Nuestra sociedad requiere mayor reflexión sobre las palabras que importan. En las declaraciones de misión y visión de entidades se escogen con cuidado las palabras pero, ¿reflexionan adecuadamente sobre las palabras? Una idea de qué estoy hablando.
Y de religión. No solo porque nuestra sociedad se basa en política y religión (incluso hay religiones laicas) sino porque al no hacerlo otros sí lo hacen en provecho propio.
Charla en un evento de la Universidad Externado de Colombia. Ir al micrositio https://www.uexternado.edu.co/micrositio/derecho/xii-jornadas-de-derecho-economico/
Este es parte del material de referencia de mi última novela «Romance del hipercubo y la campana armoniosa» (disponible en Libro físico pbook o en ebook) por si usted quiere intentar armar el rompecabezas a su manera. El que menciono directamente, hay más.
No estudie el material de este listado hasta leer la novela. Quizás se la arruine. Recuerde en todo caso que es una novela de ciencia ficción.
Read the rest of this entry »Actualmente se habla de otorgar derechos para robots. Eso es un error, como expongo en mi video.
Ver mi video en YouTube: https://youtu.be/IUdJyRwe7vY.
Carta con anexos en PDF CARTA A RECTOR SAN PEDRO P160620211028
Bogotá, 16 de Junio de 2021
Carta abierta (ver online en https://www.arkhaios.com/?p=3964)
Código QR
Señor Rector
Rodolfo Eduardo Abello R., S.J.
Bucaramanga, Colombia
Asunto: Educación integral y evaluación Acumulativa de Ética del grado 4° y comunicado posterior sobre esta por la Subdirectora Básica Primaria, de 11 de junio de 2021.
Cordial saludo:
Egresé de esa institución hace algunas décadas. En un chat de amigos claverianos se compartió la guía de clase de infantes denominada “Evaluación Acumulativa de Ética del grado 4°” (en adelante LA GUÍA) y luego un comunicado en relación con esta, suscrita por Subdirectora Básica Primaria, cuyo asunto es “ACUMULATIVA ÉTICA” (en adelante EL COMUNICADO), ambos documentos se anexan a esta carta. He tachado nombres en las versiones anexas, con el fin de que se aborde esta discusión en perspectiva institucional y de crecimiento. LA GUÍA se refiere a una noticia de la BBC, visible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-57066928 (en adelante LA NOTICIA), de la cual se extrae solamente un aparte y, sin contexto, pide un análisis de la situación social en Colombia a infantes.
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Esto es un ejercicio de aplicación de hermenéutica de la disposición crítica, la que propongo en mi libro «La tragedia de la sociedad sin criterio». El primer momento es lo que he denominado «primera comprensión»; cuando el objeto de estudio es un texto, lo primero es la primera comprensión de la literalidad.
La primera comprensión de la literalidad es el ejercicio de reconocer el texto escrito como está escrito.
Un texto puede ser claro y la primera comprensión de la literalidad puede no representar problemas. Pero, en el terreno de la primera comprensión crítica, podemos enfrentarnos a un texto tendencioso, es decir, que no es neutral en su planteamiento sino que induce a cierta posición por parte del lector debiendo ser imparcial, por ejemplo. Ilustremos con casos particularmente graves en cualquier parte del mundo, como los mecanismos de participación ciudadana.
Anuncié que desde mayo 13 de 2020 este blog no se actualizaría más en texto. Sin embargo, pasaré a colocar algunas notas ocasionales.
Es cierto que me concentro más en mi proyecto de escritor bajo mi seudónimo Lucas Abrek (visite por favor la página https://lucasabrek.com/). Para contacto clic aquí.
Invito a conocer mi canal en YouTube.
Ya he publicado mi novela “El río de las flores con fragancia”, editada con un equipo profesional. La novela también está disponible en inglés. Las dos versiones están disponibles en ebook (vaya a su tienda de libros online favorita) y en pbook (libro físico), en todo el mundo, por el sistema Bibliomanager o por Amazon. En Colombia localmente el pbook se adquiere a través de Librería de la U.
El libro de hermenéutica que mencioné en notas de 2014 y de 2013, se convirtió en varios, el primero de los cuales publiqué en diciembre de 2020: «La tragedia de la sociedad sin criterio».
Mi ultimo libro es «Romance del hipercubo y la campana armoniosa».
Los siguientes son los enlaces a los booktrailers de mis libros (un booktrailer es un video corto que invita a leer un libro, al estilo de un trailer de una película).
Romance del hipercubo y la campana armoniosa.
[embedyt] https://youtu.be/F2E4CtGNWcA[/embedyt]
La tragedia de la sociedad sin criterio
[embedyt] https://www.youtube.com/watch?v=soz_4eddvpg[/embedyt]
El río de las flores con fragancia
[embedyt] https://www.youtube.com/watch?v=soz_4eddvpg[/embedyt]
The river of the fragrant flowers (El río de las flores con fragancia en inglés)
[embedyt] https://www.youtube.com/watch?v=soz_4eddvpg[/embedyt]
Múltiples abusos se cometen cuando se pide certeza en una materia que no la admite.
Al respecto, sugiero leer mi artículo en otro blog sobre el tema “En ciencias físicas no hay certeza, sino verosimilitud” en https://lucasabrek.com/blog/f/en-ciencias-f%C3%ADsicas-no-hay-certeza-sino-verosimilitud.
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Seamos honestos: una cosa es estar en teletrabajo y otra estar en cuarentena, trabajando remotamente. No me refiero a las condiciones estrictas de ley sobre teletrabajo, en Colombia ley 1221 de 2008, sino a la situación fáctica en la que nos encontramos trabajando de manera remota, durante las cuarentenas por el COVID 19. Porque, a diferencia de las circunstancias usuales, estamos para empezar encerrados, con suerte sin alguien en la familia o el grupo que esté aislado por motivos médicos.
En rigor, nos encontramos en una situación estresante de manera especial. Por ejemplo, la situación de pareja puede deteriorarse (ver “Coronavirus: 6 consejos para pasar el aislamiento con tu pareja (sin terminar separados)” en BBCMundo). Y es algo que todos debemos tener en cuenta, no solo la familia sino también los patronos y jefes (no diré “líderes”, que es otra cosa).
Esta no es una apelación a la cortesía, lo es a la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Usted no puede tomar el estrés a la ligera, si quiere hágalo con el suyo, no con el de los demás. Mucho menos si es jefe, porque fácilmente puede incurrir en acoso, cuando menos, si actúa como si todo estuviera normal y cree que puede presionar como de costumbre a los subalternos. Mi punto es este: lo que no sería acoso laboral en circunstancias normales, sí podría serlo en las actuales de temores ante la pandemia y de encierro, cuando además no sabemos cuándo habrán vacunas o tratamiento efectivo para enfermos graves, ni qué decir si uno es persona mayor, dado que las estadísticas apuntan a mayor riesgo en personas de edad. Traduzco: la situación ya es estresante, no la empeore.
No sigamos adelante sin examinar qué es el acoso laboral. Lea por ejemplo “Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo” en el sitio de la BBC en español.
Las discusiones sobre derechos nunca pueden plantearse como si sólo existieran derechos y nunca deberes, o como si no existieran otros derechos. Veamos el caso del aborto como ilustración, dejando de lado la discusión religiosa (es una discusión ideológica, con fanatismo laico también). Voy a plantearlo en puntos precisos que deberían considerarse si se quiere una discusión seria.
(Image by rawpixel.com)
1. No pueden existir derechos absolutos.
La Corte Constitucional siempre ha advertido que no existen derechos absolutos. En el aborto, se quieren tratar los derechos de la mujer como absolutos. En toda discusión sobre derechos, deben tenerse presentes los derechos ajenos y los deberes.
“Los derechos constitucionales, ha señalado esta Corporación, no son absolutos. Ello implica que el ejercicio de los derechos constitucionales está sometido al principio limitante consistente en el deber de evitar que su goce no sea en perjuicio de otras personas. Así mismo, que los derechos constitucionales en colisión deben armonizarse y, finalmente, que el ejercicio de los derechos constitucionales obligan a la asunción de las consecuencias derivadas del disfrute del derecho. Anejo al ejercicio de un derecho está, pues, el deber de soportar los efectos del mismo sobre sus propios derechos. En el presente caso, no puede predicarse la existencia de una violación a los derechos fundamentales de los demandantes, puesto que ellos, por su propia conducta y en ejercicio de sus derechos –cese de actividades-, colocaron al demandado en situación de imposibilidad para cumplir con el deber de cancelar oportunamente sus salarios. Así, la afectación del mínimo vital de los demandantes es el resultado del ejercicio de sus propios derechos.” (Sentencia T-361/02, Corte Const.)
Ya en 1994 se sostuvo que un derecho absoluto es un antiderecho:
“…en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad».” (Sentencia No. C-189/94, Corte Const.)
2. No puede decirse que es una discusión sobre “el cuerpo” de una mujer, porque ninguna mujer tiene 4 brazos o 4 piernas.
3. En los tratados de derechos humanos el no nacido tiene derechos relacionados con la vida. Consta por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), o Pacto de San José:
“Artículo 4, Pacto de San José. Derecho a la Vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
(…)”
Ningún derecho se quiere reconocer al ser en el vientre, pero sin discusión previa sobre el punto. En realidad, como sostengo en una nota previa, que existen dogmas laicos.
