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El principio de derecho “nadie está obligado a lo imposible”, tiene su origen en el derecho romano positivo.

“Ad imposíbilia nemo tenetur, nadie está obligado a lo imposible. Principio jurídico. Digesto, 50,17,185.” (Munguía, Santiago Segura. Frases y expresiones latinas de uso actual: con un anexo sobre las instituciones jurídicas romanas (Derecho nº 86) (Spanish Edition) (Posición en Kindle 313-315). Universidad de Deusto. Edición de Kindle.)

En resumen, es que no se puede exigir cumplimiento a quien físicamente no puede cumplir, incluso si hay una norma de por medio. En otra ocasión traté el tema en incidentes de desacato (ver “El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato”). La situación de que trata allí se ha presentado en otras ocasiones. Por ejemplo:

“Dentro del trámite de cumplimiento o del incidente de desacato el juez constitucional deberá adelantar las actuaciones necesarias que le permitan constatar la observancia de las órdenes proferidas en el respectivo fallo de tutela y adoptar las medidas pertinentes para eliminar las causas de la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales del afectado. Durante su actuación, el juez deberá garantizar el debido proceso a la parte presuntamente incumplida permitiéndole manifestar las circunstancias que han rodeado el acatamiento del respectivo fallo. No obstante, puede ocurrir que el incumplimiento obedezca a situaciones que hacen que la orden impartida sea materialmente imposible de acatar. Frente a estas circunstancias, la Corte Constitucional se ha abstenido de proferir órdenes dirigidas a garantizar el cumplimiento de la sentencia de tutela, bajo el argumento de que no se puede obligar a una persona natural o jurídica, a lo imposible, como es el caso de la garantía de la estabilidad laboral de un trabajador vinculado a una empresa que ha dejado de existir.” (Auto 203/16, Corte Constitucional)

En esta nota, quisiera referirme a un caso en que una norma procesal, o sea una norma de orden público en cuanto a su importancia, no pueda ser cumplida. El tema en general se trató en la Sentencia C-318 de 1998, cuando se demandó la norma que ordena que, para adelantar un proceso tributario, el demandante debe garantizar el pago de la cantidad en discusión. ¿Qué pasa si el demandante no tiene recursos para garantizar ese pago? El juez puede inaplicar la norma.

“En el presente caso, encuentra la Corporación que la norma parte de un presupuesto, en principio, razonable – quien se encuentra en la circunstancia de hecho de la disposición demandada está en capacidad de constituir la respectiva garantía – que, de verificarse, impide alegar que la misma vulnera los derechos constitucionales antes indicados. Simplemente se trataría de la imposición de una carga procesal que, si bien restringe el derecho de acción y compromete temporalmente el pleno ejercicio del derecho de dominio sobre una determinada cuantía, resulta idónea, necesaria y estrictamente proporcionada para asegurar la seriedad de la reclamación judicial y el pago oportuno y cierto de un porcentaje de la obligación tributaria en el caso de una sentencia desfavorable a los intereses del actor, todo lo cual patrocina la realización de valores constitucionales de no poca monta.

No ocurre lo mismo en la hipótesis excepcional antes mencionada, en la que a una persona, pese a haber realizado todas las gestiones razonablemente exigibles, le resulta manifiestamente imposible cumplir la condición establecida en la norma para demandar un acto administrativo que puede ser verdaderamente arbitrario. Como se menciono, en estos casos la aplicación de la disposición acusada resulta inconstitucional.

En consecuencia, de verificarse adecuadamente la hipótesis anterior, la norma estudiada debe ser inaplicada. En su defecto, el juez contencioso debe acudir a la regla general establecida por el Código Contencioso Administrativo para aquellos casos en los cuales el ejercicio del derecho de acción suspende la ejecución de un acto administrativo que crea o reconoce una obligación a cargo del particular. Actualmente, dicha regla se encuentra contenida en el artículo 140 del mencionado estatuto, el que establece que para interponer una demanda de “ impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público, bastara que se otorgue caución a satisfacción del ponente, para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto”.

En consecuencia, si la persona acredita debidamente que no se encuentra en condiciones económicas para satisfacer integralmente la fianza mencionada, el juez podrá aceptar una disminución del monto de la misma, en lo estrictamente necesario. Adicionalmente, si el demandante no puede acceder, por cualquier circunstancia, al mercado financiero, el juez de la causa podrá aceptar otro tipo de garantía.

En el caso en el cual se trate de un ciudadano que no se encuentre en capacidad de constituir caución alguna sin comprometer los recursos necesarios para su congrua subsistencia, tendrá derecho al denominado “amparo de pobreza”, reconocido en el artículo 2° de la LEAJ y en los artículos 160 a 167 del Código de Procedimiento Civil, ordenamiento que, como se sabe, se aplica al procedimiento contencioso administrativo en lo no previsto por las leyes especializadas en la materia (art. 267 CCA).” (Sentencia C-318/98, Corte Const.)

