Usted se encontrará con documentos que tratan de “cargas públicas”, sin definir el concepto, como en el Auto 320/13 de la Corte Constitucional, sobre cómo aplica el “principio de equidad ante las cargas públicas” en el caso de atención de peticiones durante la liquidación del ISS y el paso a Colpensiones.

Según se indicó, luego del 1 de enero de 2014 -instante en que finaliza la suspensión de las sanciones por desacato dictada en el Auto 110 de 2013- podría presentarse una situación que ante el elevado cúmulo de trámites pendientes de decisión y la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones, implicará una priorización encubierta, desordenada e inequitativa en la contestación de las peticiones prestacionales pendientes de resolución, que vulneraría el artículo 13 de la Constitución. La pregunta que debe hacerse la Sala, entonces, no recae sobre la necesidad o no de adoptar una decisión que implique modular la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones con miras a alcanzar una determinada priorización (pues está en todo caso se presenta), sino sobre el tipo de prelación que debe efectuarse. La respuesta a este interrogante es claro para la Corte: debe realizarse un reparto que atienda al principio de igualdad ante las cargas públicas. Empero, efectuar clasificaciones para efecto de imponer obligaciones y distribuir bienes escasos mediante el establecimiento de prioridades siempre apareja el riesgo de dejar por fuera del grupo prevalente a colectivos que en razón de su marginalidad deberían estarlo, o de circunscribir en él a segmentos que comparativamente se encuentran en una mejor posición que los excluidos. Para reducir la probabilidad de que ello ocurra, la Sala se apegará en la mayor medida posible a los parámetros que en cumplimiento del principio de igualdad se deben tomar en consideración al realizar la referida distribución de cargas y beneficios. Al igual que el razonamiento asumido en el Auto 110 de 2013, la Sala estima que en esta oportunidad se debe diseñar una priorización que atienda al criterio de equidad en la respuesta de las solicitudes de las personas afectadas por el proceso de transición del ISS a Colpensiones, en arreglo a las capacidades y necesidades de cada quien.” (Auto 320/13, Corte Constitucional)

Existe una teoría de cargas públicas (“public burdens” en inglés), que tiene que ver con la forma como el Estado distribuye entre los asociados las consecuencias de las limitaciones o exigencias de su operación. En el caso del Auto 320/13 de la Corte Constitucional, hay que remitirse al Auto 110 del mismo año para entender de qué está hablando.

“La jurisprudencia constitucional ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con el Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de beneficios y oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los órganos encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades, deben tomar en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las desigualdades imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos promocionales dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en armonía con los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

En el caso concreto, se buscaba responder cómo debían ISS en Liquidación y COLPENSIONES atender peticiones como las de pensión, buscando un equilibrio y no dependiendo únicamente de un número de turno, que aquí como criterio no es suficiente teniendo en cuenta que existía incapacidad institucional de atender ágilmente a los interesados que incluían grupos, como adultos mayores, que dependían de la resolución pronta de sus pretensiones de manera crítica.

“En condiciones normales la respuesta real de los derechos de petición pensional y el cumplimiento material de las órdenes contenidas en las sentencias judiciales se realiza atendiendo al sistema de turnos de manera que las solicitudes se resuelven en los términos legales y en arreglo a la fecha de radicación de la petición (SU-975/03 f.j.3.2.2.), mientras que las decisiones judiciales se acatan en los términos en ellas fijados, en armonía con el momento de notificación de las mismas. Dicha espera, al no ser desproporcionada, respeta el principio general de igualdad. Sin embargo, en un escenario de bloqueo institucional ocasionado por la incapacidad de respuesta oportuna de las entidades estatales, se produce un menoscabo de los derechos de todas las personas perjudicadas por amplios periodos de espera. Empero, debido a determinadas realidades económicas y sociales, la anotada espera impacta de manera más profunda y lesiva a ciertos segmentos poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir cargas públicas. Esta circunstancia hace necesaria la intervención del juez constitucional con el objeto de salvaguardar los derechos de todas las personas afectadas y otorgar una protección intensa a los sectores con menor capacidad de asunción de obligaciones públicas. En relación con lo último se debe tomar en consideración que en estos contextos el sistema de turnos no responde adecuadamente al principio de equidad en el reparto de cargas públicas, pues la respuesta de la entidad y el cumplimiento de las sentencias se realiza con base en un factor meramente formal (la fecha de radicación de la petición o de notificación de la sentencia) que no es sensible a las hondas desigualdades imperantes en la realidad. Por esa razón, en escenarios de parálisis institucional que menoscaben derechos fundamentales, el juez constitucional debe adoptar medidas que faciliten la coordinación de las distintas entidades y la atención urgente de los sectores más vulnerables, los cuales podrían verse desplazados por personas con carencias más soportables.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