4. El concepto de ser humano se ha confinado, como ha ocurrido bajo tiranías, al derecho positivo, es decir, se quiere alegar que un ser humano no lo es sino en cuanto es reconocido por tal en la legislación (o sea que limita el concepto de ser humano al legal de persona). En realidad, esta perspectiva es típicamente romana. En Roma, los esclavos no era persona sino un bien (res), aunque ya en Aristóteles notamos cómo hay personas que son menos personas que otras (ver por ejemplo una discusión sobre qué era la esclavitud para Aristóteles en “La esclavitud natural Una revisión de las tesis de Aristóteles” de Margarita Mauri, en https://doi.org/10.15446/ideasyvalores.v65n162.47676).
No es solo que se omite discutir qué es ser humano, sino que existe repulsa a abrirse a la discusión. El caso se ilustra bastante bien con el comercial de Doritos en el Superbowl de 2016 (ver “Pro-choice group cries foul over Doritos commercial ‘Ultrasound’, FoxNews), se criticó a Doritos por humanizar el feto.
Lo anterior se refleja en el lenguaje sobre el aborto. Ya no se dice “aborto” sino “interrupción voluntaria del embarazo” (IVE). Otro caso de invisibilización del feto com sujeto de derechos.
5. Descansar en la legislación positiva el tratamiento de seres humanos, no garantiza nada, hay que invocar valores superiores. De hecho, el tratamiento de los judíos bajo el nazismo partía de claras estipulaciones normativas (ver “LEGISLACIÓN ANTISEMITA, 1933-1939” en la Enciclopedia del Holocausto, en https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/antisemitic-legislation-1933-1939).
6. Toda discusión debe hacerse en contexto. ¿Algunos casos de falta de contexto en posiciones modernas? Me pregunto si usted es de los que afirman que el amor a los animales es una de las características de las mejores personas. Eso carece de contexto. Los nazis fueron los fundadores de la legislación moderna pro animal, y Schopenhauer, un animalista a capa y espada, fue un antisemita cuyos textos, entre los de otros filósofos, inspiraron la ideología nazi (averigue sobre “el olor de los judíos” en Schopenhauer, por ejemplo). En el caso del aborto, se aisla a la mujer de cualquier otro aspecto a considerar, como lo son los derechos de los padres (en el caso de niñas) o de los esposos o padres del ser en el vientre.
7. Se alega que la existencia del aborto obliga a reconocerlo como derecho. Es decir, si hay abortos clandestinos, debe reconocerse el derecho a practicarlo. Eso omite que el argumento no se puede dividir. ¿Debemos entonces tomar las estadísticas como fuente de derecho, es decir, si algo sucede debemos legalizarlo? Con ese argumento, deberían tomarse los índices de criminalidad como criterio para legalizar conductas como el homicidio y otras (para un informe sobre criminalidad en Colombia ver por ejemplo “Criminalidad en Colombia”, AUTOR O EDITOR:
Armando Montenegro, Carlos Esteban Posada, Banco de la República, en https://www.banrep.gov.co/es/criminalidad-colombia).
8. No se puede incurrir en la falacia de petición de principio al discutir presuntos derechos. Esta falacia consiste en asumir un punto de partida sin demostrarlo. Sostener por ejemplo que las discusiones sobre el aborto son sobre derechos fundamentales de la mujer, es querer imponer ya la conclusión: que es un derecho fundamental, conclusión que puede estar equivocada o debe ser matizada. Sobre ese tipo de falacia, ver entre otras fuentes “Ejemplos de la Falacia Petición de Principio” en https://www.retoricas.com/2015/03/ejemplos-de-la-falacia-peticion-de-principio.html”).
9. Las estadísticas sobre el aborto han sido manipuladas. Ver por ejemplo “Planned Parenthood’s false stat: ‘Thousands’ of women died every year before Roe” del Washington Post.
10. No se ha examinado el escenario en que fue producida la sentencia Roe v. Wade, la cual se invoca como se invoca un texto religioso. Al respecto, sugiero “Abuse of Discretion: The Inside Story of Roe v. Wade” de Clarke D. Forsythe.
11. ¿Se ha preguntado por qué no existen estadísticas de abortos que han salido mal estando el aborto legalizado? (ver por ejemplo “Abby Johnson: Babies are being born alive after botched abortions. We deserve to know numbers and the truth” en FoxNews)
12. ¿Qué pasa con los niños que de todas maneras nacen? Vea el caso de Kermit Gosnell, quien mató niños nacidos.
13. Hay que conocer la situación real de la jurisprudencia constitucional relacionada con el aborto. Ver por ejemplo “Las sentencias legislativas” del dr. José Gregorio Hernández.
14. Hay que conocer cómo es realmente un aborto. Verifique cómo es por ejemplo el aborto por nacimiento parcial, del cual no habla ninguna fuente a favor del aborto.
15. No existe tratado internacional alguno que contenga el inventado “derecho al aborto”. Existen interpretaciones parcializadas que lo favorecen y que no tienen en cuenta textos como el Pacto de San José.
16. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia donde se adopta una posición formalista sobre vida humana (no la reconoce cuando no hay la aplicación del concepto legal de persona humana, como ha ocurrido antes para otros fines).
17. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia contiene deficiencias que nunca se han revisado. Vea los salvamentos de voto de la sentencia.
18. La interpretación de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional supera el contenido de la misma y su técnica, o falta de la misma. Ver aclaración de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez a la sentencia T-388 de 2009, de la Corte Constitucional.
19. La Corte Constitucional ha legislado en la práctica en materia de un derecho fundamental, siendo esto un asunto de ley estatutaria. Me refiero cómo, a consecuencia de la imaginada interpretación de la sentencia C-355 de 2006 , se ha terminado reglando la objeción de conciencia. Ver mi nota “¿Corte inConstitucional?” de 22 de octubre de 2009.
20. Para la época de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional ya había cosa juzgada. Y no importó. Ver “El aborto” de Jaime Enrique Sanz Álvarez en La Patria, 4 de Marzo de 2019.
21. Las discusiones modernas sobre el aborto se quieren plantear invisibilizando a los padres. La maternidad no existe sola. También existe la paternidad. Se sugiere leer “Do Fathers Matter?: What Science Is Telling Us About the Parent We’ve Overlooked “ (https://www.amazon.com/Do-Fathers-Matter-Science-Overlooked/dp/B01L9DXHTW)
Sentado lo anterior, debe reconocerse que las discusiones sobre derechos deben ser completas. He ilustrado el punto tomando como fuente de debate el aborto. Se extiende a muchos otros aspectos de la sociedad.
La ley 1755 de 2015 es aquella “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Para un cuadro general de la Ley 1755 de 2015, click en la primera imagen, que es un esquema.
Esta ley se expidió con el fin de solucionar la inconstitucionalidad de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en la parte sobre derecho de petición, el cual debía ser tratado mediante ley estatutaria, no por ley ordinaria. La Ley 1437 de 2011 es ley ordinaria, mientras que la Ley 1744 de 2015 es ley estatutaria. Advirtió la Corte Constitucional que, en lo que tiene que ver con el derecho de petición, su “Regulación requiere de la expedición de una ley estatutaria, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política para los derechos fundamentales” (Sentencia C’818 de 2011). La inexequibilidad se produjo en forma diferida (ver mi nota “¿Cuál es el reglamento administrativo vigente en materia de derechos de petición? (la inexequibilidad diferida)”).
Haga click en la segunda imagen para ver el mapa conceptual detallado. Dado el tamaño y el detalle, debe desplazarse para verlo bien o, lo que es más aconsejable, imprimir en hoja al menos de medio pliego de tamaño.
Dada la importancia de la materia, propongo un mapa conceptual como herramienta de comprensión de la ley. Un resumen general sobre el derecho de petición es propuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia aludida:
Este 2019 se ajustó el régimen de espectro mediante varias normas del MINTIC y de la ANE.
Mediante la Resolución 963 de 2019 (30 de abril), página 5 del Diario Oficial 50941 de 2 de mayo del mismo año, “por la cual se derogan unas disposiciones en materia de planeación, atribución
y asignación del espectro”.
Con esta resolución se toman las siguientes determinaciones:
1. Se derogan una resoluciones del MINTIC y de la ANE (es resolución conjunta).
“Artículo 1. Derogar en su totalidad las Resoluciones números 2472 de 1991, 407 de 1995, 5273 de 1997, 1512 de 2001, 152 de 2002, 1704 de 2002, 1966 de 2002, 526 de 2002, 908 de 2003, 1201 de 2004, 2579 de 2004, 1713 de 2004, 1765 de 2004, 2064 de 2005, 2359 de 2005, 2070 de 2005, 1449 de 2006, 1661 de 2006,1671 de 2006, 332 de 2007, 1715 de 2007, 2218 de 2007, 2623 de 2009, 909 de 2009, 1227 de 2009 y 1438 de 2010, expedidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y las Resoluciones números 37 de 2012, 668 de 2012, 442 de 2013, 357 de 2013, 418 de 2014, 14 de 2014, 148 de 2015, 711 de 2016, 441 de 2016 y 450 de 2017, 461 de 2017 y 361 de 2018, expedidas por la Agencia Nacional del Espectro (ANE).”
2. Se someten a condición suspensiva tales derogaciones.
“ARTÍCULO 2, Res. 963/19 MINTIC y ANE. La presente resolución rige a partir de la publicación en el Diario Oficial. No obstante, la derogatoria a que se refiere el articulo 1 solo tendrá efecto una vez hayan sido publicados por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro, respectivamente y según sús competencias, los actos administrativos pertinentes que subroguen las disposiciones derogadas.”
Las resoluciones que contienen las nuevas reglas son:
1. Por parte del MINTIC, la Resolución 964 de 2019 (30 de abril), página 7 del Diario Oficial 50941 de 2 de mayo del mismo año, “por la cual se expiden normas relativas a la gestión del espectro radioeléctrico”.