La materia de la demanda, conforme la misma sentencia, era la siguiente: “Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 867 (parcial) del Decreto 624 de 1989, modificado por el artículo 7 de la Ley 383 de 1997.”

Esa tesis se aplicó por el Consejo de Estado en la siguiente sentencia, en la cual muestra una aplicación del deber de “Interpretación conforme la Constitución”:

“La actora afirma que no le es posible otorgar la caución ordenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander porque no tiene la capacidad económica para ello. Por lo anterior, solicita que no le sea exigido su cumplimiento. (…) Con base en la norma transcrita, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que se trata de una carga procesal que tiene como objetivo garantizar el pago del impuesto o la multa cuando la sentencia sea desfavorable para el demandante. En otras palabras, “(…) la caución pretende garantizar que no se acuda a la justicia de manera injustificada y se evite el abuso del derecho de acción para evadir el cumplimiento de la obligación tributaria , por tanto, la omisión de este deber impide que el actor sea oído dentro del proceso hasta tanto demuestre la seriedad de su causa ”. 3.2. Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha reconocido la aplicación del principio del derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible. Aplicando dicha máxima al caso concreto, en caso de demostrarse la imposibilidad fáctica o jurídica en el cumplimiento de la carga procesal, la parte demandante no tiene el deber jurídico de soportarla y, por ello, se deberá continuar con el trámite del proceso. Este análisis debe compaginarse con la garantía a los derechos fundamentales de la demandante porque, en casos excepcionales, la imposición de esta carga procesal puede ser excesivamente gravosa para los derechos de acceso a la administración de justicia y la igualdad. (…) De esta forma, es claro que las cargas procesales impuestas por el Legislador no pueden suponer, per se, un obstáculo para acceder a la administración de justicia, sea mediante la imposición de cargas inalcanzables o con su imposición a priori, desconociendo la realidad económica del demandante. El especial cuidado que se debe tener al momento de imponer cargas para el acceso a la administración de justicia ha sido resaltada por la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de una carga similar prevista en al artículo 867 del Estatuto Tributario, indicó lo siguiente: (…) La jurisprudencia transcrita indica claramente que, cuando un demandante debe cumplir con la carga impuesta en el artículo 140 del CCA, el Juez debe ajustar el monto de la caución a su capacidad económica, puesto que en caso de imponer una carga excesiva y desproporcionada frente a su realidad financiera, desconoce su derecho a la igualdad por impedir el acceso a la tutela judicial efectiva en comparación con aquellas personas que no tiene que cumplir esta carga. En otras palabras, la exigencia o no de la caución debe obedecer a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, sin perder de vista el fin y razón de ser de la institución, para evitar talanqueras arbitrarias o injustas que impidan el ejercicio de los medios de control de la actuación de las autoridades.” (CONSEJO DE ESTADO,
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION CUARTA,
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ, 22 de septiembre de 2016, Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00125-01(22227),
Actor: ARGELIA RIOS ALVAREZ,
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN)

Este principio de “nadie está obligado a lo imposible” aplica incluso en los casos donde la sanción parece más inevitable, como en ciertas infracciones cambiarias.

“Sin embargo, cree la Corte que aun cuando en materia de faltas administrativas al régimen de cambios la jurisprudencia ha considerado que no es procedente analizar el grado de culpa del responsable, siendo factible desde luego sancionar a las personas jurídicas que actúan como intermediarios en el mercado de divisas, de todas formas debe aplicarse el principio general de que la fuerza mayor o caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad pues nadie está obligado a lo imposible. En efecto, al margen de que en materia sancionatoria cambiaria no se pueda efectuar un juicio de culpabilidad sobre la conducta del infractor, no sería justo ni equitativo que la administración pretendiera aplicar sanciones sin tomar en cuenta la presencia de situaciones extremas de carácter objetivo que en dado caso eximirían de responsabilidad a quien haya infringido el estatuto de cambios. Al respecto, no puede olvidarse que en materia tributaria esta Corporación ha considerado que el principio de presunción de inocencia quedaría anulado con grave afectación del debido proceso si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que “no son simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la Administración, puesto que como se indicó en esta sentencia, resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a al equidad y justicia (CP art.1°, 29 y 363) sancionar a la persona por el solo hecho de incumplir el deber de presentar declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor”.” (Sentencia C-010/03, Corte Const.)

También, por supuesto, aplica en contratación estatal, sobretodo si la entidad contratante no crea condiciones para que el contratista cumpla.

