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Derecho y ciudadanía No. 6: ¿Se puede salir en auto para hacer mercado en Colombia, sin violar las normas prevención del COVID 19?

sábado, abril 4th, 2020

¿Una persona sola puede salir a hacer mercado en Colombia, en su auto particular, o solamente puede hacerlo en transporte público? Sé que esa pregunta se está planteando ahora mismo, pues en algunas partes de Colombia, según me cuentan informalmente, están inmovilizando vehículos particulares con personas solas que van a hacer mercado, con el argumento de infracción a las normas nacionales sobre restricciones a la movilidad por la pandemia, sosteniendo que solamente se puede hacer mercado en transporte público. Si eso ocurre, es una actuación equivocada que deberá ser examinada con los hechos concretos y por parte de las autoridades de control, lo que es asunto diferente. Respondamos por ahora mi pregunta.

El punto de partida es el siguiente, la Constitución:

Artículo 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Por tanto, para que una autoridad inmovilice un vehículo particular de una persona que sale a hacer mercado en la actual pandemia y bajo las restricciones normativas vigentes, DEBE existir una norma que permita la inmovilización. Me comentan que es el Decreto 457 de 2020, si es así, esas autoridades podrían estar infringiéndolo. Me explico.

Primero, tengamos claro que hay excepciones a las restricciones sobre movilidad. Constan en el art. 3 de ese decreto, una de ellas es hacer mercado:

“Artículo 3, Decreto 457 de 2020. Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades:

 

1-Asistencia y prestación de servicios de salud.

 

2-Adquisición de bienes de primera necesidad -alimentos, bebidas, medicamentos, dispositivos médicos, aseo, limpieza y mercancías de ordinario consumo en la población.

(…)” (he resaltado)

Como se ve, no es solamente mercado de alimentos necesarios, por si acaso, sino también de mercancías de consumo ordinario.

Queda demostrado entonces que se puede salir a hacer mercado. Un paréntesis, el Decreto 457 de 2020 no es único que contiene excepciones a las restricciones de movilidad. Como hay más decretos para el estado de emergencia actual (clic aquí para ver una compilación), se hallan otras excepciones como la posibilidad de circulación para mantenimiento de infraestructura de telecomunicaciones (Decreto 464 de 2020).

Siguiente paso. ¿Se puede salir a hacer mercado en el auto particular (sabiendo que hay que ir solo, etc). Sí. Volvamos al Decreto 457 de 2020. Se lee en el art. 1o:

“Artículo 1, Decreto 457 de 2020. Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto.” (resalté)

Repito lo que se puede leer sin esfuerzo alguno: se limita la circulación de autos y personas, con las excepciones previstas en el artículo 3 del Decreto 457 de 2020. Y la norma no distingue entre las excepciones del art. 3, por tanto se refiere a todas ellas, incluida la posibilidad de ir a hacer mercado siempre que se cumplan las demás condiciones normativas (ir solo, que sí se vaya a hacer mercado, etc.). Si la norma no distingue cuándo hacer mercado con auto particular o no, no puede quien la interpreta crear distinciones, conforme el “el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete” (Corte Constitucional, Sentencia C-317/12).

Así las cosas, se puede ir a hacer mercado en el auto particular, cumpliendo condiciones, repito, como ir solo (parágrafo 2 del art. 3 del Decreto 457 de 2020).

¿Hay sanciones por incumplir las instrucciones contenidas en el Decreto 457 de 2020, por parte de autoridades locales? Sí. Consta en dicho decreto:

“Artículo 7, Decreto 457 de 2020. Inobservancia de las medidas. La violación e inobservancia de las medidas adoptadas e instrucciones dadas mediante el presente Decreto, darán lugar a la sanción penal prevista en el artículo 368 del Código Penal y a las multas previstas en artículo 2.8.8.1.4.21 del Decreto 780 de 2016, o la norma que sustituya, modifique o derogue.

Los gobernadores y alcaldes que omitan el cumplimiento de lo dispuesto en este decreto, serán sujetos de las sanciones a que haya lugar.” (resalté)

Sugiero a la ciudadanía llevar una copia del decreto 457 de 2020 (clic aquí para una copia oficial según Presidencia de la República).

Derecho y ciudadanía No. 5: El aborto y las discusiones sobre derechos (deben ser integrales)

lunes, febrero 24th, 2020

image-from-rawpixel-id-1218531-jpegLas discusiones sobre derechos nunca pueden plantearse como si sólo existieran derechos y nunca deberes, o como si no existieran otros derechos. Veamos el caso del aborto como ilustración, dejando de lado la discusión religiosa (es una discusión ideológica, con fanatismo laico también). Voy a plantearlo en puntos precisos que deberían considerarse si se quiere una discusión seria.

(Image by rawpixel.com)

1. No pueden existir derechos absolutos.

La Corte Constitucional siempre ha advertido que no existen derechos absolutos. En el aborto, se quieren tratar los derechos de la mujer como absolutos. En toda discusión sobre derechos, deben tenerse presentes los derechos ajenos y los deberes.

“Los derechos constitucionales, ha señalado esta Corporación, no son absolutos. Ello implica que el ejercicio de los derechos constitucionales está sometido al principio limitante consistente en el deber de evitar que su goce no sea en perjuicio de otras personas. Así mismo, que los derechos constitucionales en colisión deben armonizarse y, finalmente, que el ejercicio de los derechos constitucionales obligan a la asunción de las consecuencias derivadas del disfrute del derecho. Anejo al ejercicio de un derecho está, pues, el deber de soportar los efectos del mismo sobre sus propios derechos. En el presente caso, no puede predicarse la existencia de una violación a los derechos fundamentales de los demandantes, puesto que ellos, por su propia conducta y en ejercicio de sus derechos –cese de actividades-, colocaron al demandado en situación de imposibilidad para cumplir con el deber de cancelar oportunamente sus salarios.  Así, la afectación del mínimo vital de los demandantes es el resultado del ejercicio de sus propios derechos.” (Sentencia T-361/02, Corte Const.)

Ya en 1994 se sostuvo que un derecho absoluto es un antiderecho:

“…en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad».” (Sentencia No. C-189/94, Corte Const.)

2. No puede decirse que es una discusión sobre “el cuerpo” de una mujer, porque ninguna mujer tiene 4 brazos o 4 piernas.

3. En los tratados de derechos humanos el no nacido tiene derechos relacionados con la vida. Consta por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), o Pacto de San José:

“Artículo 4, Pacto de San José.  Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

(…)”

Ningún derecho se quiere reconocer al ser en el vientre, pero sin discusión previa sobre el punto. En realidad, como sostengo en una nota previa, que existen dogmas laicos.

4. El concepto de ser humano se ha confinado, como ha ocurrido bajo tiranías, al derecho positivo, es decir, se quiere alegar que un ser humano no lo es sino en cuanto es reconocido por tal en la legislación (o sea que limita el concepto de ser humano al legal de persona). En realidad, esta perspectiva es típicamente romana. En Roma, los esclavos no era persona sino un bien (res), aunque ya en Aristóteles notamos cómo hay personas que son menos personas que otras (ver por ejemplo una discusión sobre qué era la esclavitud para Aristóteles en “La esclavitud natural Una revisión de las tesis de Aristóteles” de Margarita Mauri, en https://doi.org/10.15446/ideasyvalores.v65n162.47676).

No es solo que se omite discutir qué es ser humano, sino que existe repulsa a abrirse a la discusión. El caso se ilustra bastante bien con el comercial de Doritos en el Superbowl de 2016 (ver “Pro-choice group cries foul over Doritos commercial ‘Ultrasound’, FoxNews), se criticó a Doritos por humanizar el feto.

Lo anterior se refleja en el lenguaje sobre el aborto. Ya no se dice “aborto” sino “interrupción voluntaria del embarazo” (IVE). Otro caso de invisibilización del feto com sujeto de derechos.

5.  Descansar en la legislación positiva el tratamiento de seres humanos, no garantiza nada, hay que invocar valores superiores. De hecho, el tratamiento de los judíos bajo el nazismo partía de claras estipulaciones normativas (ver “LEGISLACIÓN ANTISEMITA, 1933-1939” en la Enciclopedia del Holocausto, en https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/antisemitic-legislation-1933-1939).

