocas fue de recibo y en otras rechazada,  revisando igualmente la situación en derecho comparado inglés,  norteamericano, francés, alemán, español, entre otros. Luego de este examen, arriba a la lex mercatoria.

“Es, igualmente reconocida la revisión del contrato por alteración del equilibrio prestacional en el contexto actual de la lex mercatoria inserta en la economía de mercado caracterizada por la producción, distribución, circulación y el consumo masivo, la globalización, expansión e integración mundial, avances del  desarrollo científico, técnico y tecnológico, aprovechamiento de la cibernética, electrónica, informática, telecomunicación digital o satelital, la competencia y negociación a gran escala, expedita, sin barreras geográficas ni temporales, más allá de los esquemas normativos tradicionales, en progresiva propensión mundial a la armonía, unificación o uniformidad de las reglas aplicables.

La lex mercatoria, útil para apreciar la orientación moderna, refleja los usos, prácticas o costumbres, los principios generales del derecho, la experiencia del foro en las relaciones jurídicas contractuales u obligatorias internacionales, y el interés de los Estados en la armonía y uniformidad del derecho en atención a la globalización de la economía y el mercado, a través de organismos internacionales, públicos o privados, como la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).” (ibid)

La lex mercatoria es una denominación aplicada a ciertos tipos legislación medieval, desaparecida de las discusiones jurídicas durante un tiempo pero recuperada a mediados del siglo XX (sobre esto, sugiero leer el artículo “LA NUEVA LEX MERCATORIA: UN CASO PIONERO EN LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO”, del trabajo final de master de Walter René Cadena Afanador).

Menciona también la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que venimos comentando, la Convención de las Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, para señalar cómo existe un escenario internacional que tiene que ver con el problema de fondo del cual se ocupa la sentencia, esto es, la revisión de los contratos.  Luego llega a los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT.

“Más recientemente, los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales -Principles of International Commercial Contracts (PICC)- de UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgánico hecho en Roma el 15 de marzo de 1940 se incorporó a la legislación patria por Ley 32 de 1992 (D.O. 40.705, 31 de diciembre de 1992, exequible según sentencia C-048 de 1994), desde su primera versión, contienen directrices precisas sobre la fuerza obligatoria del contrato, la "excesiva onerosidad" (hardship) y la adaptación. Los Principios, simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones para armonizar y unificar disímiles culturas jurídicas, patentizan la aproximación al uniforme entendimiento contemporáneo de las relaciones jurídicas contractuales, superan las incertidumbres sobre la ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias, incoherencias, insuficiencia, ambigüedad u oscuridad de las normas locales al respecto. Indispensable aclarar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermenéutica de la ley o del acto dispositivo, podrá remitirse a ellos para interpretar e integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos.” (citado de la sentencia Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01 de 21 de febrero de 2012, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en comento)

En dichos principios, según el texto de la sentencia, se reconoce la posibilidad de revisión del contrato, mas no la de su incumplimiento.

“Los Principios, acentúan la permanencia y deber de cumplir el contrato, así llegue "a ser más oneroso para una de las partes" (art. 6.2.1, versión 2010). Definen la excesiva onerosidad como la alteración fundamental del equilibrio del contrato "por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja" (art. 6.2.3). En sus efectos, prevén el derecho de la parte afectada a reclamar su renegociación "sin demora injustificada", pero no la facultan "para suspender el cumplimiento", y de no obtenerse acuerdo en "tiempo prudencial", cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal, quien podrá "siempre que lo considere razonable", resolver o "adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio" (art. 6.2.3).” (ibid)

Se ocupa ahora la Corte de referirse a los Principios del Derecho Europeo de Contratos, sobre los cuales recomiendo leer “El derecho de los contratos en el marco de la Unificación Jurídica del derecho privado de la Unión Europea”, del profesor Carlos Fernández Rozas, y del Código Europeo de los Contratos, proyecto de la Universidad de Pavía.

Al pasar a la situación nacional, informa la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

“Esta Corte acogió la imprevisión en materia civil, aún ausente disposición jurídica expresa –aunque suele verse en los artículos 2060 [2] y 1932 in fine del Código Civil- como principio general del derecho (cas.civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613).