“En el sub lite, el contrato de concesión, como el que aquí se analiza, contiene obligaciones recíprocas. En tal sentido, se tiene que la suspensión del servicio por parte del contratista fue consecuencia del incumplimiento de la demandante. Efectivamente, es deber de las entidades estatales adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones económicas existentes (numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993). No obstante, lo anterior y aun cuando el contratista advirtió de la difícil situación económica de la concesión y de la posible paralización, la demandante no adoptó las medidas para superar esa situación, sino casi un mes y medio después de que se suspendiera el servicio. En este punto, conviene aclarar que no se trata de habilitar las vías de hecho de los contratistas, sino de que si existen circunstancias graves que razonablemente impidan el cumplimiento del contrato, que se encuentren demostradas, como lo están en el sub lite, se habilite el instituto de la excepción del contrato no cumplido. Es un principio general de derecho que nadie está obligado a lo imposible. Aquí se demostró que el contratista se vio en la imposibilidad de cumplir y que lo advirtió a su contratante, sin que esta adoptara la medidas necesarias para evitar la paralización del servicio, sino casi un mes y medio después de ocurrida esa situación, lo cual no puede de dejarse de calificarse de un incumplimiento grave. En los términos expuestos, la Sala negará las pretensiones de la demanda.” (CONSEJO DE ESTADO,
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION TERCERA,
SUBSECCION B,
Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, 29 de octubre de 2015, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00934-01(28682),
Actor: FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL FONDATT,
Demandado: JAIME HERNANDO LAUFAURIE VEGA Y OTRA, Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA))

Por el mismo principio de “nadie está obligado a lo imposible”, es que no podría adelantarse un proceso contra quien está secuestrado dejando de lado este hecho. Así lo indicó la Corte Constitucional:

“4.3.  En el caso que ocupa la atención de esta Corporación, si bien es verdad que el apoderado de Jacqueline Orrego Toro, manifestó ejercer la acción de tutela en nombre de su poderdante, también lo es que en el texto de su exposición manifiesta que el Tribunal hizo caso omiso del hecho de que las otras dos demandadas, no podían interponer ninguna de las excepciones personales que, precisamente por serlo, sólo pueden ser aducidas cuando se comparece de manera personal al proceso, es decir, que, por este aspecto, se “esta pidiendo una cosa que es absolutamente imposible”, pues por lo que se refiere a María Mercedes Toro de Orrego, “bien se sabe, se encuentra secuestrada desde el 21 de agosto de 1996”; y, Claudia Elena Orrego Toro se encuentra, también secuestrada desde el 4 de septiembre del mismo año, razón por la cual el Tribunal, “pasa por encima” del principio según el cual “nadie esta obligado a lo imposible”, que, en este caso, “es supremamente grave configurándose con ello una vía de hecho”.

4.4.  No desconoce la Corte que el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, como ya se dijo, persigue impedir la parálisis de la administración de justicia cuando el demandante ignora la residencia, lugar de trabajo o paradero del demandado, eventos éstos en los cuales el legislador, siempre en la dirección de rodear de garantías al demandado, ordena entonces, emplazarlo con las formalidades allí establecidas para que concurra a recibir la notificación personal del auto admisorio de la demanda, o del de mandamiento de pago, como primera providencia que se dicta por el juez en el proceso respectivo.

No obstante, como se desprende de la propia filosofía que inspira la norma aludida, aquí se parte de un supuesto necesario, cual es el de la existencia de libertad del demandado emplazado para que, enterado del llamamiento judicial, acuda al proceso, o, cuando estando en libertad física y jurídica, si opta por no concurrir, asuma las consecuencias de su conducta y, entonces, la notificación personal se surta con el curador ad litem que para el efecto se designe.” (Sentencia T-1012/99, Corte Const.)

En fin. Este principio debe considerarse en trámite de pruebas en casos en los cuales no se han podido obtener aquellas que son cruciales, como en disciplinario.

“De acuerdo con artículo 168 de la Ley 734 de 2002 inciso 4° numerales 1 y 2, en los eventos en que pese a que se hayan decretado las pruebas éstas no se hayan podido practicar, habrá lugar a evacuarlas siempre que fuere posible su obtención, en la medida en que nadie está obligado a lo imposible y constituyan el elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos, en virtud de los principios de trascendencia e instrumentalidad. Es decir, dado que el periodo probatorio, como todas las demás etapas del proceso disciplinario, es preclusivo, esto a fin de evitar un indefinido estado subjudice del investigado, puede ocurrir que al vencimiento de éste algunas de las pruebas que fueron decretadas no hayan podido practicarse, evento en el cual, el legislador reconoce tal situación y permite que se evacuen siempre que sea posible y que resulte de importancia para el convencimiento del fallador disciplinario. Lo anterior en la medida en que el decreto de las pruebas es anterior a su práctica y a la presentación de alegatos, de forma tal que, puede ocurrir que con las ya materializadas y el análisis de los argumentos presentados por el encartado se tenga la certeza suficiente para proferir una decisión.” (CONSEJO DE ESTADO,
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B,
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, 16 de marzo 2015, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00326-00(1233-11),
Actor: IRMA NIÑO CARREÑO,
Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.)