2. Por parte de la ANE, la Resolución 181 de 2019 (30 de abril), página 12 del Diario Oficial 50941 de 2 de mayo del mismo año, “por medio de la cual se simplifica el marco normativo relacionado con la planeación y la atribución del espectro”.
El calibre de la reforma es bastante grande. Por ejemplo, mediante la resolución 1765 de 2004, el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, delegó en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil funciones en materia de administración, gestión y control del espectro radioeléctrico atribuido al Servicio Móvil Aeronáutico en Ruta y a la radionavegación aeronáutica. Esa resolución fue derogada con la 963 de 2019, y quedó lo siguiente en la Resolución 964 de 2019:
“Resolución 964 de 30 de abril de 2019
(…)
SECCIÓN 5
Espectro radioeléctrico en materia de navegación aérea
ARTÍCULO 33. Competencia de la AEROCIVIL. Los aspectos técnicos y operacionales vinculados al uso especializado del espectro radioeléctrico en materia de navegación aérea, taxativamente lo atinente a: Móvil Aeronáutico (R), Navegación Aeronáutica, Radionavegación Aeronáutica; Móvil Aeronáutico; Móvil Aeronáutico por Satélite; Radionavegación por Satélite; Móvil Aeronáutico (R) por Satélite: Móvil Aeronáutico por Satélite (Tierra-espacio), seguirán rigiéndose por las normas y trámites establecidos para el efecto por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil —AEROCIVIL-, en especial lo previsto en el Decreto 260 de 2004 y las normas que lo modifiquen, deroguen o subroguen, y sin perjuicio de las competencias de la Agencia Nacional del Espectro.
ARTiCULO 34. Coordinación entre entidades. La AEROCIVIL, la ANE y el Ministerio de TIC, en desarrollo del principio de coordinación administrativa, coordinarán los aspectos pertinentes en lo relacionado con el espectro radioeléctrico para navegación aérea, en el marco de sus respectivas competencias.”
Por interés histórico, y para un interesante ejercicio de visual thinking, dejo para análisis mi modelo de conocimiento (“knowledge model”) de la Ley 1065 de 2006 “por la cual se define la administración de registros de nombres de dominio.co y se dictan otras disposiciones”, y en cuya elaboración tuve mucho que ver. Este modelo es de 2007. No se ha actualizado con la la Ley 1341 de 2009.
Clic aquí para el modelo de conocimiento.
En relación con lo mismo, ver mis posts:
Cualquiera pensaría que temas tan antiguos como contabilización de plazos, de que se ocupan leyes como el Código de Régimen Político y Municipal (Ley 14 de 1913), ya tendrían una aplicación clara por todos los operadores jurídicos. Pero no es así, como acaba de demostrar reciente auto del Consejo de Estado (28 de febrero de 2019), en la cual se ocupó de la manera de fijar el vencimiento de un plazo en meses cuando el último día es no hábil. Ahora bien, la sentencia se ocupa también de otro punto interesante, y es la presentación de demanda en nulidad y restablecimiento del derecho contra acto general, que no es usual. Habrá que referirse, para lo primero, a lo segundo. Como método, trato solamente esos puntos de la providencia, aunque se mencionan otros por estricta necesidad lógica. Respecto del tema de este post, desde ahora debe aclararse que en realidad no era un asunto del Código de Régimen Político y Municipal, sino del Código General del Proceso, como tal vez muchos no se han dado cuenta. Sucede que aún se recurre al Código de Régimen Político y Municipal, aunque la regla legal sea otra, como aquí.
Veamos qué pasó.
EPM telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentó demanda el 23 de enero de 2013 de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 045 de 2012 de la Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV), acto de carácter general. En trámite ante la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta rechazó la demanda así:
Esa decisión, contenida en un auto, es la que llega al Consejo de Estado en apelación, donde es decidida mediante este otro auto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28, de febrero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicación: 25000-23-36-000-2013-00072-01. La norma en que se apoyó el Tribunal es esta:
“Artículo 59, . Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderán que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.” (Código de Régimen Político y Municipal)
Lo primero que examina el Consejo de Estado es la acción seguida, puesto que el acto demandado es general, no particular. Como
“…la Resolución Número 0452 de 2015 proferida por la Autoridad Nacional de Televisión, es un acto administrativo de carácter general y que en esas condiciones la regla que debe seguirse corresponde a establecer que, si se pretende censurar su validez, deba acudirse en principio a la acción prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. “ (citado del auto que decide la apelación)
Lo anterior, porque examinada la situación, es claro que puede darse una lesión particular.
“Bajo las anteriores premisas es forzoso concluir que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la forma adoptada por el inciso final del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues confluyen los requerimientos para que ello proceda, de conformidad con la teoría de móviles y finalidades antes expuesta, habida cuenta de que resulta evidente que el motivo para demandar estos actos generales no está en la tutela o protección del interés general, sino que deriva de un interés particular, esto es, que se restituya el dinero que fue pagado por la demandante por concepto de la compensación por la explotación del servicio de televisión a la Autoridad Nacional de Televisión.” (citado del auto que decide la apelación)
Sentado entonces que lo procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el plazo para presentar demanda es de cuatro meses (el numeral 2º, literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011). El Tribunal consideró que el plazo se contaba mes a mes en el mismo día en que se iniciaba, que en el caso de actos generales es el de la fecha de publicación en el Diario Oficial. En esto se remitió el Tribunal al penúltimo inciso del art. 118 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), por remisión del art. 306 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA):
“Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. “ (inc. 4o, art. 118, CGP)
Como se ve, resulta claro que si el final de un plazo en meses cae en día no hábil, dicho final se da en el cuando este llegue.
Si la solicitud de conciliación ante la Procuraduría se presentó el 6 de noviembre de 2012, la certificación de no conciliación se expidió el 22 de enero de 2013, entonces el plazo –interrumpido por dicha presentación-, se habría reanudado al día siguiente, según tesis del Consejo de Estado, por la cual un plazo no puede comenzar si no ha terminado el otro. O sea que la fecha de presentación de la solicitud de conciliación no fue extemporánea, y que además la demanda debía presentarse a más tardar el 23 de enero de 2013, un miércoles hábil, como en efecto sucedió, de manera que fue dentro del plazo, como reconoce el auto del Consejo de Estado que ordena continuar con el trámite del proceso.
La pregunta no es genérica. Se parte de un contexto de necesidades de política estatal, aquel en el cual un “estudio sectorial” precede una decisión de gobierno adoptada en debida forma, esto es, partiendo, entre otros aspectos, del principio de que ningún funcionario puede hacer simplemente lo que le da la gana (ver “La facultad discrecional y el deber de motivar”), que en toda decisión deben considerarse elementos como las cargas públicas (ver “¿Qué son las “cargas públicas”? (public burdens)”) que no pueden determinarse sino con adecuados análisis formulados a partir de métodos claramente científicos y respetando “Las limitaciones normativas a las autoridades”, por decir unos mínimos. Entonces, al intentar definir “estudio sectorial” no se piensa en hacerlo en perspectiva de un agente privado, sino de un agente que ejerce cabalmente como gobierno en una situación específica.
El término “estudio sectorial” (en singular o plural) aparece una y otra vez en la legislación colombiana. Por ejemplo, en el Decreto 1414 de 2017 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones” el término está 8 veces, aunque varias se refiere a la “Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales”.
Noten que muchas normas colombianas, como esta ley básica del Estado, contienen reglas específicas de aplicación sectorial como esta:
“Artículo 6°, Ley 489 de 1998.Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.
En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.
Parágrafo. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2° del artículo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector.” (he resaltado)
De estos comités sectoriales se habla de nuevo en la ley en varias ocasiones. Al definirlos, se lee:
“Artículo 19, Ley 489 de 1998. Comités sectoriales de desarrollo administrativo. Los ministros y directores de departamento administrativo conformarán el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo, encargado de hacer seguimiento por lo menos una vez cada tres (3) meses a la ejecución de las políticas de desarrollo administrativo, formuladas dentro del plan respectivo.
El Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo estará presidido por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del sector respectivo. Del Comité harán parte los directores, gerentes o presidentes de los organismos y entidades adscritos o vinculados, quienes serán responsables únicos por el cumplimiento de las funciones a su cargo so pena de incurrir en causal de mala conducta.
Corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública velar por la ejecución de las políticas de administración pública y de desarrollo administrativo, evaluación que deberá hacerse dentro de los últimos sesenta días de cada año.“
Por tanto, antes de pensar en “estudio sectorial”, debemos reconocer que primero debemos entender qué es un sector, término crucial en la legislación colombiana. Por ejemplo, en la Sentencia C-178/16 de la Corte Constitucional se advierte que “No resulta equitativo que recursos aportados sean destinados a cubrir deudas pendientes de pasivos pensionales del sector hotelero” (citado de la sentencia). Este uso de “sector” no parece necesariamente el mismo del de la Ley 489 de 1998 en los arts. 6 y 19, que a su vez parecen distintos del uso del art 38 de la misma ley, en donde se habla de sector central y Sector descentralizado por servicios, lo mismo que de sector privado, o del art. 42 ibidem, donde se lee:
“Artículo 42, Ley 489 de 1998.Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.” (texto luego de la Sentencia C-1437/00 de la Corte Constitucional)
Sentado que existen diferentes sentidos, al pensar en “estudios sectoriales” nada impide que se piense en un estudio de un sector entendido en cualquiera de los sentidos sugeridos, si bien podríamos concentrarnos en la definición económica de sector, más que en la política por ahora. En este caso, resulta quizás más fácil hablar de estudio de un sector económico, término que puede ser redundante en economía pero que vemos que constituye una delimitación legítima vista la existencia de palabras con proximidad semántica en la legislación. Así las cosas, un sector en lo económico es como sigue, según el Banco de la República:
“La actividad económica está dividida en sectores económicos. Cada sector se refiere a una parte de la actividad económica cuyos elementos tienen características comunes, guardan una unidad y se diferencian de otras agrupaciones. Su división se realiza de acuerdo a los procesos de producción que ocurren al interior de cada uno de ellos.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos)
Y agrega la misma fuente para ilustración una división muy usada, la clásica:
“División según la economía clásica
Según la división de la economía clásica, los sectores de la economía son los siguientes:
Sector primario o sector agropecuario.