Hablar de “cargas públicos” no es lo mismo que hablar de “cargas” en derecho. En derecho procesal, por ejemplo, “carga” es una conducta facultativa que puede o no asumir una parte; no es lo mismo que una obligación o un deber, los cuales no son facultativos.

“Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código.

Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130).

Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho  para no recibir una sentencia adversa.” (jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según Sentencia C-086/16, Corte Const.)

En algunas ocasiones, las cargas públicas se han identificado en la jurisprudencia colombiana con deberes unilateralmente impuestos por el Estado por breves períodos de tiempo y que no pueden ser rechazados por el destinatario de la carga, como en el caso de jurados de votación, situación que las distingue de la función pública, puesto que un cargo puede ser aceptado o no, como señaló la más temprana jurisprudencia constitucional.

“En la primera -la carga pública- la administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones éstas que se  deben  cumplir sin que le sea dado al  particular decidir si desea o no ejercerlas;  cargas que por lo mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.

En cambio, en lo que hace a  la función  pública existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de  que  el ente nominador posea  una facultad legal y reglamentaria.” (Sentencia No. T-457/92, Corte Const.)

Eso no es de la teoría de las cargas públicas. Sobre las cargas públicas, se ha expresado así la doctrina:

“Con el término carga pública se suele aludir a ciertas formas de contribución de los individuos a la supervivencia y al cumplimiento de los fines de la organización política, que pueden representar para aquellos un sacrificio en su patrimonio o libertad. Así, históricamente han recibido esta denominación figuras como las limitaciones al dominio, la expropiación, los tributos, el servicio militar obligatorio, las funciones electorales, el deber de declarar como testigo, el servicio del abogado de turno, la detención y la prisión preventiva, entre otras. Ahora bien, pese a estos ejemplos de uniformidad denotativa, y a que en la actualidad este término goza de reconocimiento en diversos ordenamientos –ya mediante su incorporación en el respectivo texto fundamental, ya mediante su recepción en el lenguaje de los jueces y la doctrina–, sus deslindes conceptuales son difusos. De hecho, si se observa la evolución que ha experimentado su uso en el último siglo, puede apreciarse una clara tendencia al desplazamiento conceptual, desde la idea de contribución antes referida, hacia las ideas de daño, privación, limitación o deber.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

Señala, entre otras cosas, el mismo artículo que se ruega leer:

“Resulta de todo lo expuesto que para calificar a un determinado fenómeno como de carga pública es necesario atender a su fuente y a su finalidad. Por lo tanto, las consecuencias o efectos económicos desfavorables que puedan derivar de ellas no alteran su naturaleza, ni ocasionan que devengan en ilícitas. Vistas de este modo las cargas públicas, puede afirmarse, constituyen una categoría conceptual claramente diferenciada de la de daños, que justamente atiende a los efectos que se siguen de una determinada conducta. Dentro de esta misma línea de pensamiento, una verdadera carga habría de ser susceptible de determinación ex ante, pues de lo contrario no sería posible predicar de ella su orientación, su predeterminación al interés común. En cambio un daño, siguiendo con este mismo razonamiento, por su propia naturaleza solo admite una determinación ex post, en atención a las consecuencias que sufre o experimenta un sujeto en concreto.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

El caso típico de cargas públicas son los tributos. En Colombia, las leyes que consagran cargas públicas del tipo tributos tienen unas exigencias especiales.

