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Los patronos públicos o privados tienen derecho a varias las condiciones laborales del trabajador (ius variandi), siempre y cuando esa variación sea razonable y respete los derechos del trabajador.

“El “ius variandi” ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No es una facultad absoluta.

“La facultad del empleador de modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Así, por ejemplo, en el caso de traslados de personal docente ha sostenido la Corte Constitucional:

“La potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del docente o de su núcleo familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El desarrollo del ius variandi no se da solamente en situaciones de traslado de personal. Tiene que ver, conforme se desprende de su definición, con la variación de las condiciones laborales. En 2001, por ejemplo, la Corte Constitucional concedió tutela para que un empleador volviera a colocar en labores a un grupo de empleados que había enviado a licencia remunerada permanente, visto que estos no había aceptado un plan de retiro ofrecido por la empresa.

“La decisión de decretar una licencia remunerada indefinida constituye una fuente de discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de discrecionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación.” (Sentencia T-611/01, Corte Const.)

Eso significa que, entre otros muchos factores posibles, el ius variandi debe tener en cuenta la dignidad del trabajador.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.”  (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Es cierto que el trabajador tiene subordinación respecto del trabajador público o privado, y lo es más que eso no significa un poder omnímodo de modificar las condiciones laborales de aquel.

“Es evidente que, si se  tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste. El llamado “ius variandi” es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.” (Sentencia T-355/00, Corte Const.)

Surge la pregunta de en qué momento el ejercicio del ius variandi pasa a ser acoso laboral, a veces denominado “mobbing”. Sobre el origen de este término se tiene:

“La noción “mobbing” viene del verbo inglés “to mob”, que significa atacar, acosar u hostigar y comienza a adquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre la agresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales como el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque por parte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término “mobbing” y definirlo como: “el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo”.

Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término “mobbing” a la psicología laboral en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo como aquella: “Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. A partir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del “mobbing”, señalando que el psicoterror o “mobbing” en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manera sistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien a consecuencia de esto, es lanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento de acoso. Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia y duración de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social.” (Caamaño Rojo, Eduardo. (2011). La noción de acoso moral laboral o “mobbing” y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de derecho (Valparaíso), (37), 215-240. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200005)

Puede entonces presentarse abuso del ius variandi cuando, sin afectar salario u horario, se deterioran las condiciones de trabajo.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.  

Un asunto como este fue analizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.

Dicha trasferencia laboral se efectuó sin que se emitiera de parte del empresario una justificación técnica o de otra índole, y sin percatarse que en el nuevo sitio de labores, el empleado estaba expuesto a un mayor desgaste físico.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El traslado de área afectaba al trabajador, quien no aceptó dicho traslado y por lo mismo fue despedido. Llevado el asunto ante los tribunales laborales, ganó la demanda por despido injusto. La sentencia llegó incluso a casación, y fue ocasión para que la Corte Suprema de Justicia sentara bases para la doctrina sobre ius variandi y “mobbing”.

“Esta sentencia sentó las bases del abuso de “ius variandi” desde un enfoque que comprende la afectación a la dignidad como una forma de acoso o “mobbing” laboral. Es considerada además, como una de las providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y jurisprudencial, porque resalta las limitantes que desde aquel momento se fijaron al empleador bajo la figura del “ius variandi” y se erige como la actual tesis de protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad en la decisión del empleador” como factor determinante para establecer si la actuación del mismo, es o no lícita.

Este pronunciamiento señaló que existen dos factores conforme a los cuales se determina si una acción del empleador es arbitraria. De una parte, se indica que es necesario verificar si el empresario ha actuado o tomado una decisión referente al cambio de labores del empleado sin haber concertado con este sobre los efectos que ello traería en los diferentes aspectos de su vida; y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión unilateral por parte del empleador, los alcances y efectos negativos que se advierten respecto del trabajador, ya sea en su vida laboral como en su situación particular y familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un menoscabo grave en la dignidad, seguridad o formación profesional del trabajador.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El ejemplo clásico del ius variandi es el “ius variandi locativo”, es decir, el cambio de sede del trabajador. A partir de un caso, la Corte Constitucional señala que en general

“…se ha considerado que la facultad legal de la que dispone el empleador -privado o público- para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando, entre otros aspectos, los siguientes:

(i)                Las circunstancias que afectan al trabajador,

(ii)             La situación familiar,

(iii)           El estado de salud del empleado y el de sus allegados,

(iv)           El lugar y el tiempo de trabajo,

(v)             Las condiciones salariales,

(vi)           El comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;

(vii)        El rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En relación con lo anterior manifiesta la Corte Constitucional:

“Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se estudió un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a un  trabajador, que solicitaba la anulación del acto administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la trasferencia del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su situación de salud y su condición familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Para una persona que pertenece a una confesión religiosa que le impide –en su parecer- trabajar los sábados, vía ius variandi no se le puede ordenar hacerlo, y ello aunque el empleador tenga facultad legal sobre el horario laboral.

“La afectación que en este caso se hace del derecho a la libertad religiosa es grave, a pesar de ser el resultado del ejercicio de la facultad legal del empleador para fijar el horario de sus trabajadores. Como lo dice el propio texto legal que da sustento a dicha facultad, en ejercicio de ella no puede afectarse “el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.” “ (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Es decir, el ius variandi debe respetar la libertad religiosa.

“Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

¿Podría el empleado cobijado por la protección de su creencia, acordar un horario en contra de esta? No.

“No puede aceptar la Sala una interpretación según la cual, el goce efectivo del derecho constitucional fundamental de la accionante dependa de un acuerdo entre ella y su empleador. A la luz de la Constitución y los tratados citados, es preciso reconocer que dentro del ámbito de protección del derecho de la accionante se encuentra la posibilidad de observar el sabath. El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

En otras palabras:

“El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.”(Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Entonces,

“…se resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio el “ius variandi” en cabeza ya sea de la administración pública o de un empleador privado, es de advertir que debe ejercerse. (i) dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.

Finalmente, se debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe probar de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su inconformidad. “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No siempre es procedente la tutela en materia de abuso de ius variandi.

““En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En resumen:

“Doctrinariamente se ha definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o dependencia que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo. Si bien el empleador tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso. Ahora bien, en ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.” (Sentencia T-396/15, Corte Const.)