El pasado 18 de octubre, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante radicación 11001-03-24-000-2002-00309-01, declaró nulo el aparte de un concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones que a la letra decía: «efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden Nacional, deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos».
Más allá de cualquier otra consideración, debe recordarse:
1. Que ese concepto recoge la posición contenida en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de agosto 9 de 2001, Radicación número: 1363, Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES.
2. la vigencia del artículo 43 del decreto 229 de 1995 «por el cual se reglamenta el Servicio Postal» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXX. N.41702. 3, FEBRERO, 1995. PAG.3):
«Artículo 43, D. 229/95. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984.»
Mediante sentencia de 8 de Marzo de 1996, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró ajustado a derecho el art. 43 del D. 229 de 1995. Por otra parte, en la sentencia del Consejo de Estado en comento (11001 0324 000 2002 00309-01 de 2007), esa corporación dejo claro que el fallo no tenía que ver con esa sentencia, ni tampoco por ende con ese art. 43 D. 229/95, y ello a causa de la interposición de excepción de cosa juzgada por parte del Ministerio de Comunicaciones:
«2. La excepción de cosa juzgada
La excepción de cosa juzgada se desestima íntegramente, pues entre la acción de nulidad decidida en la sentencia de 8 de marzo de 1996, expediente núm. 3407 y la del presente caso no existe identidad de objeto toda vez que aquella recayó contra un decreto reglamentario emanado del Gobierno Nacional, el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, mientras que en esta se demanda un acto distinto, el oficio ya identificado del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones» (página 11 de la sentencia)
Es claro entonces que no se discute la previsión normativa del art. 43, D. 229/95, el cual sigue siendo de obligatorio cumplimiento, en los términos del Código Contencioso Administrativo, pues «…los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…» (art. 66, C.C.A.)
En relación con el tema de la libertad económica y la reserva del servicio de correos al Estado, la Corte Constitucional ya se pronunció al respecto, en concreto mediante la sentencia C-407 de 1994, donde se dice entre otras cosas:
«La existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado.»
Se había demandado el artículo 37 (parcial) de la Ley 80 de 1993, «por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública»:
«ARTICULO 37, L. 80/93. DEL Rí‰GIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.
Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.
Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.
El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas, y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.
PARíGRAFO 1º. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.
La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.
PARíGRAFO 2º. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término.» (en negrilla la parte demandada)