Justamente, itera la Corte, los principios generales del derecho, "constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, ‘fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de ‘jurisprudencia creadora’, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto’, a punto que, ‘[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor ‘integrador’ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la ‘modernidad’, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’” (Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III, 1998-2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13). […] Más recientemente, reiteró ‘[…] el juez debe aplicarlos según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. […]’ (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01)” (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998-00081-01).” (ibid)

Sobre la aplicación de los principios generales del derecho, puede verse mi artículo “Los principios generales de derecho tienen rango de normas sustanciales”, en este blog.

Se pregunta en concreto la Corte Suprema de Justicia, si los tribunales pueden intervenir en un contrato a pesar de ser el mismo ley para las partes, lo que se resolvió desde la teoría de la imprevisión, recogida en la legislación laboral o la contratación estatal, y también en la comercial, precisamente en el artículo 868 del Código de Comercio, discutido precisamente en el curso del proceso.  La respuesta es afirmativa.

“A  la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas.” (ibid)

El problema jurídico entonces se vuelve evidente: ¿cómo se aplica ese artículo en el caso concreto? Eso desde luego, asumiendo que el contrato sea válido y existente.

El artículo 868 del Código de Comercio es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 868. REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. “

Es diferente la imprevisión al desconocimiento de circunstancias preexistentes. En estos casos el terreno es otro, como el quebrando de la buena fe, por ejemplo. El art. 868 del C. de Co., aplica respecto de circunstancias sobrevinientes. En eso las reglas colombianas se alejan de figura de la excesiva onerosidad (hardship) previstas en el art. 6.2.2 de los principios de UNIDROIT en contratos mercantiles internacionales.

Article 6.2.2

Definición de "excesiva onerosidad" (hardship)

Se presenta un caso de "excesiva onerosidad"(hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando:

(a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

(b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

(c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y

(d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos.” (resalté)

Tampoco cabe la figura de la revisión una vez cumplido el contrato. Ya no hay lugar a revisión, pues no hay nada que “revisar” (lo que supone la prevención de efectos futuros), aunque existan otras vías de reclamo. La norma atañe a una situación durante la marcha del contrato. Señala la sentencia:

“Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica,  el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida.” (citado de la sentencia)

Quedan excluidas las circunstancias debidas a falta de prudencia del afectado o cualquier otra derivada de su conducta. Debe depender de situaciones ajenas.

“Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables.” (ibid)

Eso significa que en todo contrato cabe la posibilidad de revisión, asumiendo un comportamiento leal en ambas partes y el reino de la razonabilidad en todo caso.

“En este contexto, delante del desequilibrio contractual, las partes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales casos surge de su propia estructura, noción y disciplina legal, pues el  contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes. Este deber, además se ha destacado por la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, atrás citados, y encuentra previsión expresa en la contratación estatal.” (ibid)

Eso significa que esa adaptación a las nuevas circunstancias, puede operar o por previsión contractual o legal, o en ausencia de ellas, por determinación de un juez.

¿Y qué del caso concreto?

“5.    La Corte, no desconoce el impacto descomunal generado en la población colombiana y el sistema financiero de la crisis presentada en 1998, al variar los factores para liquidar los préstamos en Unidades de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-  a largo plazo y destinados a la adquisición de vivienda, según la Resolución Externa número 18 de 30 de junio de 1995 proferida por la autoridad reguladora, mediante la cual fijó una fórmula de cálculo diferente, atándola al DTF, intereses promedio que pagan los bancos comerciales en los Depósitos a Término Fijo, que señaló con acierto el Tribunal, incrementó excesivamente las deudas tornándolas impagables, a punto de sobrepasar el valor de la vivienda financiada, suscitar en muchos casos su pérdida y un caos económico general, circunstancias públicas, notorias y reconocidas por el Estado (Decretos 2230 y 2331 de 1998, Ley 546 de 1999; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de mayo de 1999 que declaró nulo el acto regulatorio; sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, C-955, C-1140 y SU-846 de 2000).

Empero, la Sala tampoco puede olvidar los correctivos legales adoptados por la Ley 546 de 1999, que ordenó desafectar la UPAC del DTF, incluso desde el 1º de enero de 1993, o fecha del desembolso posterior, y que en la cuestión controvertida como está acreditado, en la época crítica la parte demandante cumplió la prestación, lo cual, de suyo descarta la revisión por imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio.” (ibid)

Por tanto, no reconoció la Corte Suprema de Justicia la existencia de imprevisión, de manera que resultaba impertinente la aplicación del art. 868 del C. de Co. Sirve esta decisión para mostrar cómo el derecho nacional no necesariamente tiene que estar alineado con el derecho internacional, en este caso respecto de un instrumento de UNIDROIT.