6.  Toda discusión debe hacerse en contexto. ¿Algunos casos de falta de contexto en posiciones modernas? Me pregunto si usted es de los que afirman que el amor a los animales es una de las características de las mejores personas. Eso carece de contexto. Los nazis fueron los fundadores de la legislación moderna pro animal, y Schopenhauer, un animalista a capa y espada, fue un antisemita cuyos textos, entre los de otros filósofos, inspiraron la ideología nazi (averigue sobre “el olor de los judíos” en Schopenhauer, por ejemplo). En el caso del aborto, se aisla a la mujer de cualquier otro aspecto a considerar, como lo son los derechos de los padres (en el caso de niñas) o de los esposos o padres del ser en el vientre.

7. Se alega que la existencia del aborto obliga a reconocerlo como derecho. Es decir, si hay abortos clandestinos, debe reconocerse el derecho a practicarlo. Eso omite que el argumento no se puede dividir. ¿Debemos entonces tomar las estadísticas como fuente de derecho, es decir, si algo sucede debemos legalizarlo? Con ese argumento, deberían tomarse los índices de criminalidad como criterio para legalizar conductas como el homicidio y otras (para un informe sobre criminalidad en Colombia ver por ejemplo “Criminalidad en Colombia”, AUTOR O EDITOR:
Armando Montenegro, Carlos Esteban Posada, Banco de la República, en https://www.banrep.gov.co/es/criminalidad-colombia).

8. No se puede incurrir en la falacia de petición de principio al discutir presuntos derechos. Esta falacia consiste en asumir un punto de partida sin demostrarlo. Sostener por ejemplo que las discusiones sobre el aborto son sobre derechos fundamentales de la mujer, es querer imponer ya la conclusión: que es un derecho fundamental, conclusión que puede estar equivocada o debe ser matizada. Sobre ese tipo de falacia, ver entre otras fuentes “Ejemplos de la Falacia Petición de Principio” en  https://www.retoricas.com/2015/03/ejemplos-de-la-falacia-peticion-de-principio.html”).

9. Las estadísticas sobre el aborto han sido manipuladas. Ver por ejemplo “Planned Parenthood’s false stat: ‘Thousands’ of women died every year before Roe” del Washington Post.

10. No se ha examinado el escenario en que fue producida la sentencia Roe v. Wade, la cual se invoca como se invoca un texto religioso. Al respecto, sugiero “Abuse of Discretion: The Inside Story of Roe v. Wade” de Clarke D. Forsythe.

11. ¿Se ha preguntado por qué no existen estadísticas de abortos que han salido mal estando el aborto legalizado? (ver por ejemplo “Abby Johnson: Babies are being born alive after botched abortions. We deserve to know numbers and the truth” en FoxNews)

12. ¿Qué pasa con los niños que de todas maneras nacen? Vea el caso de Kermit Gosnell, quien mató niños nacidos.

13. Hay que conocer la situación real de la jurisprudencia constitucional relacionada con el aborto. Ver por ejemplo “Las sentencias legislativas” del dr. José Gregorio Hernández.

14. Hay que conocer cómo es realmente un aborto.  Verifique cómo es por ejemplo el aborto por nacimiento parcial, del cual no habla ninguna fuente a favor del aborto.

15. No existe tratado internacional alguno que contenga el inventado “derecho al aborto”. Existen interpretaciones parcializadas que lo favorecen y que no tienen en cuenta textos como el Pacto de San José.

16. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia donde se adopta una posición formalista sobre vida humana (no la reconoce cuando no hay la aplicación del concepto legal de persona humana, como ha ocurrido antes para otros fines).

17. La  sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia contiene deficiencias que nunca se han revisado. Vea los salvamentos de voto de la sentencia.

18. La interpretación de la  sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional supera el contenido de la misma y su técnica, o falta de la misma. Ver aclaración de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez a la sentencia T-388 de 2009, de la Corte Constitucional.

19. La Corte Constitucional ha legislado en la práctica en materia de un derecho fundamental, siendo esto un asunto de ley estatutaria. Me refiero cómo, a consecuencia de la imaginada interpretación de la  sentencia C-355 de 2006 , se ha terminado reglando la objeción de conciencia. Ver mi nota “¿Corte inConstitucional?” de 22 de octubre de 2009.

20. Para la época de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional ya había cosa juzgada. Y no importó. Ver “El aborto” de Jaime Enrique Sanz Álvarez en La Patria, 4 de Marzo de 2019.

21.  Las discusiones modernas sobre el aborto se quieren plantear invisibilizando a los padres. La maternidad no existe sola. También existe la paternidad. Se sugiere leer “Do Fathers Matter?: What Science Is Telling Us About the Parent We’ve Overlooked “ (https://www.amazon.com/Do-Fathers-Matter-Science-Overlooked/dp/B01L9DXHTW)

Sentado lo anterior, debe reconocerse que las discusiones sobre derechos deben ser completas. He ilustrado el punto tomando como fuente de debate el aborto. Se extiende a muchos otros aspectos de la sociedad.

La ley 1755 de 2015 sobre derecho de petición (mapas conceptuales)

jueves, enero 9th, 2020

La ley 1755 de 2015 es aquella “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.  Para un cuadro general de la Ley 1755 de 2015, click en la primera imagen, que es un esquema.LEY DE DERECHO DE PETICION

Esta ley se expidió con el fin de solucionar la inconstitucionalidad de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en la parte sobre derecho de petición, el cual debía ser tratado mediante ley estatutaria, no por ley ordinaria. La Ley 1437 de 2011 es ley ordinaria, mientras que la Ley 1744 de 2015 es ley estatutaria. Advirtió la Corte Constitucional que, en lo que tiene que ver con el derecho de petición, su “Regulación requiere de la expedición de una ley estatutaria, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política para los derechos fundamentales” (Sentencia C’818 de 2011). La inexequibilidad se produjo en forma diferida (ver mi nota “¿Cuál es el reglamento administrativo vigente en materia de derechos de petición? (la inexequibilidad diferida)”).

Haga click en la segunda imagen para ver el mapa conceptual detallado. Dado el tamaño y el detalle, debe desplazarse para verlo bien o, lo que es más aconsejable, imprimir en hoja al menos de medio pliego de tamaño.

Dada la importancia de la materia, propongo un mapa conceptual como herramienta de comprensión de la ley. Un resumen general sobre el derecho de petición es propuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia aludida:

(más…)

El acceso a información en poder del Estado no es tan simple como parece

jueves, abril 26th, 2018

No basta hablar de acceso a documentos públicos. Es preciso tratar en general acerca del acceso a información en poder del Estado, ya que puede existir información privada sometida a reserva que reposa en algún archivo estatal. Además, hay que advertir que el acceso a información reservada, incluso para funcionarios públicos, tiene límites.

1. La situación general

La importancia de esta materia ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:

“La preservación de una democracia constitucional está estrechamente ligada al derecho que tienen todas las personas de acceder a los documentos públicos, toda vez que de esa manera se asegura un efectivo control social por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública en sus diversos órdenes. Este control ciudadano sobre las actuaciones públicas demanda una actitud pasiva por parte del Estado, en cuanto tiene el deber de abstenerse de censurar la información y, simultáneamente, exige una conducta activa orientada a proporcionar los medios para que la ciudadanía pueda en todo tiempo acceder a los archivos y documentos en los cuales se plasma la actividad estatal.

En ese sentido, la Carta Política de 1991 instituye la democracia participativa como uno de los principios fundamentales y ejes axiales del sistema constitucional, siendo una de sus principales manifestaciones normativas el contenido dispositivo del Artículo 74 Superior que, establece como regla general el derecho de acceso a los documentos públicos y a modo de  excepción que la información pública esté sometida a reserva, para lo cual se requiere la intervención del legislador.”  (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Consta en la Constitución Política colombiana:

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.”

La previsión del inciso primero es bastante amplia, y he visto funcionarios que lo aplican sin mayor reflexión. Es decir, se asume en la práctica que todo documento en poder del Estado carece de reserva, si bien la norma, para empezar, habla sólo de los documentos públicos, no de los documentos en poder del Estado, y para terminar si hay una ley que declare la reserva, el documento deja de tener acceso general.

Pero la referencia constitucional no para en el artículo 74 Superior, sino que también debe considerarse el art. 15:

“ARTICULO  15, Constitución Política. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.


Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, y para los fines del artículo 74 Constitucional, el inciso primero de este ultimo debe leerse “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezcan la Constitución o la ley”. Eso nos permite reconocer de una vez que no todo documento en poder del Estado es automáticamente accesible, porque su acceso puede atentar contra el artículo 15 de la misma Constitución. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional desde hace mucho tiempo:

“Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.

En ese mismo sentido, el Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”, a la luz del  principio de máxima publicidad para titular universal establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.” (Sentencia No. T-473/92, Corte Const.)

Por tanto, si usted es funcionario y le llega solicitud de acceso a documentos que reposan en su oficina, mejor examine si los documentos en cuestión gozan de algún tipo de reserva. En el caso de personas o empresas que operan comercialmente, tenemos una norma bastante general de reserva:

“ARTÍCULO 61, Código de Comercio. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”

También existe reserva de documentos en tratados internacionales, como aquellos sobre propiedad intelectual. Sobre esto sugiero leer “El secreto comercial: el otro derecho de propiedad intelectual” en el sitio oficial de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI.

En cuanto a otras normas de rango legal sobre acceso a información, siempre es preciso leerlas completas:

“Artículo 12º, Ley 57 de 1985.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” (resaltado fuera de texto)

Es decir,

“De conformidad con los artículos 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, toda persona tiene el derecho fundamental de acceder a la información pública. De esta manera, cuando no exista reserva legal expresa, impera el derecho fundamental de acceso a la información pública.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional, resalté)

El acceso a información que repose en oficinas del Estado no es tan sencillo, entonces. No olvide en todo caso, como sostengo en uno de mis post, que “La ley no se aplica como una fórmula matemática”.

2. Función de calificación de reserva, atribuida por ley

A veces la ley habilita a ciertas autoridades a clasificar como reservados unos documentos, si bien para hacerlo conforme lo que conste en la ley sobre los documentos en cuestión.

Veamos un caso.

Consta en la Ley 1341 de 2009, norma básica del sector TIC:

“Artículo  22, L. 1341/09. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:

(…)

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

(…)” (resaltado fuera de texto)

Este numeral ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una función incluso de carácter puntual (la clasificación como reservados de ciertos documentos, teniendo en cuenta la Constitución y la ley), como consta en el siguiente texto jurisprudencial:

“Corresponde entonces, a una función que debe ser desarrollada por un tercero con los conocimientos técnicos y específicos en la materia, que le permitan determinar qué contenidos deben ser considerados como secreto industrial e información comercial confidencial y por tanto con vocación de reserva, y con base en ello, realizar la clasificación ordenada.

Para ello precisamente, se encuentra instituida la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), órgano creado por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009  y adscrito al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyos objetivos se dirigen a promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones.

En efecto, establece de manera expresa el numeral 14 del artículo 22 de la precitada norma, que dentro de las funciones asignadas a la CRC se encuentra la de definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

Se observa entonces, que la misma ley se ha encargado de delimitar las funciones y competencias de las distintas entidades públicas, guardando coherencia con su naturaleza y especialidad, y teniendo en cuenta la misión para la que fue creada.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que no puede serle endilgado al Juez 13 Administrativo del Circuito de Medellín el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de septiembre de 2011, según la cual, debía clasificar según su contenido reservado, las actas de la Junta Directiva de UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011; ya que por no ser jurídicamente posible, ni materialmente razonable, tampoco es susceptible de ser cumplida.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

No es solo el secreto industrial lo que se protege, sino también, entre otras cosas, la información comercial sensible, como la contenida en actas de junta de empresas industriales y comerciales del Estado, materia a la cual precisamente se refiere la sentencia antes citada. Traigo a cuento el aparte pertinente de esa misma providencia, sobre las diferentes categorías que cubre la información reservada.

“Por su parte, el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998  señala, que a las empresas industriales y comerciales del estado se les aplicarán las normas de derecho privado incluyendo aquellas que protegen el secreto industrial y la información comercial; de tal suerte, que todo aquello que la ley defina como secreto industrial o información comercial, tendrá el carácter de reservado para tales empresas públicas, por lo cual dicha información no será susceptible de ser solicitada en virtud de los derechos de petición y de información. 

La anterior disposición es aplicable a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en razón a que dicha compañía es una empresa industrial y comercial del estado, cuya actividad económica se circunscribe a la prestación, en libre competencia, de servicios de tecnologías de la información.

Dentro de las normas de orden interno que protegen la propiedad industrial en sus distintas expresiones , como los secretos industriales y la información comercial confidencial, se destacan las consagradas en el Libro Primero del Código de Comercio, específicamente los artículos 61 y siguientes, en cuanto estipulan que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas a sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente, y que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán en determinados casos , ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante.

Así mismo, dentro de las Convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, se encuentra la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sobre “Régimen común de la Propiedad Industrial”, cuyo artículo 260 define el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta , tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (misma sentencia)

Por tanto, para el sector de la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede clasificar cuál información es reservada, teniendo a la vista lo previsto en normas de rango legal o constitucional.

3. El acceso a documentos en oficinas públicas ni siquiera es ilimitado para autoridades

La sentencia del Consejo de Estado citada en el numeral anterior presenta una situación en ese sentido. Desglosemos cuál es un argumento aplicable, en mi parecer.

Para empezar debe considerarse el principio de legalidad de la actuación de las autoridades.

“ARTICULO 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Para la situación que nos ocupa, este artículo debe leerse junto con este que ya hemos citado:

“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (inc. 3º, art. 15, Constitución Política, resaltado fuera de texto)»

Es decir, así usted sea funcionario, no puede ir a mirar ningún expediente a menos que lo haga en ejercicio preciso de funciones constitucionales, legales o reglamentarias expresas. Esto no es materia de discusión en la sentencia, donde se asumió que no toda información era de acceso libre para un concejal del país.

¿Qué sucedió en la sentencia anterior? (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN) En su orden los hechos, en resumen, son estos:

i. Un concejal solicita información a una empresa estatal de telecomunicaciones.

ii. La empresa negó la petición alegando que la información solicitada era de tipo reservado.

iii. El concejal hizo tramitar recurso de insistencia (o sea que un juez decidiera si la documentación era reservada).

iv. El juzgado dio razón al concejal, y ordenó la entrega de la documentación.

v. La empresa instaura tutela en contra del juez, por presunta violación a diferentes derechos fundamentales.

vi. El tribunal administrativo que tramitó la tutela, ordenó al juez producir nueva sentencia, teniendo en cuenta la existencia de documentos sometidos a reserva.

“En este sentido, es preciso indicar que los lineamientos trazados en la parte considerativa del fallo de tutela, consistieron en que la decisión de ordenar la entrega de los documentos pretendidos por el Concejal, debía estar precedida de un juicio de prevalencia entre el principio de publicidad de las actuaciones de las entidades públicas, y el derecho a la reserva que le asiste a algunos documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente a aquellos que contienen secretos industriales e información comercial.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

vii. El juez ordena la entrega de documentos, pero advirtiendo que aquellos sometidos a reserva  conforme anotación del secretario de la empresa de telecomunicaciones, no podrían ser entregados.

viii. La empresa pide aclaración del fallo, para que fuera el propio juzgado el que clasificara la información, aclaración que es negada.

ix. La empresa entrega información al concejal, salvo aquella que consideró reservada.

x. El concejal interpone incidente de desacato, con el fin de que se le proporcione toda la información.

xi. El juez ordena a la empresa entregar toda la información.

xii. La empresa interpone incidente de desacato contra el juez, ante el tribunal, por no cumplir correctamente la tutela, es decir, no tener en cuenta la necesidad de proteger la información reservada.

xiii. El tribunal sanciona con multa al juez por incumplimiento de sentencia. El motivo:

“Para fundamentar la sanción, el a quo sostuvo que de acuerdo con el contenido de la sentencia incumplida, era muy claro que el juez debía realizar una valoración y clasificación de los documentos que le sometieron al recurso de insistencia; y que, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades, no obraba dentro del trámite del incidente de desacato prueba alguna que demostrara que dichos documentos hubiesen sido clasificados dependiendo de su contenido, y se hubiese plasmado en la decisión final cuáles de éstos contenían información reservada y cuáles no.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xiv. El asunto llegó al Consejo de Estado vía consulta, que poco más o menos es el estudio de un caso por un superior cuando la ley lo ordena, como sucede con estas sanciones por presunto incumplimiento de sentencia de tutela.  Reconoce el Consejo de Estado que el juez no tenía porqué saber cómo clasificar la información.