Sector secundario o sector Industrial.
Sector terciario o sector de servicios.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos).
¿Cómo llegar a niveles más desagregados, como quiera que cada sector podría ser objeto de delimitación? Pensando en estudios sectoriales más específicos. Propone por ejemplo el profesor Arturo Morales Castro:
“Un estudio sectorial se realiza para conocer detalladamente el comportamiento y
funcionamiento de una actividad determinada, en él se establecen las
características de orden cuantitativo y cualitativo del sector y de las empresas que
Io conforman.Un estudio sectorial abarca desde los aspectos macroeconómicos, tales como evolución y posición en la economía nacional en una fecha determinada, hasta
aspectos microeconómicos de las empresas, determinados entre otras fuentes, a
través de índices financieros obtenidos del análisis de sus balances y estados de
pérdidas y ganancias.” (MORALES CASTRO, Arturo. LOS ESTUDIOS SECTORIALES Y EL OTORGAMIENTO DE CREDITO EN LAS
MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MyPES), p. 2, s.f. en http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/2.pdf)
En lo que tiene que ver con la identificación de sectores, podemos acudir a una definición de diccionario:
“1. m. Parte de una ciudad, de un local o de cualquier otro lugar. Vive en el sector norte de la ciudad.
2. m. Cada una de las partes de una colectividad, grupo o conjunto que tiene caracteres peculiares y diferenciados. Su discurso fue aplaudido por los distintos sectores de la cámara. Pertenece al sector privilegiado de la sociedad.
(…)
4. m. Conjunto de empresas o negocios que se engloban en un área diferenciada dentro de la actividad económica y productiva. El sector del automóvil.” (Diccionario de la Real Academia Española, voz “sector”, en https://dle.rae.es/?id=XPWJMeO, se toman solamente las primeras cuatro definicioens)
¿Por qué es tan importante definir qué es sector y qué un estudio sectorial? Porque de ello depende toda la teoría regulatoria estatal, puesto que esta opera precisamente sobre sectores en el sentido económico.
“El término «regulation» tiene dos acepciones distintas en el sistema norteamericano, una más restringida que la otra. En un sentido amplio, «regulation» equivale a la actividad toda de los poderes públicos de organización y configuración de la realidad social. En un sentido restringido, sin embargo, «regulation» consiste en la determinación del régimen jurídico de una actividad económica, es decir, la disciplina de determinada industria o sector mediante la producción normativa.”
(MORENO MOLINA, Angel Manuel. La administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos III de Madrid, BOE, Madrid, 1995 , p. 75 y 76)
Al meditar en el desarrollo sostenible, la CEPAL señala la intersectorialidad como uno de los desafíos:
“Intersectorialidad: la acción pública se despliega en bloques institucionales,
especializados en temas, áreas o sectores. La planificación debe considerar la
articulación, interacción y acuerdos entre diferentes sectores y aproximaciones
especializadas de la planificación, entre sí y con respecto a la mirada integral.” (CEPAL. GUIA METODOLÓGICA
Planificación para la
implementación de la
Agenda 2030 en
América Latina y el Caribe, p. 10, en http://www.aecid.es/Centro-Documentacion/Documentos/Divulgaci%C3%B3n/Comunicaci%C3%B3n/S1800556_es%20(1).pdf)
Sin embargo, la CEPAL en su glosario de términos usados en sus documentos no define “sector” ni “sectorial” (al menos no en “Glosario de títulos y términos utilizados en documentos recientes de la CEPAL: español, inglés, francés”), aunque como veremos inmediatamente sí se propone una definición de estudios sectoriales a partir de un trabajo de la CEPAL. Lo cierto es que una vez individualizado un sector, es posible describirlo mediante una caracterización (ver por ejemplo “El sistema financiero en América Latina y el Caribe: Una caracterización” de Cecilia Vera y
Daniel Titelman, ISSN 1564-4197, de la CEPAL) o mediante un estudio.
Lo anterior nos permite llegar a una noción de estudios sectoriales, sin olvidar los elementos propuestos anteriormente:
“Conjunto de investigaciones teóricas y aplicadas que permiten generar evidencia
para el diagnóstico, análisis, diseño y formulación de políticas públicas. Lo
anterior enmarcado en el proceso de formulación del Ciclo de Políticas Públicas
(Adaptado de Cepal, 2011. La formulación e implementación de las políticas
públicas en ALC).” (Tomado de ABECÉ
ESTUDIOS SECTORIALES, Ministerio de Salud, https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PES/Abece-estudios-sectoriales.pdf)
El documento a que se refiere esta definición, se encuentra en https://www.cepal.org/ilpes/noticias/paginas/4/45114/Pol%C3%ADticaspublicasenALC_Winchester.pdf. Por esta vía, es posible llegar entonces a una aplicación concreta que permita entender qué es un estudio sectorial visto como práctica:
“Las empresas se agrupan dentro de unidades mayores, en este caso los sectores. Las firmas dentro de un mismo grupo (sector) a menudo son más parecidas que dos compañías elegidas al azar, ya que probablemente existe algún tipo de correlación entre las variables importantes. Por ejemplo, las firmas innovadoras de un sector pueden tener características socioeconómicas particulares que las hacen similares. Igualmente, las empresas de un mismo sector están sometidas a las mismas presiones ambientales e institucionales, lo que hace probable que compartan características similares que las diferencian de firmas ubicadas en sectores diferentes.” (LOSADA-OTALORA, Mauricio and ZULUAGA, Julio César. Derramamientos sectoriales de conocimiento e innovación en la industria manufacturera colombiana: un análisis multinivel. Innovar [online]. 2013, vol.23, n.47 [cited 2019-04-09], pp.19-32. Available from: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-50512013000100003&lng=en&nrm=iso>. ISSN 0121-5051.)
Por tanto, podemos proponer como definición de “estudio sectorial”, la siguiente: Análisis que se formula mediante técnicas científicas de investigación, económica o social, de un grupo de agentes económicos agrupados mediante características comunes, y perfectamente identificados en el tiempo y el espacio,que permite tratarlos como un conjunto que actúa en espacio socio económico delimitado, o sea un sector, con el fin de proporcionar elementos de juicio que respalden la formulación de políticas públicas respecto del mismo, con el fin de cumplir con los propósitos estatales de interés general.
Superindustria ha emitido varias órdenes de tipo preventivo a FACEBOOK contenidas en la resolución 1321 del 24 de enero de 2019 y a través del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, de la Delegatura para la Protección de Datos Personales. Esta resolución tiene recursos. Fueron motivo de estas órdenes, entre otros:
“En suma, los datos personales que recolecta Facebook en Colombia o sobre personas residentes
o domiciliadas en Colombia son compartidos globalmente con muchas empresas y clientes de
Facebook. Esto implica que los datos personales reposan y circulan a través de una infraestructura
tecnológica global ubicada y distribuida en muchos países del mundo. Facebook decide en qué
países ubican su infraestructura tecnológica y las medidas de seguridad de sus millones de
usuarios.Dada la circulación transfronteriza que realiza Facebook de la información de los colombianos, las
fallas de seguridad que suceden en otros países afectan o puede afectar la información de las
personas residentes o domiciliadas en la República de Colombia, cuyos datos son recolectados y
tratados por Facebook.” (tomado de los considerandos de la Res 1321 de 2019 SIC )
El texto de la parte resolutiva de la Res 1321 de 2019 SIC es el siguiente, según se lee en http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Noticias/2019/Res-1321-de-2019.pdf:
“ARTiCULO PRIMERO: ordenar a Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited (en adelante Facebook) que procedan a realizar o implementar Io que sigue a continuación respecto del tratamiento de los datos personales de las personas naturales residentes o domiciliadas en la República de Colombia y que son usuarias de los servicios de dichas empresas (Facebook), o sobre las cuales Facebook trata, directa o indirectamente, la citada información.
1. Facebook deberá adoptar medidas nuevas, necesarias, apropiadas, útiles, eficaces y demostrables para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber.
a) Garantizar la seguridad de los datos personales, evitando Io siguiente respecto de los mismos:
(i) Acceso no autorizado o fraudulento
(ii) Uso no autorizado o fraudulento
(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta
(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta
(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta
2. Facebook deberá mejorar o robustecer las medidas de seguridad que ha implementado a la fecha de expedición de la presente resolución para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber:
a) Garantizar la seguridad de los datos personales. evitando Io siguiente respecto de los mismos:
(i) Acceso no autorizado o fraudulento
(ii) Uso no autorizado o fraudulento
(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta
(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta
(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta
3. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa integral de seguridad de la información, que garantice la seguridad. confidencialidad e integridad de los datos personales, evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. El programa deberá constar por escrito, ser sujeto a pruebas periódicas para evaluar su efectividad. y tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:
(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;
(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;
(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;
(iv) la categoría y cantidad de titulares;
(v) la naturaleza de los datos personales;
(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales;
(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;
(viii) el uso de los datos personales por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;
(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,
(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,
4. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener evaluaciones de impacto en la protección datos personales (o evaluaciones de impacto en privacidad), «DPlAs’ o «PIAs» por sus nombres en inglés, que evalúen los riesgos inherentes al tratamiento de dicha información respecto del uso de la plataforma web o la Aplicación móvil complementaria de Facebook, sus productos, o cualquier otro medio a través del cual Facebook recolecte, use o comparta datos personales. Las evaluaciones deberán constar por escrito y estar disponibles en caso que las requiera esta Dirección. Las mismas, deberán tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:
(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;
(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;
(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;
(iv) la categoría y cantidad de titulares;
(v) la naturaleza de los datos personales;
(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales
(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;
(viii) el uso de los datos personales de los usuarios por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;
(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,
(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,
5. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa de gestión y manejo de violaciones de seguridad en datos personales, que contemple procedimientos para informar sin dilación indebida a esta Autoridad de protección de datos y a los titulares de los mismos cuando se presenten incidentes que afecten la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos.
6. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las medidas necesarias para impedir el acceso por parte de terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, a: (i) los datos personales de los usuarios y la de sus contactos o «amigos», sin su consentimiento, o (ji) información que no sea necesaria para el servicio o producto adquirido por los usuarios, para el funcionamiento de la Aplicación.
7. Facebook deberá modificar sus configuraciones de privacidad, de tal manera que estas le permitan a los usuarios: (i) controlar, de forma sencilla, fácil y rápida, el tipo de información que desean compartir con las Aplicaciones: (ii) conocer las Aplicaciones con las cuales se está compartiendo su información; (iii) acceder a las políticas de protección de datos (o privacidad) de las Aplicaciones y poder desactivar estas últimas para que no accedan a su información personal.
8. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener medidas que garanticen de manera efectiva la devolución o supresión de los datos personales, una vez finalizado el tratamiento de los mismos por parte de terceros tales como aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de aplicaciones.
9. Facebook deberá ajustar los contratos o acuerdos comerciales que suscriba con terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, para que el tratamiento de los datos personales de los usuarios cumpla con lo establecido en la Ley 1581 de 2012.
10. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las acciones correctivas necesarias frente a aquellos terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, que incumplan la Ley 1581 de 2012, o las politicas de tratamiento de información personal (o políticas de privacidad) o las politicas corporativas de Facebook.
11. Facebook deberá efectuar una auditoria independiente, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, y cada año después de dicha fecha durante los próximos cinco (5) anos, que certifique que cuenta con las medidas técnicas, humanas, administrativas, contractuales y de cualquier otra naturaleza que sean necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.
ARTÍCULO SEGUNDO: Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán obrar de la siguiente manera para efectos de lo que establece el artículo 26 del decreto 1377 de 2013 (incorporado en el Decreto 1074 de 2015) respecto de la demostración o evidencia ante esta Dirección del cumplimiento de las medidas. instrucciones, requerimientos u órdenes emitidas mediante esta resolución:
Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán cumplir 10 ordenado en esta resolución dentro de cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo. Para demostrar el cumplimiento deberán remitir, al finalizar dicho término, una certificación emitida por una entidad o empresa independiente, imparcial. profesional, especializada y autorizada que acredite que se han implementado las medidas ordenadas por esta Dirección y que las mismas están operando con suficiente efectividad para proporcionar el grado de seguridad que exige el principio y el deber de seguridad de la ley 1581 de 2012 respecto de los datos personales.
La entidad o empresa que emita el certificado será seleccionada por Facebook, pero debe ser un tercero cuya gestión esté libre de todo conflicto de interés que le reste independencia y ajena a cualquier tipo de subordinación respecto de Facebook
PARÁGRAFO: La entidad o empresa certificadora deberá ser autorizada por la autoridad competente del pais de su domicilio, sólo en el caso que la regulación del mismo exija dicha autorización para poder emitir certificaciones. Si en dicho país no se exige Io anterior. bastará con que la misma sea independiente, imparcial, profesional y especializada en temas de seguridad de la información.
ARTiCULO TERCERO: Ordenar a Facebook Colombia SAS que preste su colaboración para que Facebook Inc. y Facebook Ireland Limited cumplan las instrucciones y órdenes impartidas por esta Superintendencia en esta resolución.
ARTiCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente resolución a Facebook Inc. Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited, informándoles que contra el presente acto administrativo procede recurso de reposición ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, dentro de los diez (10) dias siguientes a la diligencia de notificación.”
No es fácil entender a veces una ley sobre tratados, sobretodo cuando esta se refiere a modificaciones sobre adiciones de tratados de zonas de libre comercio o de otro tipo. Es decir, no es fácil siempre examinar la sola materia de una ley aprobatoria, en realidad del tratado mismo, a menos que se recurra con cuidado a un contexto mínimo con el fin de saber exactamente de qué se habla, máxime si el examen es sobre un instrumento que modifica o adiciona otros.
Veamos el caso de la Ley 1898 de 2018 “Por medio de la cual se aprueba el “Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, firmado en Paracas, ICA, República del Perú, el 3 de julio de 2015, y el ‘Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico’, firmado en Puerto Varas, el 1° de julio de 2016”.” ¿De qué trata exactamente?
Del solo texto se tiene que:
Entonces, el orden de eventos es:
El epígrafe puede llamar a confusión, porque escribe “Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional República de Chile al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, siendo que al mirar el texto normativo de la ley, bastante corto ya que no incluye los protocolos modificatorios, se ve que este segundo protocolo se elaboró en Chile, y no es como pareciera un modificatorio de ese país, sino aquel en el cual se redactó. ¿Y qué es la Alianza para el pacífico?
“La Alianza del Pacífico es un mecanismo de integración regional conformado por Colombia, Chile, México y Perú, constituido en abril de 2011 y formalizado el 6 de junio de 2012, en Paranal, Chile, con la suscripción del Acuerdo Marco.” (ver en https://www.cancilleria.gov.co/international/consensus/pacific-alliance)
Este tratado fue objeto de análisis en la Sentencia C-163/15 de la Corte Constitucional.
La Alianza del Pacífico es un acuerdo regional. La página oficial es https://alianzapacifico.net/. En concreto, una zona de libre comercio.
Hasta ahí, lo general. Lo que sigue es preguntarse cuál es el contenido de las modificaciones. Para ello hay que examinar los cuatro documentos señalados antes, o sea el acuerdo marco, el protocolo adicional y los dos protocolos modificatorios.
Entonces: el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico contiene la parte constitutiva del acuerdo, el Protocolo adicional contiene en extenso las reglas de operación comercial, comenzando por la constitución de la zona de libre comercio:
“ARTÍCULO 1.1, Protocolo Adicional: Establecimiento de una Zona de Libre Comercio.
Las Partes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, que forman parte del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, establecen una zona de
libre comercio””
Luego se plasman las reglas de juego generales (acceso a mercados, trato nacional, medidas arancelarias y no arancelarias, etc.) y por sectores (el capítulo 9 es sobre comercio transfronterizo de servicios) y por materias (el capítulo 8 es contratación). El CAPÍTULO 13 es sobre Comercio Electrónico y el CAPÍTULO 14 es sobre
TELECOMUNICACIONES, por ejemplo. Así van estos dos capítulos:
“CAPÍTULO 13:Comercio Electrónico
ARTÍCULO 13.1: Definiciones
ARTÍCULO 13.2: Ámbito y Cobertura
ARTÍCULO 13.3: Disposiciones Generales
ARTÍCULO 13.4: Derechos Aduaneros
ARTÍCULO 13.5: Transparencia
ARTÍCULO 13.6: Protección de los Consumidores
ARTÍCULO 13.7: Administración del Comercio sin Papel
ARTÍCULO 13.8: Protección de la Información Personal
ARTÍCULO 13.9: Mensajes Comerciales Electrónicos no Solicitados
ARTÍCULO 13.10: Autenticación y Certificados Digitales
ARTÍCULO 13.11: Flujo Transfronterizo de Información
ARTÍCULO 13.12: Cooperación
ARTÍCULO 13.13: Administración del Capítulo
ARTÍCULO 13.14: Relación con otros Capítulos
CAPÍTULO 14:Telecomunicaciones
ARTÍCULO 14.1: Definiciones
ARTÍCULO 14.2: Ámbito de Aplicación
ARTÍCULO 14.3: Acceso y Uso de Redes y Servicios Públicos de
TelecomunicacionesARTÍCULO 14.4: Interconexión
ARTÍCULO 14.5: Portabilidad Numérica
ARTÍCULO 14.6: Acceso a Números de Teléfono
ARTÍCULO 14.7: Salvaguardias Competitivas
ARTÍCULO 14.8: Interconexión con Proveedores Importantes
ARTÍCULO 14.9: Tratamiento de los Proveedores Importantes
ARTÍCULO 14.10: Reventa
ARTÍCULO 14.11: Desagregación de Elementos de la Red
ARTÍCULO 14.12: Suministro y Fijación de Precios de Circuitos
ArrendadosARTÍCULO 14.13: Co-ubicación
ARTÍCULO 14.14: Acceso a Postes, Ductos, Conductos y Derechos de
PasoARTÍCULO 14.15: Organismos Reguladores Independientes
ARTÍCULO 14.16: Autorizaciones
ARTÍCULO 14.17: Atribución, Asignación y Uso de Recursos Escasos
ARTÍCULO 14.18: Servicio Universal
ARTÍCULO 14.19: Transparencia
ARTÍCULO 14.20: Roaming Internacional
ARTÍCULO 14.21: Flexibilidad en la Elección de Tecnologías
ARTÍCULO 14.22: Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones
ARTÍCULO 14.23: Relación con otros Capítulos
Anexo Proveedores de Telefonía Rural – Perú”
No menciono esos sectores solamente por ser mi área de experticio, sino porque son materia del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. En este Protocolo Modificatorio, artículo 2, se hacen modificaciones al cap. 13 y en el art. 3 al cap. 14 del Protocolo Adicional , así:
“ARTICULO 2
Modificaciones al Capítulo 13 (Comercio Electrónico)
Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como sigue:
(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:
(i) 13.1 (Definiciones);
(ii) 13.2 (Ámbito y Cobertura), y
(iii) 13.6 (Protección de los Consumidores).
