La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, se ha ocupado de un caso en el cual se han discutido los alcances del correo electrónico como prueba, a la luz de la Ley 527 de 1999.
El gobierno de Estados Unidos, a través del ICE Homeland Security Investigations, oficina del Immigration and Customs Enforcement (que pertenece al Department of Homeland Security), ha entrado en posesión (seized) del dominio rojadirecta.org, un website dedicado a reproducir partidos de fútbol transmitidos en televisión y que está acusada, en ese país, de violar derechos de autor. Los responsables de ese sitio habían sido beneficiados del archivo de una actuación por la misma causa en España, lo que ha provocado algunas acusaciones de intromisión extranjera.
Mediante concepto Radicación numero:11001-03-06-000-2010-00015-00(1989), de 18 de marzo de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta corporación absolvió consulta del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, relacionada con la equivalencia funcional para efectos de las notificaciones dentro del programa Gobierno en Línea.
Pocas personas ponen atención a la etiqueta en los correos electrónicos, incurriendo en faltas que en ocasiones suponen infracción de leyes. Por ejemplo, en España por ley expresamente está prohibida la remisión de correo no solicitado, así:
En materia de servicios de correo en la era electrónica, resulta necesario el examen del documento de la Unión Postal Universal titulado "CONECTAR EL SECTOR POSTAL DE HOY CON EL MUNDO DEL MAí‘ANA".
Con razón sostiene la UPU en el documento:
La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.
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La ciberseguridad es un tema que, con razón, preocupa cada vez más a todos los que se interesan por la sociedad de la información. Decía la UIT en un Documento sobre el Simposio de Ciberseguridad, previo al inicio de la Asamblea Mundial de Normalización de las Telecomunicaciones de la UIT (AMNT-04):
"Dado que dependemos cada vez más de las redes electrónicas de comunicación, la seguridad es un fenómeno que reviste sin duda importancia capital. El enorme crecimiento que se ha registrado en la utilización de esta infraestructura ha hecho que organizaciones y particulares no puedan prescindir de la información almacenada y comunicada gracias a estos sistemas, lo que, a su vez, ha llevado a una mayor conciencia de la necesidad de proteger datos y recursos."
Como señal de la continuidad en la preocupación, el 8 de mayo de 2008, la misma organización publicó la nota "La ciberseguridad ocupa un lugar destacado en la agenda internacional".
La UIT ha compilado en un lugar las diferentes iniciativas que maneja sobre el tema en la página Cybersecurity.
Desde luego, la UIT no es la única que mantiene actividades de ese tipo. Por ejemplo, en la OEA actualmente existe un Comité Interamericano contra el Terrorismo CICTE, uno de cuyos programas de Protección de la Infraestructura Crítica es Seguridad Cibernética.
El pasado 18 de octubre, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante radicación 11001-03-24-000-2002-00309-01, declaró nulo el aparte de un concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones que a la letra decía: «efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden Nacional, deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos».
Más allá de cualquier otra consideración, debe recordarse:
1. Que ese concepto recoge la posición contenida en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de agosto 9 de 2001, Radicación número: 1363, Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES.
2. la vigencia del artículo 43 del decreto 229 de 1995 «por el cual se reglamenta el Servicio Postal» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXX. N.41702. 3, FEBRERO, 1995. PAG.3):
«Artículo 43, D. 229/95. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984.»
Mediante sentencia de 8 de Marzo de 1996, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró ajustado a derecho el art. 43 del D. 229 de 1995. Por otra parte, en la sentencia del Consejo de Estado en comento (11001 0324 000 2002 00309-01 de 2007), esa corporación dejo claro que el fallo no tenía que ver con esa sentencia, ni tampoco por ende con ese art. 43 D. 229/95, y ello a causa de la interposición de excepción de cosa juzgada por parte del Ministerio de Comunicaciones:
«2. La excepción de cosa juzgada
La excepción de cosa juzgada se desestima íntegramente, pues entre la acción de nulidad decidida en la sentencia de 8 de marzo de 1996, expediente núm. 3407 y la del presente caso no existe identidad de objeto toda vez que aquella recayó contra un decreto reglamentario emanado del Gobierno Nacional, el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, mientras que en esta se demanda un acto distinto, el oficio ya identificado del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones» (página 11 de la sentencia)
Es claro entonces que no se discute la previsión normativa del art. 43, D. 229/95, el cual sigue siendo de obligatorio cumplimiento, en los términos del Código Contencioso Administrativo, pues «…los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…» (art. 66, C.C.A.)
En relación con el tema de la libertad económica y la reserva del servicio de correos al Estado, la Corte Constitucional ya se pronunció al respecto, en concreto mediante la sentencia C-407 de 1994, donde se dice entre otras cosas:
«La existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado.»
Se había demandado el artículo 37 (parcial) de la Ley 80 de 1993, «por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública»:
«ARTICULO 37, L. 80/93. DEL Rí‰GIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.
Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.
Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.
El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas, y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.
PARíGRAFO 1º. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.
La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.
PARíGRAFO 2º. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término.» (en negrilla la parte demandada)
La Corte Constitucional ha emitido la sentencia T-405 de 2007, en la cual se discute el caso de una mujer quien guardaba fotos personales en el computador entregado por la empresa, a las cuales tuvo acceso otra persona compañera de trabajo, la cual -según la tutelante- utilizó algunas de esas fotos como motivo para obligarla a renunciar, cosa que ocurrió finalmente. La empresa alegó uso indebido del computador, y que algunas de las fotos en que aparecía la tutelante tenían un contenido pornográfico que no podía ignorarse, agregando además que las mismas fueron examinadas por accidente. La protección solicitada consistía en la devolución de las fotos y la cesación de actos injuriosos (la renuncia se produjo con posterioridad).