“Así, lo primero que advierte esta Sala es que el Colegiado le asignó al juez unipersonal una función, que evidentemente escapa al arbitrio de sus competencias, inclusive, de la establecida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985; pues en efecto, no es del resorte del funcionario judicial poseer las nociones técnicas de carácter comercial o industrial, que le permitan determinar sin lugar a equívocos, en el término de 10 días, cuáles de los documentos sujetos a valoración, contienen secretos o información protegidos por una reserva legal, y por tanto, no susceptibles de ser suministrados al peticionario.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xv. El Consejo de Estado entonces señala que esa, de clasificación, era de competencia era de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Entonces, tenemos que una autoridad no tiene facultades ilimitadas para conocer información sometida a reserva y que, para el caso de esta sentencia, la función de clasificación de información reservada era de la mencionada comisión, tema que ya comentamos.

4. No toda previsión legal de reserva es constitucional per se

¿Basta con que una reserva se establezca en la ley para cerrar toda discusión? No. Se debatió por ejemplo en sentencia de la Corte Constitucional:

“Si el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, al prescribir que la información geológica, geoquímica y geofísica que el servicio geológico colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la autoridad minera, tendrá el carácter de reservada, ¿es contrario al libre acceso a los documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Carta Política?” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El texto en discusión:

“Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas.” (inc. 7o, art. 20, L. 1753/15)

¿Cuáles son las reglas para el examen de constitucionalidad de una norma de esa clase?

“En síntesis, los principios rectores de acceso a la información, conforme a su sistematización lograda en la Sentencia C-274 de 2013 son los siguientes:

1. Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

2. Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, toda vez que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

3. Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

4. Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

5. Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promuevan una cultura de transparencia de la gestión pública y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.

Con base en las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala Plena procederá a examinar la constitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 7 de la Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, teniendo como parámetro de juzgamiento el contenido prescriptivo del Artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

¿Cómo se aplica eso en la práctica?

“De la norma en juicio (inciso 7), es posible extraer dos contenidos prescriptivos: de una parte, la primera proposición jurídica del inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece vía legislativa una reserva que sustrae de la regla general de acceso libre a documentos públicos la información geológica obtenida a partir de la declaratoria de un área de reserva minera estratégica. La segunda proposición jurídica del inciso demandado, dispone el término durante el cual se mantendrá la reserva, bajo dos preceptos condicionados, a saber: (i) por el término que se declare la zona como área de reserva minera o; (ii) hasta que la autoridad minera de a conocer los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los procesos de selección objetiva. 

La desagregación de estos elementos visibles, permiten a la Corte su confrontación con el Artículo 74 de la Carta Política, el cual dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los documentos públicos, al mismo tiempo que establece la posibilidad de consagrar restricciones a ese derecho, en los casos que establezca la ley.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El análisis es denominado por la Corte Constitucional como “Test estricto sobre la reserva documental”. Primero se examina la finalidad de la medida, luego la idoneidad, después la necesidad y finalmente su proporcionalidad. Es en este último paso donde la norma acusada no sobrevive dicho test.

“En aplicación de la jurisprudencia constitucional referenciada en las consideraciones generales de esta providencia, toda reserva a la información pública debe satisfacer tres condiciones generales, saber: (i) sólo pueden ser estipuladas por ley; (ii) las excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; (iii) deben ser temporales, en la medida en que la ley fije un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.

Considera esta Corporación que la posibilidad de reservar la información geológica para los proyectos de desarrollo minero resulta excesiva y desproporcionada no sólo para la ciudadanía en general, sino sobre todo, frente al derecho de las entidades territoriales y las comunidades indígenas y afro descendientes a conocer los proyectos minero energéticos que se estén desarrollando en sus respectivos territorios, con lo cual se afecta el derecho de acceso a la información pública y de contera el desarrollo sostenible, por tratarse de una actividad en la que habitualmente se presentan  problemáticas relacionadas con el punto de equilibro entre el uso de la tierra, el medio ambiente y el desarrollo social.

Comporta una contradicción evidente que los activos a explotar son de naturaleza pública, pero que la información relativa a su geo-localización tenga que ser reservada, impidiendo a la ciudadanía, a las comunidades y a las entidades territoriales exigir al gobierno y las empresas mineras un mayor control sobre la calidad ambiental. La mayor distribución de la información implica un mayor desarrollo social, en tanto se evita privilegiar a quien estando en el poder abuse de su conocimiento exclusivo o privilegiado. Más aun cuando la textura de la norma que establece la restricción de acceso no es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Entonces:

“En el marco del Artículo 74 de la Constitución Política, la Corte considera que la regla contenida en el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 no supera el test estricto propuesto. Si bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es el desarrollo minero energético; es adecuada en tanto logra el fin para el que está propuesta; es necesaria, en tanto no está probada la existencia de otro medio que con mayor eficacia resguarde el secreto de la información; resulta desproporcionada en sí misma, ya que reporta a un privilegio injustificado, que conduce a situaciones violatorias de los derechos de la ciudadanía, de las entidades territoriales y de las comunidades indígenas y afro descendientes.

Con base en lo anterior, el inciso 7 del Artículo 20 de La Ley 1753 de 2015 será declarado inexequible.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

5. ¿Qué pasa si la reserva ha sido establecida en un reglamento?

Un caso así se discutió en la Sentencia T-1268/01 de la Corte Constitucional. Un ciudadano solicitó copias a la AEROCIVIL sobre unos accidentes aéreos, con el fin de acudir a la rama judicial para formular varias reclamaciones relacionadas con un accidente en particular. La Aerocivil se negó a proporcionar las copias con base en un reglamento aeronáutico. La tesis de la Corte Constitucional fue tajante:

“La regla general sobre publicidad de los documentos públicos tiene su origen en la propia Constitución, con la advertencia de que únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones. Luego, si de la propia Constitución deviene la regla general de la publicidad, defiriéndole a la ley la facultad para excepcionar, resulta palmario que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas en comento. Con fundamento en lo anterior, la Sala descarta ab initio la supuesta reserva sobre información de accidentes aéreos contenida en el reglamento aeronáutico colombiano. Resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Y advierte:

“Así las cosas, resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria, como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No. 2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

La Corte Constitucional, no obstante lo anterior, no descarta que objetivamente los documentos solicitados puedan tener reserva por razón distinta al reglamento, y explora la posibilidad de que la reserva tenga un origen normativo superior.

“Ahora bien, como se ha sostenido en este fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e industriales”.[2]

Empero, ni en el Código de Comercio ni en la Convención Libre de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1947, se ha previsto la reserva para las investigaciones sobre accidentes aéreos.  La única preceptiva de la que podría derivarse una taxativa reserva, es la contenida en el numeral 5.12 del Capítulo Quinto del Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, ratificado por Colombia mediante Ley 12 del 23 de octubre de 1947, que a la letra dice:

“Revelación de Registros.

“5.12 El Estado que lleve a cabo la investigación de un accidente o incidente donde quiera que éste haya ocurrido, no dará a conocer la información siguiente para fines que no sean la investigación de accidentes o incidentes, a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas a nivel nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones:

“a) todas las declaraciones tomadas a las personas por las autoridades encargadas de la investigación en el curso de la misma;

“b) todas las comunicaciones entre personas que hayan participado en la operación de la aeronave;

“c) la información de carácter médico o personal sobre personas implicadas en el accidente o incidente;

“d) las grabaciones de las conversaciones en el puesto de pilotaje y las transcripciones de las mismas; y

“e) las opiniones expresadas en el análisis de la información, incluida la información contenida en los registradores de vuelo.

“Esa información se incluirá en el informe final o en sus apéndices únicamente cuando sea pertinente para el análisis del accidente o incidente. Las partes de la información que no son pertinentes para el análisis no se divulgarán.”

Por consiguiente, con arreglo a estas disposiciones le es dado al juez constitucional ponderar la situación particular de esta tutela, a fin de establecer la supremacía de la reserva o del derecho a la información respecto del peticionario, toda vez que la mencionada reserva opera, “a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado, determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas, a nivel (sic) nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones”.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Es decir, dejando de lado el reglamento, se halló una fuente del nivel normativo apropiado que sí establecía una reserva sobre documentos relacionados con accidentes aéreos, fuente que tenía ciertos matices que el juez estaba llamado a analizar. Lo que concluye la Corte Constitucional, es que la reserva no le era oponible al interesado debido a su interés legítimo en la documentación solicitada (para iniciar una demanda).