(b) Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).(c) Se adicionan los siguientes Artículos:
(i) 13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y
(ii) 13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).
Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo
Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional.ARTÍCULO 3
Modificaciones al Capítulo 14 (Telecomunicaciones)
Modificar el Capítulo 14 (Telecomunicaciones) del Protocolo Adicional como
sIgue:(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:
(i) 14.20 (Roaming Internacional), y
(ii) 14.22(a) (Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones).
(b) Se adicionan los siguientes Artículos:
(i) 14.3 bis (Utilización de las Redes de Telecomunicaciones en
Situaciones de Emergencia);(ii) 14.6 bis (Equipos Terminales Móviles Hurtados, Robados o
Extraviados);(iii) 14.6 ter (Banda Ancha);
(iv) 14.6 quáter (Neutralidad de la Red);
(v) 14.15 bis (Cooperación Mutua y Técnica);
(vi) 14.19 bis (Calidad de Servicio), y
(vii) 14.21 bis (Protección a los Usuarios Finales de Servicios de
Telecomunicaciones).” (tomado del Primer Protocolo Modificatorio)
Esto no es de lo único que se ocupa el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. También se ocupa de cosméticos (Cap. 1) y otros asuntos generales de la gestión de la zona de libre comercio.
El Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico trata de una modificación a la Comisión de Libre Comercio.
Formulado el ejercicio así, podemos responder de qué trata la Ley 1898 de 2018: de modificaciones sobre el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, en las partes de cosméticos, comercio electrónico y telecomunicaciones, y de algunos ajustes sobre aspectos generales de aquel. Lo de “ter”, “quáter” y bis, son nuevas inserciones para no alterar la numeración original del texto donde ocurre la adición (bis es la segunda, ter la tercera y quáter la cuarta).
Ahora bien, el análisis del fondo es asunto distinto, porque debe leerse la forma como son presentadas las adiciones o modificaciones, porque en el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se reproduce los capítulos completos objeto de adición o modificación de textos, por ello primero, en el primer protocolo modificatorio, va la indicación de lo que se modifica o adiciona y más adelante todo el capítulo como queda. Así, el siguiente texto no es del primer protocolo sino del protocolo adicional, tal como se ve en el anexo respectivo:
“ARTÍCULO 13.7, Protocolo Adicional: Administración del Comercio sin Papel
1. Cada Parte se esforzará por poner a disposición del público en forma electrónica todos los documentos de administración del comercio.”
En efecto, se lee en el cuerpo del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico:
“ARTÍCULO 2
Modificaciones al Capítulo J3 (Comercio Electrónico)
Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como
sigue:
(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:(i) 13.1 (Definiciones);
(ii) 13.2 (Ámbito y Cobertura), y
(iii) 13.6 (Protección de los Consumidores).
(b) Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).
(c) Se adicionan los siguientes Artículos:
(i) 13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y
(ii) 13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).
Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13
(Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional. “
O sea que tanto el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico como el segundo, no son en su totalidad modificaciones o adiciones, sino que además son el nuevo texto del protocolo adicional, que va como anexo.
Un tesauro es requisito de los mejores sistemas de recuperación de información, y es terreno de especialistas.
La palabra tesauro responde a las siguientes nociones:
“Etimológicamente viene del latín y su significación era tesoro. Definición que tiene poco que ver con el concepto que tiene hoy para un documentalista, así la norma ISO 2788 / TC 46 «Principes directeurs pour létablissement et le devellopement de thesaurus monolingues», nos dice que estos se pueden definir según su función y según su estructura:
– Por su función. Como un instrumento de control terminológico utilizado para trasponer a un lenguaje más estricto el idioma natural empleado en los documentos y por los indizadores.
-Por su estructura. Es un vocabulario controlado y dinámico de términos que tienen entre ellos relaciones semánticas y genéricas y que se aplica a un dominio particular del conocimiento.
P. Levery, es el puente entre el lenguaje del informado (documentalista) y el lenguaje del no informado (usuario)” (Universidad de Salamanca, fuente: http://sabus.usal.es/docu/pdf/Tesauro.PDF).
La norma ISO actual es otra: ISO 25964-1:2011: “Information and documentation — Thesauri and interoperability with other vocabularies — Part 1: Thesauri for information retrieval” .
La UNESCO tiene un tesauro de información y comunicación, dentro del Tesauro Unesco, de alcance general:
“El Tesauro de la UNESCO es una lista controlada y estructurada de términos para el análisis temático y la búsqueda de documentos y publicaciones en los campos de la educación, cultura, ciencias naturales, ciencias sociales y humanas, comunicación e información. Continuamente ampliada y actualizada, su terminología multidisciplinaria refleja la evolución de los programas y actividades de la Organización.
El Tesauro contiene 7,000 términos en inglés y en ruso, y 8,600 en francés y en español” (ver Ver: http://www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=53657).
Como mi especialidad es el área de las comunicaciones, como ilustración señalo que este tesauro tiene siete listas principales, de las cuales la 5ª es “Información y comunicación”, descompuesta en estos microtesauros:
“5.05 Ciencias de la información,
5.10 Investigación y política de la comunicación,
5.15 Gestión de la información,
5.20 Industria de la información,
5.25 Sistemas de información documental,
5.30 Fuentes de información,
5.35 Tratamiento de la información documental,
5.40 Tecnología de la información (programas),
5.45 Tecnología de la información (equipos));” (misma fuente)
El 5.10 contiene, por ejemplo, este término:
“Término: Investigación sobre la comunicación [560] registro siguiente
MT 5.10 Investigación y política de la comunicación
TE Estudio de audiencia [175]
UP Análisis de audiencia
….TE2 Cifra de tirada [28]
….TE2 Medición de audiencia [28]
….TE2 Participación del público [51]
….TE2 Reacción del público [90]
TE Historia de la comunicación [187]
TE Impacto de la comunicación [773]
UP Efectos de la comunicación
TE Psicología de la comunicación [158]
TE Sociología de la comunicación [306]
….TE2 Opinión pública [354]
TE Teoría de la información [159]
UP Contenido
UP Emisor
UP Mensaje
UP Receptor
UP Teoría de la comunicación
….TE2 Código [51]” (ibid.)
Los grupos de letras MT, TE y otras corresponden a “símbolos” propios de la jerga de la elaboración de tesauros:
“Significado de los símbolos
NA – Nota de alcance: indica la utilización a que se destina un descriptor.
MT – Microtesauro: número y nombre del microtesauro al que pertenece un término.
UP – Utilizado por: indica un no descriptor, es decir, un sinónimo o término muy cercano al descriptor.
USE – Utilizar: indica el término preferido, es decir, el descriptor.
TG – Término genérico: indica el término más amplio.
TE – Término específico: indica el término más restringido.
TR – Término relacionado: indica la relación entre descriptores unidos por una asociación de ideas” (Fuente: http://databases.unesco.org/thessp/help.html#sn) .
Ahora tiene la idea de qué es un tesauro.
Hablemos de un tesauro de uso diario: el de medios de comunicación. ¿No se ha preguntado cómo hacen los grandes medios de comunicación para clasificar la información disponible, de tal manera que pueda encontrarse más fácilmente y, además, información relacionada? Para eso existe el IPTC (http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1).
Cómo se hace un tesauro de medios: http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1.
Se ha expedido la Ley 1952 de 2019 «“POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”. Presento unos breves apuntes sobre esta ley.
Con respecto de la Ley 734 de 2002 y otros regímenes disciplinarios se lee:
“Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro
(4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes
disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43,44,45,46,47,48,
49,50, 51, 2,53,54,55,56, 57,58,59,60 Y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los
numerales 21, 22, 23 Y 24 del artículo 70 del Decreto-ley 262 de 2000. Los
regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.Los artículos 33,101,102,208,209,210,211,212,213,214,215,216,217,
218, 219, 220, 221,222, 223, 224, 225,226,227,228,229,230,231,232,233,
234, 235 Y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en
vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.”
Es muy similar el texto y la estructura a la ley 734. Hay cambios como “prescripción” (art. 33, Ley 1952) en lugar de “caducidad” (art. 30, Ley 734, que incluía la prescripción luego de la decisión final), o la inclusión de la interrupción de la prescripción (art. 33, Ley 1952), o en la organización de las faltas, que ahora se listan conforme el interés jurídico presuntamente afectado. Por ejemplo, en el art. 48 de la Ley 734 se listan 66 conductas de faltas gravísimas y 7 parágrafos, ahora, se dividen en artículos, como:
“TíTULO ÚNICO
LA DESCRIPCiÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR
CAPíTULO I
Faltas gravísimas
Artículo 52.· Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
(…)
Articulo 53. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.”
Desde luego, hay cambios sustanciales, como la extensión de quiénes son sujetos procesales.
| Ley 734 de 2002 | Ley 1952 de 2019 |
| Artículo 89. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. | Artículo 109. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces, o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Esta misma condición la ostentarán las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral. |
Mientras que la Ley 734 de 2002 se habla en el Título I del Libro I “PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA”, en la Ley 1952 de 2019 se habla de “PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA LEY DISCIPLINARIA” en el Título I del Libro I, y se agrega, por ejemplo, lo siguiente:
“Artículo 20, L. 1952/19. Congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación.”