La tutela se concedió en primera instancia, pero se revocó en la segunda.
La Corte Constitucional señala como problemas a resolver los siguientes:
» 2. Vistos los anteriores antecedentes corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas de naturaleza procesal y sustancial: (i) Inicialmente establecerá si el presente caso se sitúa dentro de alguno de los presupuestos previstos en la Constitución y la ley, para que la acción de tutela sea procedente frente a particulares; (ii) luego reiterará su jurisprudencia sobre los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra, el buen nombre y al manejo de la propia imagen; (iii) identificará los mecanismos de protección existentes frente a los hechos y derechos objeto de examen, y si la acción penal se perfila como un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que excluya la acción de tutela ; (iv) En cuanto al fondo, una vez definida la procedencia de la acción de tutela, y sólo bajo el cumplimiento de dicho supuesto, la Sala examinará si con la exhibición de las fotografías de la demandante ante los miembros de la Junta Directiva de la Asociación y ante algunos miembros de su familia, fueron efectivamente vulnerados los derechos fundamentales invocados por la accionante, o si tal proceder se enmarca dentro el legítimo ejercicio de facultades asignadas al nominador.» (citado de la sentencia)
Es interesante anotar, dejando de lado otros problemas previos, que la acción penal
«(…) no reviste condiciones de idoneidad y eficacia para la protección inmediata de los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre, a la intimidad, y al control sobre la propia imagen, teniendo en cuenta las especificidades del caso concreto y la naturaleza de las pretensiones de la actora, imposibles de satisfacer oportuna y cabalmente en el ámbito de un proceso penal.» (citado de la sentencia)
Sobre el tema de la privacidad y derechos relacionados, señala la Corte Constitucional que no basta que el computador hubiera sido de la empresa para que la misma hubiera accedido y divulgado información privada, afirmando:
«El hecho de que se tratara de una herramienta de trabajo compartida, no autorizaba a ningún miembro de la Institución el ingreso, no consentido, a archivos personales ajenos, y mucho menos la extracción, manipulación, exhibición y uso de esa información personal.
17. Pretende así mismo la demandante justificar su proceder manifiestamente invasivo de un ámbito personal de la actora, con el señalamiento de un uso indebido de los elementos de trabajo (computador y línea telefónica por el uso inadecuado del internet). Sin embargo, para poner de presente este hecho no necesitaba exhibir el contenido de la información personal sustraída ante la Junta Directiva y mucho menos ante los padres de su subalterna. Le hubiese bastado con emitir un informe sobre lo que consideraba uso indebido o no autorizada de los elementos de trabajo para adoptar las determinaciones de contenido disciplinario o laboral que pudieran derivarse de tal comportamiento. El énfasis que pusieron en sus declaraciones tanto la demandada como los demás directivos de la asociación sobre el «contenido inmoral» de la información extraída del computador, es una descalificación que se deriva no de las imágenes en sí mismas que debieron permanecer en el ámbito personalísimo al que pertenecen, si no de su divulgación, hecho que no es atribuible a la actora, sino a la demandada.
18. La sustracción y divulgación de la información personal hallada en el computador, se produjo sin autorización de su titular, y en consecuencia se erige en un proceder trasgresor del derecho fundamental a la intimidad personal. No puede considerarse que el hecho de que hubiese sido transitoriamente depositada, como refiere la actora, en el computador institucional comporte un consentimiento implícito para el acceso y divulgación de la misma. La información se encontraba guardada en una carpeta personal, no expuesta a la vista pública por voluntad de la actora, quienes ingresaron a ella debieron superar los controles técnicos usuales para el acceso a un archivo de computador. De tal manera que sí hubo una indebida intromisión en una información que sólo concernía a su titular, y que estaba amparada por la reserva que impone el derecho a la intimidad personal. La relación laboral existente entre actora y demandada no autorizaba esta invasión a aspectos de la vida privada de la primera, por antiestético, desagradable o «escabroso» como lo define la demandada, que le pareciera el contenido de las imágenes que halló en el archivo auscultado. Se trataba de una información que revelaba escenas de la vida personal de la actora, sin incidencia alguna en su desempeño laboral.» (citado de la sentencia)
La Corte Constitucional ordena la devolución de los elementos privados de la tutelante. En cuanto a posibles efectos económicos, señala que la afectada debe acudir a la jurisdicción ordinaria. Para el detalle de todo el asunto, debe el lector remitirse al texto de la sentencia en extenso.
En reciente decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires, se ha negado valor a copias de correos electrónicos, a los cuales se accedió sin autorización del titular.
Informa el Diario Judicial de Buenos Aires, en la nota «Mail robado mail no usado» en la cual puede obtenerse la sentencia, que la parte que aportó esos correos, reconoció la irregularidad de esas pruebas, pero sostuvo que no podía considerarse la misma como ilícita. El tribunal, sin embargo, consideró, tratando el asunto a la luz de tratados internacionales de derechos humanos, que tal intromisión a la privacidad era inaceptable.
El caso también puede leerse en texto completo en el servicio LexisNexis Argentina.