“Pues bien, ocurre que en el caso de autos la pretendida imposición de la reserva se contrae a la investigación administrativa sobre un accidente aéreo que a la luz de lo actuado no reviste características que ameriten su preeminencia sobre los derechos que invoca el solicitante.  Por lo mismo, la alegada reserva no puede estimarse como un legítimo dique del derecho que tiene el actor a obtener la información recabada en orden a formular las correspondientes demandas  ordinarias, laborales, de reparación y reclamación de perjuicios, etc., de suerte que un entendimiento distinto sólo podría conducir al quebrantamiento del núcleo esencial del derecho a la información, y por esa vía, a la negación de su derecho de acceso a la administración de justicia.  Pues a derechas, de qué le serviría al peticionario una información que sólo le es suministrada al concluir la investigación administrativa, esto es, en forma probablemente[3] extemporánea de cara a los respectivos términos de caducidad y prescripción.  Asimismo, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ¿ a guisa de qué debería el solicitante presentar unas demandas sin la suficiente información fáctica, y sobre todo, sometidas al albur de unas eventuales pruebas sobrevinientes, que de suyo excluyen cualquier garantía sobre su oportuna aportación procesal.  En verdad no dejan de sorprender estas curiosas sugerencias judicializadoras, al tenor de las cuales lo importante es demandar, que ya se verá después la forma de “reordenar” los hechos y pretensiones en aras del resarcimiento de perjuicios.  Cierto es que no por pragmática tal alternativa podría gozar de alguna vocación jurídica sostenible en el espectro de los derechos a la información y al libre acceso a la administración de justicia.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

En síntesis, la reserva de documentos:

i. No puede establecerse en normas de nivel menor a la ley,

ii. No obstante lo anterior, el funcionario competente debe analizar la situación objetiva de la documentación, con miras a reconocer su naturaleza de reservada.


No olvide que es su deber contrastar esta nota con las fuentes citadas, con el fin de establecer su propio criterio.


Temas relacionados:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-594-17.htm Sentencia sobre reserva de fuentes periodísticas

La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas

jueves, noviembre 30th, 2017

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

El concepto “ciudadanía” y de “ciudadano” en la antigüedad clásica

martes, octubre 3rd, 2017

Distingamos: las palabras término y concepto epistemológicamente aplican a cosas distintas. El término es la palabra o palabras que designan un concepto, mientras que el concepto es el objeto a que se alude o se pretende aludir. Un término puede ser reciente, mas no el concepto a que pretende referirse. Un ejemplo: El término “edad media” aparece en el siglo XIV, pero lo que es “edad media”, que sin duda ha sido objeto de mala prensa en forma infundada, es previo. Explica una de las mayores autoridades en la edad media:

“El primero en emplear esta expresión fue, en el siglo XIV, el gran poeta italiano Petrarca (1304-1374). En el siglo XV sería secundado, particularmente en Florencia, por otros poetas, pero sobre todo por filósofos y moralistas. Todos tenían el sentimiento de encarnar una moral y valores nuevos en los que, más que la preeminencia de Dios y de los apóstoles o santos, etc., predominaba el Hombre con sus virtudes, sus capacidades, su condición: de ahí el nombre de “humanistas” con el que se autodenominaron. De ese modo, en la obra del bibliotecario papal Giovanni Andrea Bussi (1417-1475), considerado un humanista virtuoso, encontramos en 1469 la utilización por primera vez del término Edad Media con un valor de periodización cronológica: distingue a “los antiguos de la Edad Media [media tempestas] de los modernos de nuestro tiempo”.” (Le Goff, Jacques. ¿Realmente es necesario cortar la historia en rebanadas? (Spanish Edition) (p. 23). Fondo de Cultura Económica. Edición de Kindle; por cierto, este es uno de los autores que demuestran que la visión de la edad media como edad oscura es un error monumental).

Queda claro entonces que la edad media no apareció con el término, pues el concepto referido concierne a una realidad que ya existía (no niego que pueden darse otras situaciones de conveniencia de término a concepto, lo que es otro asunto que aquí no nos concierne). Eso sin olvidar que el término “edad media” no surge en español (“media aetas”). A veces un término antiguo se recupera para un concepto nuevo, más bien lejano del antiguo (como agonía, que en Roma designaba el estado del gladiador a punto de entrar en combate a muerte, lo que es distinto a la agonía de las personas en la actualidad).

Por tanto, no es el término el que determina siempre cuándo se supone que aparece un concepto.

En este orden de ideas, el término “ciudadanía” no es tan viejo por la sencilla razón de que está en español, una lengua de hace pocos siglos (siglo XIII, probablemente). ¿Qué del concepto? Aquí el deber de estudio nos lleva mucho más atrás. Exploremos el lenguaje en lenguas clásicas. Para la época de San Pablo, siglo I d.C., ya era un concepto bien consolidado. Se nota cuando invoca la ley Porcia en su protección:

“Pero Pablo les contestó: «Después de habernos azotado públicamente sin habernos juzgado, a pesar de ser nosotros ciudadanos romanos, nos echaron a la cárcel; ¿y ahora quieren mandarnos de aquí a escondidas? Eso no; que vengan ellos a sacarnos.»” (Hechos 16:37, Biblia de Jerusalén Latinoamericana, 2007, Bilbao: Desclée de Brouwer)

La Ley Porcia que invoca San Pablo en Hechos 16:37 es una ley, del siglo II a.C. tal vez, que menciona Aulo Gelio en Noches Aticas, una obra de gran uso en la Edad Media (ver “La azarosa historia textual: las “Noches Áticas” de Aulo Gelio” de Francisco García Jurado, de la Universidad Complutense), en la sección 13 del Capítulo 3 del Libro X (cito conforme reposa en el proyecto Perseus de lenguas clásicas). Aulo Gelio escribe “civis Romanus”, el término para ciudadano.  Los ciudadanos romanos no podían ser azotados.

Un paréntesis: el concepto de ciudadanía no necesariamente ha existido en todas las épocas en que se asume que debió existir. En la tesis doctoral  “Citizenship in Later Medieval France, c. 1370 – c. 1480” de Goy Laurie en la Universidad de Georgetown, se sugiere que la respuesta es no para el caso de la Alta Edad Media en Francia. Continuemos.

Ser ciudadano tenía muchas ventajas en Roma, y desde mucho antes de San Pablo (siglo I d.C.), además de impedir ser azotado. Explica un experto:

“Parece que la intervención del pueblo (provocatio ad populum) en temas de represión criminal, garantía ciudadana frente a las eventuales arbitrariedades de quienes detentaban el imperium, pudo haber aparecido ya en época monárquica; las fuentes señalan que los llamados duoviri perduellionis intervenían en la acusación de alta traición (perduellio), y que de una u otra forma los ciudadanos podían acudir al pueblo, reunido en los comicios por curias, por medio del provoco (Liv. 1, 26, 8).” (F. éspitia Garzón. «El derecho público en las Noches Áticas de Aulo Gelio», Derecho del Estado n.° 32, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2014, pp. 205-221.)