Esto posiblemente es un principio. Como este:
“Artículo 13, L. 1952/19. Investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la
obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que
demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del
investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de
responsabilidad. “
Una norma rectora puede ser esta, nueva con respecto a la Ley 734/02:
“
Artículo 21, L. 1952/19. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.”
Esto puede considerarse relacionado con la materia de mi nota “La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas”.
La denominación “sujetos disciplinables” de la Ley 734 de 2002 se mantiene. Cambia, entre otras cosas, que ya no se habla de adquisición de calidad de investigado sino de adquisición de calidad de disciplinado. Veamos:
“Inc. 1o, Artículo 91, L. 734/02.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.”
Mientras que consta en la nueva ley:
“Inc. 1o, Artículo 111, l. 1952/19. Calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se
adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden
de vinculación. “
En cuanto a particulares, se lee por ejemplo lo siguiente:
“Artículo 69, Ley 1952/19. Normas aplicables. régimen disciplinario para los
particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el
catálogo especial de faltas imputables a los mismos.Artículo 70, L. 1952/19. Sujetos disciplinables. presente régimen se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;
que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o
supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin
perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.Se
entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
exclusivas de los órganos del No serán disciplinables aquellos
particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto las entidades públicas o estas últimas han. destinado para
su utilización con fines específicos.Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será
exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva,
según caso. “
También se incluye en la Ley 1952/19 un apartado especial sobre notarios, como en la Ley 734/02.
La carga de la prueba para el Estado se mantiene, de manera que el art. 128 de la Ley 734/02 se mantiene como el art. 147 de la L. 1952/19.
En relación con la materia de mi nota “Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia”, existe el siguiente texto:
“Artículo 173, L. 1952/19. Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o de preguntar su opinión salvo que se trate de testigo cualificado,
técnica, científica o artísticamente.Esta prohibición se hará extensiva a los sujetos procesales. “
Hasta donde he podido ver, no hay previsión similar en la Ley 734 de 2002, si bien tal clase de preguntas no pueden tenerse como aceptables legalmente, según mi nota.
Vistos estos breves apuntes, se sugiere el examen cuidadoso de la nueva ley disciplinario.
En Bogotá se ha decretado emergencia ambiental por presencia de exceso de material particulado respecto de los estándares determinados como aceptables, lo que ha determinado que la administración distrital modifique el ámbito geográfico y el horario de la medida denominada “pico y placa”, una política sobre restricciones en movilidad en transporte público y privado. Aunque hay información en medios de comunicación, el detalle de la restricción temporal debe examinarse en la norma que la dispone, en este caso el Decreto 57 de 2019 del Distrito Especial de Bogotá, el cual invito a consultar aquí.
Es una norma que puede resultar interesante de analizar en perspectiva de la teoría regulatoria, además de su interés efectivo para quienes usan transporte automotor en la capital de Colombia.
La personas suelen creer que “argumento” es sinónimo de “buen argumento”, cuando lo cierto es que un argumento puede ser pésimo y seguir siendo argumento. La lógica se ocupa precisamente de examinar un argumento con el fin de determinar si está bien construido, o lo contrario, lo que es distinto a si es verdadero o no. De hecho, las falacias son argumentos falsos con apariencia de argumentos correctos.
Ante diversas posiciones sobre el plazo para contestar demandas de acción popular, el Consejo de Estado se ocupó de este tema en la siguiente sentencia:
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03843-01(AC)
Actor: MUNICIPIO DE GIRARDOT – CUNDINAMARCA
Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT
Se trata de una demanda de acción de tutela,
“…en razón a que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot tuvo por no contestada la demanda presentada por la entidad territorial y se abstuvo de computar el término de traslado según lo previsto en el artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)
Lo ocurrido fue lo siguiente:
“El 17 de enero de 2017, el ciudadano Rodrigo Medina Rodríguez radicó una acción popular en contra del Municipio de Girardot, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, despacho judicial que profirió auto admisorio el 24 de enero de 2017.
El 15 de febrero de 2017, el Municipio de Girardot fue notificado mediante correo electrónico de la admisión de la demanda.
El 6 de abril de 2017, el Municipio de Girardot radicó escrito de contestación a la demanda.
Mediante providencia de 16 de mayo de 2017, el juzgado demandado tuvo por no contestada la demanda por parte del Municipio de Girardot y la señora Ana Lucia Carvajal Barrios, y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento.” (citado de la sentencia)
El municipio presentó recurso de reposición, que fue despachado así:
“En auto de 13 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot negó el recurso de reposición con fundamento en que el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 establece que el traslado al demandado es de 10 días, dentro de los cuales debe ser contestada la demanda. También expuso que el artículo 6 de la Ley 472 de 1998 reviste a la acción popular de un trámite preferencial, razón por la cual, los términos concedidos en dicha regulación especial son únicamente los allí establecidos.” (citado de la sentencia)
El municipio solicitó luego nulidad de todo lo actuado, lo cual fue rechazado por el juzgado “en razón a que no se encontraba prevista como causal en el artículo 133 del C.G.P”, lo que provoca la acción de tutela que es estudiada por el Consejo de Estado. Se tiene como problema jurídico lo siguiente:
“De acuerdo con lo planteado en la impugnación y en la acción de tutela, a la Sala le corresponde resolver: ¿Incurre en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial con vulneración del debido proceso, la autoridad judicial que en providencia tuvo por no contestada la demanda en una acción popular al considerar que el término de traslado debía contarse desde la fecha de la notificación por correo al buzón electrónico de la entidad estatal y no una vez vencido el plazo de 25 días contados a partir de la misma notificación?” (citado de la sentencia)
El Consejo de Estado no reconoce prosperidad a la acción de tutela, en la medida en que consideró que no estaba llamado a analizar el caso como si fuera juez de instancia, sino solamente por revisar si la interpretación atacada se produjo con la debida argumentación, que no podía entrar a debatir.
“Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. ” (citado de la sentencia)
Lo que nos interesa aquí es que la sala sienta posición sobre el plazo para contestar una acción popular, para lo cual incluyó consideraciones de derecho procesal electrónico. Señala:
“En este sentido, la Sala observa que las reglas previstas en la Ley 472 de 1998 deben complementarse con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, en particular cuando la notificación del auto admisorio se efectúa por medio electrónico a una entidad pública, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, por lo que debe entenderse que los diez (10) días de traslado que fija el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 deben contarse una vez hayan trascurrido los veinticinco (25) días de la citada disposición 199, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en esta norma, teniendo en cuenta que a la expedición de la Ley 472 no existía la notificación a la dirección electrónica y que es ahora el medio empleado cuando se trata de las entidades citadas.
Lo anterior, en atención a que el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 472 prevé lo siguiente:
“Cuando se trate de entidades públicas, el auto admisorio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, todo de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo”, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).”
El texto a que se refiere el Consejo de Estado es este:
“Artículo 199, Ley 1437/11. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.
De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales.
El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda.
Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente.
En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso.
En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior.
La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” (he resaltado)
Y agrega el Consejo de Estado aplicando el caso general a una acción popular:
“En consecuencia, la notificación personal del auto admisorio de una demanda en acción popular, que se realice a la dirección electrónica de las entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, deberá realizarse mediante mensaje dirigido al buzón electrónico a que se refiere el artículo 197 del CPACA, o a la dirección electrónica que los particulares tengan registrada en los registros mercantiles y dispuestas para recibir notificaciones judiciales, con copia de la providencia a notificar y de la demanda. Las copias de la demanda y sus anexos quedarán en la Secretaría a disposición del notificado y el traslado de los diez (10) días a que se refiere el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, sólo comenzará a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de la última notificación, en los términos del artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)
Pero eso aplica a toda situación procesal análoga.
Una actuación precipitada raramente tiene un buen resultado a mediano o largo plazo. Quizás a corto plazo provoque a satisfacción, o algo que “vender” al cliente (llámense ciudadanos, poderdante, etc.). Siempre hay que pensar antes de actuar, salvo que algún imponderable lo impida. Sobre esto mismo ver mis notas “Derecho y Ciudadanía No. 3: Deje de juzgar el mundo cegado por lo emocional” o “El presupuesto público, ese gran desconocido”, que tienen que ver con actuar siempre con la cabeza. En esta ocasión, vale la pena traer a cuenta esta cita de un manual de ajedrez, sobre la importancia de ponderar cada movimiento antes de hacerlo, en especial el jaque. Esto aplica a todo, insisto, a un acto regulatorio, a la interposición de un recurso en un juzgado, a una medida administrativa, etc..
Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:
“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”
El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.
¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.
“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.
Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.
En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)
En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.
“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.(…)
En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)
Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:
“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.
Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)
Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.
La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:
“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)
“Trayendo a cuento” es una serie de citas que se consideran relevantes para llamar la atención sobre un tópico, que se indica brevemente.