“El Constituyente no estableció como requisitos de las leyes que crean cargas públicas que no son tributos, la definición del sistema y el método para el cálculo de la tarifa aplicable. Esta exigencia del principio de legalidad es exclusiva del ámbito tributario y fue incluido por el constituyente exclusivamente para las tasas y contribuciones como clases de tributos.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En esa misma sentencia, se advirtió que las cargas públicas no pueden atropellar la dignidad humana.

“Al examinar la constitucionalidad de la imposición de deberes en materia de seguridad y orden público a los particulares, la Corte expresó: “(…), en desarrollo de sus competencias, la ley puede establecer deberes a los particulares que faciliten las tareas de las autoridades de preservar el orden público y la convivencia democrática. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Estado colombiano se encuentra al servicio de la comunidad y reposa en la dignidad humana y en la prevalencia de los derechos de la persona (CP arts 1º, 2º y 5º), la ley no puede imponer cualquier tipo de deberes a los particulares. Estas obligaciones deben ser compatibles con el respeto de la dignidad humana y con la naturaleza misma del Estado colombiano. Por ello esta Corte ha dicho de manera reiterada que un deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad’.  Por estas razones, la Corte concluyó que no es suficiente con que un deber desarrollado por el Legislador persiga un fin constitucional –como la preservación del orden público. Para que un deber se ajuste a la Carta, es preciso que (i) persiga un fin específico e imperioso, y (ii) no restrinja de manera desproporcionada los derechos fundamentales de los obligados.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

Eso significa que la teoría de cargas públicas es clave para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado.

“La Corte Constitucional ha sostenido que “(..) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

Y es que, indica más adelante la misma providencia

“El Estado no solo debe respetar sino también garantizar los derechos, lo cual implica asumir conductas no solo tendientes a no ejercer actos contrarios a los intereses legítimos de los asociados, sino también a impedirlos y tomar las medidas necesarias para que estos se garanticen, realicen y prevalezcan en todos los casos. Postulado constitucional que se confunde con la existencia misma del Estado y de sus autoridades públicas, en los términos de los artículos 1º y 2º constitucionales, al punto que su vulneración, por acción u omisión, hace responsables de los daños causados.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

En esa línea argumentativa, sostiene la Corte Constitucional en materia de cargas públicas:

“El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de la justificación de actividades estatales que significan una restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas. Como ha señalado esta Corporación, “(…) pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales. Las cargas públicas, en tanto restringen los derechos fundamentales de estas personas, pueden ser examinadas mediante esta herramienta.  El examen se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en la medida legislativa o de otra índole sujeta a control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones analíticas: En primer lugar, es necesario evaluar la finalidad de la medida bajo examen. Así, para que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es preciso que persiga una finalidad legítima a la luz de la Constitución. En segundo lugar, el juez constitucional debe examinar la idoneidad de la medida, para lo cual debe determinar si los medios elegidos por el Legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control, permiten desde el punto de vista empírico alcanzar efectivamente el fin perseguido. En tercer lugar, se debe examinar la proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta etapa del examen se deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la medida sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En materia de cargas públicas, en Colombia se ha advertido que esa teoría es muy útil en el estudio de responsabilidad estatal, puesto que hay riesgos o situaciones que los administrados no están llamados a soportar.

“…el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute  la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con  grupos armados  insurgentes es el de  daño especial, que corresponde a un criterio de imputación  en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos,  “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que  debe soportar el administrado”” (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., 28  de enero de 2015 Radicación número:  05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912)  Actor:  DARIO DE JESUS JIMENEZ GIRALDO Y OTROS Demandado:  MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL  Asunto:  ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA )

Por eso no existe el deber de soportar la detención injusta de la libertad en Colombia. A ello me referí en mi nota “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano” de 2011. Recientemente, sobre este mismo punto, sostuvo el Consejo de Estado:

“La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.” (CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,  SECCION TERCERA,  SUBSECCION C,  Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E),  Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016),  Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00842-01(37287),  Actor: GERMAN GODOY CALDERON Y OTROS,  Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL,  Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA).