En el texto en griego no se lee que san Lucas, el autor de Hechos de los Apóstoles,literalmente “ciudadano romano”, sino “hombres romanos” (“anthropous Romaious”, transliterando desde la edición 28 de Nestle-Aland del Nuevo Testamento en griego), aunque desde luego ese es el sentido (el concepto); tampoco coloca el término como lo buscamos nosotros en Hechos 22:25 (escribe, en griego, de nuevo “hombre romano”), ni en Hechos 22:29, donde (en griego) califica a San Pablo solamente de “romano”. Lo que significa que decir “romano” supone “ciudadano romano”, al menos en la época en que se escribe (siglo I). San Pablo en una de sus cartas, Filipenses 3:20, menciona expresamente el término ciudadanía en griego: politeuma, que no es ciudadano sino ciudadanía (por razones de traducción, se suele presentar en la versión al español como “ciudadano”). “Politeuma” es el lugar donde se tiene la ciudadanía, es decir, el lugar físico de donde devienen los derechos que se invocan, o en el marco de Aristóteles, el conjunto de derechos de quienes son ciudadanos de una polis. Comparemos dos traducciones de Filipenses 3:20 para avizorar el alcance del término griego politeuma:

“Nosotros tenemos nuestra patria en el cielo, y de allí esperamos al Salvador que tanto anhelamos, Cristo Jesús, el Señor.” (Biblia Latinoamericana, Editorial SOBICAIN, resalté la palabra que han usado para traducir politeuma)

“Pero nosotros somos ciudadanos del cielo, de donde esperamos como Salvador al Señor Jesucristo” (Biblia de Jerusalén Latinoamericana, 2007, Bilbao: Desclée de Brouwer)

Politeuma es hija de la raíz polis, bien conocida, que significa “ciudad” aunque entendida esta como incluyendo la región bajo su dominio, no aquella dentro de unos muros; de esta raíz salen también, entre otras, dos términos para ciudadano en griego: polites (ciudadano, aunque Polites es el nombre de uno de los hijos de Príamo, según la Iliada) y simpolites (conciudadano). También de polis procede “politeia”, el título de la conocida obra de Aristóteles que algunos tradujeron como “La Política”, desmejorando probablemente el sentido de la palabra usada, como consta en la traducción del padre Briceño de la Universidad Javeriana, quien conserva como título de la obra “Politeia”, puesto que politeia no es lo mismo que “política”. En la Política (hago la referencia conforme la traducción más conocida del título), polites, aunque se suele traducir por ciudadano, no es lo mismo que nuestro concepto moderno. Y con esto estamos llegando al quid: en la antigüedad definitivamente se empleó el concepto de ciudadano, aunque no es exactamente el mismo concepto moderno, para empezar porque lisa y llanamente las sociedades antiguas, incluyendo desde luego las que hoy llamamos culturas clásicas, eran distintas, y lo eran tanto por la forma de vida como por su cultura (término al que tendremos que referirnos expresamente, porque el concepto fue más amplio que el nuestro). Que la forma de vida era distinta, nos lo ilustra la erudita en Roma Mary Beard:

“La historia romana exige también un particular tipo de imaginación. En cierto modo, explorar la antigua Roma desde el siglo XXI es como caminar por la cuerda floja, un escrupuloso malabarismo. Si uno mira hacia abajo por un lado, todo parece tranquilizadoramente familiar: hay conversaciones en las que casi podemos participar, sobre la naturaleza de la libertad o sobre problemas sexuales; hay edificios y monumentos que reconocemos y la vida de familia transcurre de una manera que podemos comprender, con sus adolescentes rebeldes; y hay chistes que «pillamos». Por el otro lado, se nos antoja un territorio completamente extraño. No solo por la esclavitud, la porquería (no existía nada semejante a la recogida de desechos en la antigua Roma), las matanzas humanas en los anfiteatros y la muerte por enfermedades cuya curación damos hoy por sentada, sino también por el hecho de arrojar a los recién nacidos a vertederos de basura, por las novias niñas y por los extravagantes sacerdotes eunucos.” (Mary Beard. SQPR,  editorial Crítica, 2016, edición electrónica TAGUS de Casa del Libro, en la introducción)

En cuanto a la cultura, para el caso griego es preciso escuchar a Jaeger, quien describe así al hombre griego:

“Para él la idea de la educación representaba el sentido de todo humano esfuerzo. Era la justificación última de la existencia de la comunidad y de la individualidad humana. El conocimiento de sí mismos, la clara inteligencia de lo griego, se hallaba en la cima de su desarrollo. No  hay razón alguna para pensar para pensar que pudiéramos entenderlos mejor mediante algún género de consideración psicológica, histórica o social. Incluso los majestuosos monumentos de la Grecia arcaica son a esta luz totalmente inteligibles, puesto que fueron creados con el mismo espíritu.  Y en forma de paideia, de ‘cultura’, consideraron los griegos la totalidad de su obra creadora en relación con otros pueblos de la Antigüedad de los cuales fueron herederos. Augusto concibió la misión del Imperio romano en función de la idea de la cultura griega. Sin la idea griega de la cultura no hubiera existido la ‘Antigüedad’ como unidad histórica ni ‘el mundo de la cultura occidental’.

Hoy estamos acostumbrados a usar la palabra cultura, no en el sentido de un ideal inherente a la humanidad heredera de Grecia, sino en una acepción mucho más trivial que la extiende a todos los pueblos de la tierra, incluso los primitivos. Así, entendemos por cultura la totalidad de las manifestaciones y formas de vida que caracterizan un pueblo. La palabra se ha convertido en un simple concepto antropológico descriptivo. No significa ya un alto concepto de valor, un ideal consciente.” (Werner Jaeger. Paideia: los ideales de la cultura griega, Fondo de Cultura Económica, Segunda edición en un Volumen, Vigésimo cuarta reimpresión, México, 2012,  página 6)

El concepto de ciudadano es un caso similar, tenía un mayor alcance. En la antigüedad clásica, y es algo que estamos en mora de recuperar, ciudadanía era poder. Noten como la sola palabra “romano” por sí misma suponía poder, como vemos en San Pablo y en el efecto que produce cuando esgrime gozar de tal calidad, aunque no era lo mismo ser ciudadano itálico que de alguna de las provincias. Es quizás el equivalente hoy a quien se declara ciudadano de tal o cual país: en unos casos, es una palabra poderosa aunque debería serlo siempre. También la calidad de ciudadano, romano o no, distinguía a las personas de aquellos de pueblos no tan civilizados en su parecer. Al principio de la era cristiana:

“Toda ciudad (gr. polis) griega o helenista tiene su derecho de ciudadanía (gr. politeia): el título de ciudadano (gr. polites) da a los residentes (por ejemplo, a los gálatas) un estatuto superior al de las poblaciones que no pueden adaptarse todavía a una «civilización» urbana.

La ciudadanía romana (anthropos romaios) es una promoción romana suplementaria, sobretodo en Oriente. Es rara y sanciona, en principio, una lealtad reconocida a la causa romana. Fuera de Italia, no confiere ventajas fiscales, pero da la posibilidad de apelar desde cualquier tribunal al tribunal imperial. Los emperadores velan celosamente por que se respete ese derecho, que hace de todo ciudadano un deudor virtual.” (Xavier León-Dufour, Diccionario del Nuevo Testamento, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1977, página 143).

Aquí habrá notado que la transliteración del griego, es decir, la forma de pasar la palabra griega a nuestro alfabeto, es un poco diferente; eso no importa, depende del experto, se trata de los mismos términos exactamente en griego. Ahora bien, este componente de distinción respecto de otras personas (aunque no todo el mundo era “persona” en la antiguedad clásica, como era el caso de los esclavos, quieren era cosas) era clave. Por eso el ciudadano se creía “más” que otros.

“El estatus de ciudadano y el instituto jurídico de la ciudadanía se encuentran estrechamente vinculados a la democracia y como esta, son “invenciones” que los Griegos dejaron en herencia a la humanidad.

(…)

Con polite, nos referimos al ciudadano, que es un sujeto diferente respecto al residente y al pueblo. Solamente una minoría de los que viven en la ciudad y en el territorio circundante está conformada por politai, ciudadanos. Dentro y fuera de los muros, vivían también los esclavos, los extranjeros de paso, los extranjeros residentes, inclusive por varias generaciones: los metecos, con hijos y nietos que a menudo nacían y vivían en Atenas, como en el caso de Nicias, el famoso logógrafo, “escritor de discursos”. “  (Enrico    Ferri. «La polis    y    el    polites:    orígenes    y    características    de    la    categoría    de    ciudadanía», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho
CEFD, Número 34 (2016) ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.34.9262, p. 115)

Ser ciudadano era motivo de orgullo. La frase clásica es “civis romanus sum” (“soy ciudadano romano”), como recuerda Cicerón en Contra Verres con eco hasta nuestros días para proclamar el estado de ciudadano de alguna nación. “Yo soy ciudadano de tal o cual nación” suena y otra vez.

Ser ciudadano también significa un conjunto especial de derechos y deberes, también en contraste con otros.

