Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)