Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.