Ya me he referido a la existencia de dogmas laicos que afectan la libertad de pensamiento y de conciencia (ver mis nota “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)» o “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”, aquí el dogma laico es que todo trabajador debe aceptar lo que dice el patrono como si fuera el oráculo de Delfos). Es hora de llamar a reflexionar en el laicismo como expresión de fanatismo religioso. Para ello, recordaremos una cita de Norberto Bobbio:
En Colombia existen muchas normas de las cuales no sabíamos su existencia. Una de ellas es el artículo 102 de la Ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. Ese artículo 102 se refiere a la posibilidad de realizar el servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993, Ley 1861 de 2017), supuestamente a ser acabado durante el gobierno de Juan Manuel Santos, mediante la realización de servicio ambiental. El texto del art. 102 de la Ley 99 de 1993 es como sigue:
“ARTICULO 102, L. 99/93. Del Servicio Ambiental. Un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el Servicio Militar Obligatorio, prestarán servicio ambiental, preferiblemente entre quienes acrediten capacitación en las áreas de que trata esta Ley.
El servicio ambiental tiene por objeto prestar apoyo a las autoridades ambientales, a las entidades territoriales y a la comunidad en la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables. Tendrá las siguientes funciones:
(a) educación ambiental;
(b) organización comunitaria para la gestión ambiental;
(c) prevención, control y vigilancia sobre el uso del medio ambiente y los recursos naturales renovables.
El servicio ambiental estará dirigido por el Ministerio de Defensa en coordinación con el Ministerio del Medio Ambiente, será administrado por las entidades territoriales y se validará como prestación del Servicio Militar Obligatorio.”
Este artículo, como nunca se atendió, fue recuperado por un ciudadano colombiano mediante acción de cumplimiento, la cual finalmente se decidió ordenar al Ministerio de Defensa cumplir con ese artículo y responde a los siguientes datos:
“CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)
Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)
Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00208-01(ACU)
Actor: ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS”
En 1994 se había creado la opción de Servicio militar obligatorio en educación ambiental:
“Artículo 2.3.3.4.1.2.5, Decreto 1075 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. Servicio militar obligatorio en educación ambiental. Según lo dispone el artículos 102 de la Ley 99 de 1993, un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el servicio militar obligatorio, deberán hacerlo en servicio ambiental.
De dicho porcentaje, un 30% como mínimo prestará su servicio en educación ambiental. Los bachilleres restantes lo prestarán en las funciones de organización comunitaria para la gestión ambiental y en la prevención, control y vigilancia sobre el uso del medio ambiente y los recursos naturales.
Para prestar el servicio militar obligatorio en la educación ambiental, los bachilleres que así lo manifiesten deberán acreditar una de las siguientes condiciones:
1. Haber participado en un Proyecto Ambiental Escolar.
2. Haber prestado el servicio social obligatorio en Educación Ambiental.
3. Haber integrado o participado en grupos ecológicos o ambientales, o
4. Haber obtenido el título de bachiller con énfasis en agropecuaria, ecología, medio ambiente, ciencias naturales o afines o acreditar estudios de igual naturaleza.
Para prestar el servicio militar obligatorio en servicio ambiental distinto al de educación ambiental, los Ministerios de Educación Nacional y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conjuntamente con las secretarías de educación de la jurisdicción respectiva, coordinarán con los distritos militares donde se realiza la selección, programas de capacitación en estrategias para la resolución de problemas ambientales de acuerdo con los lineamientos de la Política Nacional de Educación Ambiental.
Parágrafo. La duración y las características específicas de la prestación del servicio militar obligatorio en servicio ambiental, serán fijadas de acuerdo con el artículos 13 de la Ley 48 de 1993.
(Decreto 1743 de 1994, artículo 8°).”
Existe igualmente la Ley 4 de 1991 “por la cual se dictan normas sobre orden público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones” sobre servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, entre otros aspectos.
Como en la sentencia del Consejo de Estado se discutió si el servicio militar ambiental era aplicable a la policía, el Consejo de Estado en la sentencia indicada advirtió:
“… la Ley 99 de 1993 en su artículo 102, que se pide cumplir, señaló que “un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el Servicio Militar Obligatorio, prestarán servicio ambiental”, es decir, la norma no calificó el bachiller que presta el servicio ambiental y en ese orden de ideas, haciendo una interpretación sistemática con lo anteriormente trascrito, es claro que el 20% exigido no solo corresponderá a los auxiliares de policía sino que incluye a los soldados bachilleres, en consecuencia, tanto la Policía como el Ejército, son llamados a cumplir este imperativo legal, es decir, el Ministerio de Defensa Nacional.
La Sala observa que frente a esta entidad existe un mandato imperativo e inobjetable, pues contrario a lo alegado por el impugnante, la norma es clara, expresa y exigible, por tanto no requiere reglamentación alguna por parte del Gobierno Nacional, ejemplo de ello es el Instructivo No. 044 SUDIR – DITAH de 16 de septiembre de 2008 suscrito por el Subdirector General de la Policía Nacional…” (C. de E., Sala de lo Contencioso, Secc. Quinta, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00208-01(ACU), ya mencionada)
Se ordenó por tanto al Ministerio de Defensa cumplir con lo previsto en el art. 102 de la Ley 102 de 1993.
El servicio militar obligatorio depende de lo previsto en el artículo 216 Constitucional:
“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”
Actualmente, la Ley 1861 de 2017 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, modificó el artículo 102 de la Ley 99 de 1993 de la siguiente manera:
“Artículo 16, L. 1861/17. Protección al Medio Ambiente. Mínimo el 10% del personal incorporado por cada contingente prestará servicio ambiental, preferiblemente entre quienes certifiquen capacitación y/o conocimientos en las áreas de que trata la Ley 99 de 1993 o la normatividad vigente en la materia.
El servicio se prestará siendo orgánico de una unidad militar o policial.
Parágrafo 1°. El Gobierno nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, reglamentarán lo dispuesto en el presente artículo en un término no superior a seis (6) meses.
Parágrafo 2°. El Comandante de la Unidad Militar que incumpla lo preceptuado en el presente artículo, será objeto de sanción disciplinaria. “
Mediante Decreto 977 de 2018 se reglamentó la Ley 1861 de 2017. Allí se lee:
“Artículo 1°, D. 977/18. Modifíquese el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto número 1070 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, el cual quedará así:
(…)
Artículo 2.3.1.4.2.5. Definición Servicio Ambiental. Se entenderá por servicio ambiental las actividades de apoyo tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en desarrollo de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el cual se prestará siendo orgánico de la unidad militar o policial.
Artículo 2.3.1.4.2.6. Actividades básicas de apoyo para la protección del ambiente. El Ministerio de Defensa Nacional en articulación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible definirán los lineamientos de las actividades básicas de apoyo tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio y en desarrollo de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección General de la Policía Nacional, mediante acto administrativo definirán las actividades de apoyo específicas internas, externas y su priorización, tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables.
Parágrafo 2°. Las actividades de apoyo para la protección del medio ambiente se adelantarán sin perjuicio de la naturaleza del servicio militar obligatorio.
Artículo 2.3.1.4.2.7. Capacitación. Dentro de la formación militar o policial básica, se capacitará al personal incorporado que cumpla actividades de protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en estos temas, de acuerdo a la misión de cada una de las Fuerzas.
Artículo 2.3.1.4.2.8. Registro y control. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional llevarán el registro, control y mando, sobre el personal destinado a desarrollar actividades internas y externas de protección del ambiente y los recursos naturales dentro del servicio militar obligatorio.
(…)”
Falta desde luego saber cómo se está cumpliendo actualmente esa previsión normativa.
Aunque, como sostengo en otro post, Las normas procesales no son un fin en sí mismas, no sobra recordar que las normas procesales son las previstas en la ley y no en otra parte, o conforme lo que consta en la ley, porque hay maneras de llenar vacíos. Por muy interesante que suene la interpretación en sede de derechos, nunca debe olvidarse que las normas procesales no pueden omitirse.
“Las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.” (Sentencia No. C-029/95, Corte Const.)
Las normas deben aplicarse so pena de sanción (art. 228 Constitucional).
Se lee en la Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP:
“Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.
Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.
Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
De lo anterior se sigue que:
No es fácil determinar el alcance de normas como el art. 228 Constitucional frente a normas procesales, pero no es un ejercicio que no pueda resolverse en el terreno práctico, es decir, ante situaciones objetivas, como pasó en 2018 en sentencia de la Corte Constitucional, sobre una calamidad doméstica que desbordó la situación legal.
Consta en el art. 228 Constitucional:
“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (resalté)
Veamos cómo funcionó el derecho sustancial en la sentencia de 2018 aludida.
“4.9. En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.
(…)
(i) Por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó, puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las obligaciones a cargo del empleador.
(…)
(ii) Por un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de 2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador era constitucionalmente admisible.” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)
Como se ve, se trata de reglas del juez constitucional, que dependerán de cada caso concreto, que en la sentencia anterior fue, frente a la declaratoria de insubsistencia del cargo por calamidad doméstica que superó la normatividad vigente, el siguiente:
“Sobre el particular, la entidad se limitó a indicar que después de la citación a descargos y la realización de la respectiva audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la Resolución No. 1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a) le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en la Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con afirmar que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado de salud del menor de edad.
Además de lo anterior, la Corte observa que la accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25 de octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad. ” .” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)
Es decir, en materia de normas procesales también juega La teoría del derecho viviente. En este orden de ideas, se encuentran afirmaciones como esta:
“…resulta evidente que, como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes, sin romper el necesario equilibrio que debe existir entre ellas.” (Sentencia T-907/06, Corte Const.)
Para un ejercicio real sobre normas procesales y autonomía fiscal de entidades territoriales, que no tienen autonomía procesal, ver :
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00353-01(23164)
Actor: MARTHA PATRICIA NAVAS ÁLVAREZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE
Sobre un caso sobre cumplimiento de términos procesales y responsabilidad estatal, ver nota “Exclusión extemporánea de la lista de liquidadores genera responsabilidad estatal” del servicio de terceros Ambito Jurídico de la compañía Legis.