Esta teoría de las cargas públicas son las que permiten en Colombia demandar incluso una ley legítimamente expedida. Advirtió por ejemplo la Corte Constitucional al estudiar demanda contra el art. 86 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (hoy reemplazado por el CPACA):

“ARTÍCULO  86, Código Contencioso Administrativo.  La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública.”

La demanda presentada ante la Corte Constitucional tenía como fin la declaración de omisión legislativa, en cuanto este artículo no incluyó expresamente la responsabilidad estatal por el hecho del legislador, pretensión que negó la corporación judicial por cuanto ya la jurisprudencia había aceptado tal hipótesis por vía de interpretación. Primero se afirma en la sentencia concreta;

“…en el derecho comparado la figura de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador ha sido de creación jurisprudencial y en cada país se han acogido distintos regímenes y fundamentos de responsabilidad. Así en los primeros casos de declaratoria judicial de responsabilidad del Estado legislador que tuvieron lugar en Francia, el Consejo de Estado sostuvo como fundamento de la responsabilidad la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, mientras en España el Tribunal Supremo acudió inicialmente al fundamento de la violación del principio de confianza legítima, y sólo en fecha reciente reconoció la responsabilidad estatal por causa de leyes inconstitucionales.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Señaló más adelante para el caso colombiano, que a veces era posible por vía de decisión de la Corte Constitucional la reparación de la irregularidad:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993[49], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Y, para el caso concreto (omisión presunta del art. 86 C.C.A.), advierte lo siguiente:

“Respecto a la supuesta omisión señalada por el demandante la Corte considera que se deriva de una lectura restrictiva del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, pues el demandante supone que el término administrativo empleado en el enunciado normativo acusado restringe el alcance de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa a los hechos administrativos, las omisiones administrativas y las operaciones administrativas.

Ahora bien, comparte esta Corporación la apreciación señalada por algunos intervinientes que el enunciado normativo demandado es susceptible de dos interpretaciones, la primera de las cuales limita la procedencia de la acción de reparación directa a las conductas atribuibles a autoridades administrativas. Tal interpretación “restrictiva” se basa en dos premisas, a saber: (i) los supuestos enumerados por el precepto atacado corresponden a los que tradicionalmente se denominan fuentes de la responsabilidad extracontractual de la administración, (ii) la disyunción de las expresiones “hecho”, “omisión”, “operación administrativa” y “ocupación temporal o permanente de inmueble” permiten concluir que todos los términos enunciados, al ser elementos coordinados de una oración mediante el uso de conjunciones disyuntivas tienen la misma categoría y por lo tanto al ser imputables las dos últimas exclusivamente de la Administración –las operaciones administrativas y la ocupación temporal de inmuebles-, los dos primeros elementos coordinados –hecho y omisión- también se referirían exclusivamente a aquellos imputables a la Administración.

No obstante, como bien señalan algunos intervinientes el precepto demandado es susceptible de una segunda lectura de conformidad con la cual las expresiones “hecho” y “omisión” no se restringen a los imputables a una autoridad administrativa, sino que incluirían la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones legislativas. Esta segunda interpretación resulta conforme a la Constitución, razón por la cual debe ser adoptada, pues permite adaptar el texto legislativo demandado al mandato del artículo 90 constitucional.

Entonces, no se configura la supuesta omisión señalada por el actor pues una lectura de conformidad con el artículo 90 constitucional del inciso demandado abarca los supuestos que el demandante extraña en la letra de la ley.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)


Lectura complementaria sugerida: “LAW AS A COMPLEX ADAPTIVE SYSTEM: The Importance of Convergence in a Multi-Layered Legal Order”, Steven Lierman, 21 MJ 4 (2014, p. 611ss, en http://www.maastrichtjournal.eu/pdf_file/ITS/MJ_21_04_0611.pdf.