“La comunidad política es la comunidad de los ciudadanos, que no se identifica ni con la comunidad social en su conjunto, ni con la económica, militar, religiosa o ritual. Los esclavos, por ejemplo, pueden formar parte de la flota, de la economía, pueden inclusive ser incluidos en prácticas religiosas como los misterios, así como los metecos están en la base de la economía ateniense, pagan los impuestos y cumplen el servicio militar, pero no son ciudadanos; no participan en las asambleas, en la boule, en los tribunales, en las magistraturas y no pueden ser elegidos para la estrategia o para los cargos militares.” (Enrico    Ferri. «La polis    y    el    polites:    orígenes    y    características    de    la    categoría    de    ciudadanía», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho  CEFD, Número 34 (2016) ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.34.9262, p. 119)

El concepto de ciudadano fue extremadamente importante, entonces y ahora. Precisamente, uno de los momentos más relevantes de la historia de Roma es la extensión de la ciudadanía a todos los hombres libres del imperio.

“…fue una tendencia del régimen imperial extender el ordenamiento municipal fuera de Italia, y aplicarlo a muchas comunidades provinciales, como un medio de unión, que fomentaba además la romanización. Gradualmente, los emperadores, en ciertos territorios, concedían colectivamente la ciudadanía a ciudades completas, convirtiéndolas así en municipios. Al mismo tiempo, en el ejército, se otorgaba, de manera individual y automática, la civitas Romana a los legionarios y a los auxiliares no romanos en el momento de licenciarse.

El instante culminante de esta política de ampliación de la ciudadanía se produjo con la constitutio Antoniniana de civitate, del emperador Antonio Caracalla en el 212 d. C.8. Con ella se consiguió la igualdad jurídica de los miembros libres del imperio, con la excepción de los dediticii9, y se produjo la transformación del organismo político ciudadano en otro unitario y universal, con lo que desaparecieron las diferencias entre cives y peregrini. De acuerdo con una de las interpretaciones dadas modernamente al edicto de Caracalla, con él se habría perseguido precisamente la unificación política de todos los habitantes del imperio.” (Bancalari Molina, Alejandro. (2004). Coexistencia o enfrentamiento entre el Derecho Romano y los Derechos locales de las provincias. Revista de estudios histórico-jurídicos, (26), 25-39. https://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552004002600001)

Pero, ¿qué es lo característico de ser ciudadano? Escuchemos a Aristóteles en La Política:

“Un ciudadano sin más por ningún otro rasgo se define mejor que por participar en las funciones judiciales y en el gobierno.” (Aristóteles. Aristóteles II (Biblioteca Grandes Pensadores) (Spanish Edition) (Posición en Kindle6506-6507). Gredos. Edición de Kindle).

Resulta por tanto necesario recuperar el concepto de ciudadano en su aspecto positivo, es decir, aquella persona que ejerce sus derechos y deberes frente a una sociedad, aprovechan los poderes de que goza para construcción de esta en beneficio común, ya que todos son personas, no como en la antigüedad clásica. Con el orgullo que eso provoca.

La tipicidad en sanciones administrativas no puede depender sino de la ley

miércoles, octubre 12th, 2016

Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)

El Registro Nacional de Base de Datos RNBD

sábado, octubre 8th, 2016

 

¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.

Qué es el RNBD:

“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)

En la ley:

“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo  25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.

El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.

Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “

Por tanto, se refiere a bases de datos

– sujetas a tratamiento,

– que operan en el país.

Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:

“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?

Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)

Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.

Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.

Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.

Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.

El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.

Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:

Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”

Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.

Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”

Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.

Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:

Página de la SIC del RNBD

– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co

– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd


Información complementaria:

Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”

De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?

lunes, septiembre 12th, 2016

Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.

Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:

“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)

Establece la Constitución:

ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.

Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:

“ARTICULO   53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)

Ese artículo supone, entre otras cosas que:

  1. El régimen del trabajo es de ley, no de voluntad del empleador.
  2. Uno de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo es la garantía al descanso necesario,
  3. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,
  4. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores

Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.

“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)

Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.

En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:

“Artículo 3

1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

(…)”

Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.

“Artículo 8, Convenio 132 OIT.

1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)

El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.

“Artículo 9, Convenio 132 OIT.

(…)

2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.

(…)” (resalté)

El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.

“Artículo 10. Convenio 132 OIT.

(…)

2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)

Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:

“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))

No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el  mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).

Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.

“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:

“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)

En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:

“b. Como  general,  las  vacaciones  no  deben  ser  acumuladas  ni  interrumpidas.  Solo  por  necesidades  del  servicio  o retiro  podrán  ser  compensadas  en  dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)

Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3.   Gastos  de  nómina  y  reducción  contratación  por  servicios  personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:

“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)

El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.

Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del  patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.

“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “  (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley. 

Si usted se queja sin fundamento contra un funcionario (o un particular en el caso de acoso laboral), lo pueden sancionar

jueves, julio 28th, 2016

Ya había comentado en otra nota que “Ninguna denuncia es juego de niños” y me refería en ese momento a los delitos de injuria, calumnia y falsa denuncia, dado lo proclives que somos los colombianos en amanazar a todo el mundo con quejas o denuncias. Lo que muchas personas no saben es que una denuncia disciplinaria temeraria o falsa puede, además de provocar un proceso penal según la gravedad de lo ocurrido, ocasionar una multa. Esta es la situación, por ejemplo, en disciplinario y en las denuncias por acoso laboral (que desde luego pueden formularse frente a particulares).  La norma pertinente en discipliario es esta:

“Artículo  150, Ley 734 de 2002. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

(…)

Parágrafo 2°. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación..“

La frase “…que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación” fue objeto de juicio de constitucionalidad, definido mediante la Sentencia C-1076/02 de la Corte Constitucional mediante sentencia de exequibilidad.

Nótese que la multa, de hasta 180 salarios mínimos, se puede imponer sea el quejoso funcionario público o no , ya que la norma no distingue.

Este tipo de multa también existe en las denuncias por acoso laboral.

“ARTÍCULO 14, Ley 1010 de 2006. TEMERIDAD DE LA QUEJA DE ACOSO LABORAL. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
 
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
 
Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.”

Ni en el art. 14 de la Ley 1010 de 2006 ni el par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 se indica el criterio para tasar la multa, lo que no debe ser un problema, dado que la facultad discrecional nunca puede ser arbitraria (ver mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”) sino que debe ser razonable y motivada. En el caso del art. 14 de la Ley 1010 de 2006, la Corte Constitucional en la Sentencia C-738/06 se ocupó específicamente del punto, señalando sobre la forma de tasar la multa, criterio que entiendo plenamente aplicable al  par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 :

“La falta de señalamiento de los criterios que deben aplicarse para determinar el monto de la multa no autoriza al Ministerio Público o al Juez Laboral para imponer sanciones arbitrarias, pues los principios generales que inspiran el ejercicio del ius punendi limitan esa competencia. Así, aunque no conste explícitamente en la disposición, es evidente que la medida impositiva debe estar debidamente motivada, sustentada en los hechos que le dan origen y plenamente justificada en cuanto a la necesidad de la sanción, las circunstancias en que se presentó la queja temeraria, la calidad de la misma y las condiciones específicas del quejoso, lo cual implica evaluar su condición económica, en el contexto de cada caso.
 
La apreciación del operador sancionatorio al momento de decidir sobre la aplicación de la multa no es una figura ajena al ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede ser descalificada por el hecho de que los criterios de graduación no estén taxativamente indicados en la ley. Incluso en materia penal, en donde la sujeción del juicio al precepto legal es estricta, el operador sancionatorio está habilitado por la ley para determinar, dentro de ciertos límites, la sanción imponible, atendiendo a las condiciones particulares del autor del ilícito y de las circunstancias concretas en que se ejecutó la conducta. Esta franja de apreciación resulta especialmente importante para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, porque permite a la Administración valorar en cada caso las circunstancias específicas de la falta, actividad que resulta imposible desplegar al legislador desde la descripción abstracta de la conducta.
 
De allí que la doctrina también sostenga que “una vez ordenadas las infracciones se advierten las sanciones dentro de un sistema consecuencialmente flexible, en forma que es la administración a la que le compete señalar la pena, atendiendo a las previsiones de gravedad o de levedad del ilícito (…) Todo lo anterior lleva a que las sanciones son el fruto de un acto reglado y no de la libre elección de la Administración, lo que implica, a su vez, que la administración debe situarse rigurosamente en el límite de la norma autorizante y obrar prudentemente, con el albedrío de la discrecionalidad racional que le brinda la ley al momento de aplicar la sanción correspondiente”.” (Sentencia C-738/06, Corte Const.)

Que la Ley 1010 de 2006 aplica en todos los campos, es evidente por lo previsto en esta:

“Artículo  1°, L. 1010/06. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

Parágrafo: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa. “ (la Corte Constitucional, al analizar la primera oración de este parágrafo en Sentencia C-960/07 y declararlo exequible, insistió en que la interpretación que debía darse era que aplicaba siempre que existiera relación laboral)

En cuanto al procedimiento a seguir en el proceso disciplinario, señaló la Procuraduría en alguna ocasión:

“…el juez disciplinario puede adelantar una actuación o trámite administrativo en el que se cite y se ponga en conocimiento del quejoso la temeridad de la queja y, posteriormente, se le dé la oportunidad – en audiencia – para que ejerza su derecho de defensa. Si el quejoso no devirtúa el cargo endilgado, el juez disciplinario podrá imponerle una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes, por medio de resolución motivada contra la cual, como lo señala del artículo 150 transcrito, procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación, para ante el inmediato superior administrativo (artículo 50 C.C.A.).

Finalmente, ha de advertirse que aunque la actuación en la audiencia está revestida de oralidad, todo debe quedar por escrito; y, además, la actuación o trámite que se surta – se repite- debe realizarse conforme a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y no por el procedimiento verbal consagrado en los artículos 175 a 181 ibídem.” (oficio C-052-2004 del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios)

La Procuraduría General de la Nación presenta una guía para el procedimiento contra el quejoso temerario.

La Corte Constitucional y las antenas de telefonía móvil: no hay riesgos para la salud y la tutela no es la vía

lunes, julio 25th, 2016

El temor supersticioso a las antenas de telefonía móvil celular y los presuntos riesgos a la salud por radiaciones no ionizantes, que son las que emiten y pertenenecen a la misma clase de radiaciones de  televisores y muchas otras fuentes naturales y artificiales, hace que las personas recurran una y otra vez ante los jueces de la República, confiando en que estos –por falta de información y por apresuramiento- fallen a su favor. Que no existen los riesgos que pregonan las personas, puede ser ilustrado con mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”. Que la posición de la Corte Constitucional por fin está fallando acorde con los hechos científicos, es algo que merece examinarse con la sentencia que procedo a examinar.

Se trata de la Sentencia T-149/15, en la cual una persona pretende que se retire una antena por el presunto riesgo a la salud que provocaría una antena de telefonía móvil celular. La solicitud que da origen al caso es la siguiente:

“El 16 de octubre de 2013, la señora María Mercedes Rodríguez, actuando como agente oficioso de su madre María Oliva Rodríguez presentó acción de tutela contra la empresa Telefónica Móviles Colombia S.A. y el señor Rafael Enrique Castro, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su agenciada a la salud y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por los demandados al querer instalar una antena de telefonía móvil al lado de su residencia.” (citado de la sentencia)

Antes de seguir adelante, es preciso recordar que una cosa es la antena frente a presuntos riesgos a la salud, y otra cosa son los permisos locales de construcción de la antena y su soporte (la torre, mástil, etc., en que se soporte una antena es una obra como cualquier otra, sujeta a los permisos de construcción de cualquier otra obra); en cuanto al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las antenas de telefonía móvil tienen un permiso general de instalación y operación, de modo que no existe un acto administrativo individual por antena. Por otra parte, aunque suene curioso, es necesario recordar igualmente que una torre o un mástil o cualquier soporte de antena, al no ser infraestructura irradiante, son irrelevantes para el Ministerio, son estructuras físicas como cualquier otra, esto se menciona porque se observa que con frecuencia las preocupaciones de las personas aparecen por el solo hecho de ver una torre, siendo que las mismas no son nada distinto –en términos de emisiones de radiofrecuencia- a una pared, y sin embargo hasta declaran padecer efectos por exposición, que desde luego son inventados y que tampoco existen científicamente frente a una antena operativa.

Volviendo a la sentencia, se encuentra que la parte tutelante señaló entre los hechos el siguiente:

“2.3. Advierte que la instalación de la antena de telefonía móvil, en el barrio Monterredondo, constituye una amenaza para la salud de los niños y ancianos que allí residen, en especial para su madre, pues por la enfermedad que padece las ondas electromagnéticas le afectarían más que al resto, es por ello, que la comunidad presentó varias peticiones ante la Curaduría Urbana de Bucaramanga número 2, la Defensoría del Pueblo, las Secretarias de Planeación y Salud de la Alcaldía de Bucaramanga, entre otras entidades, con el fin de que se impidiera su colocación, sin embargo, hasta el momento, los trabajos continúan.” (citado de la sentencia)

Cuando se examina el aparte “4. Pruebas que obran en el expediente”, se nota que no hay prueba alguna que respalde el riesgo por “ondas electromagnéticas”, como ocurre siempre en todas las acciones de tutela por materia similar que han llegado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y no podría ser de otro modo porque la literatura científica descarta la existencia de riesgos siempre que se atiendan las recomendaciones nacionales e internacionales, que es lo usual según ha comprobado dicho ministerio.

En primera instancia, la decisión fue la siguiente:

“El Juzgado Primero Civil Municipal de Mínima y de Menor Cuantía en Descongestión de Bucaramanga, mediante providencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), denegó el amparo solicitado y ordenó a la Secretaria de Planeación de Bucaramanga iniciar el trámite administrativo correspondiente para determinar si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en la carrera 32W # 63ª -1 del barrio Monterredondo cuenta con los permisos y lineamientos territoriales requeridos.

Así mismo, ordenó a la Secretaria de Salud y de Medio Ambiente de Bucaramanga emitir un concepto en el que determine si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en el referido sector residencial cumple con las condiciones para la exposición de las personas a campos electromagnéticos.

El fundamento de la decisión de negar el amparo consistió en que la accionante no agotó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance para la defensa de sus derechos y la resolución del conflicto planteado. De igual manera, que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de forma transitoria.” (citado de la sentencia)

En segunda instancia la decisión se confirmó.

No me voy a ocupar aquí del debate respecto de los permisos locales, sino a los otros aspectos de la tutela.

Al momento de decretar pruebas una vez llegado el expediente a la Corte Constitucional, se ordenó la siguiente, entre otras:

“Además, se ordena a la Agencia Nacional del Espectro que, en cumplimiento de las funciones otorgadas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009[4], dentro del mismo término indicado en este numeral, practique y allegue a esta Sala de Revisión una inspección de la antena de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad absorbente por fusión de Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicada en la calle 32 # 63ª – 01, del barrio Monterredondo en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de determinar:
 
(i) Qué clase de antena es y cuáles son sus principales características
 
(ii) Cuál es la distancia entre la antena y la residencia de la accionante y su madre, ubicada en la carrera 33W # 63-04 de la ciudad de Bucaramanga.
 
(iii) Si la antena cumple con las normas nacionales e internacionales relativas a los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos. Para resolver este interrogante se deberán realizar las mediciones correspondientes en el área de influencia.” (citado de la Sentencia T-149/15)

Según lo que se lee en la sentencia, la Agencia Nacional del Espectro ANE determinó que en el área los niveles de exposición son muy bajos y confirmó los niveles dentro de la vivienda de la parte tutelante como inferiores a los límites mínimos establecidos en los estándares internacionales y nacionales (sobre esto, ver la regulación existente en el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTíCULO 2.2.2.5.1.1., y la resolución de la ANE que desarrolló lo previsto en el Plan Nacional de Desarrollo).  Desde luego, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones intervino manifestando entre otras cosas lo siguiente:

“…solicita a la Corporación abstenerse de regular la exposición de las ondas electromagnéticas que emiten las antenas de telefonía celular por distancia, pues lo que ello ocasiona es que se deba aumentar la potencia de los teléfonos móviles para que estos puedan conectarse con las estaciones base generando mayor riesgo de que se presenten personas con cáncer por exposición a radiofrecuencia.”

Lo cual es rigurosamente cierto, tal como expongo mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”, que ya he mencionado .

La Corte Constitucional señala como problema jurídico a resolver lo siguiente:

“Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala de Revisión determinar, si en el caso objeto de estudio, la acción de tutela es procedente para suspender las obras que se adelantan para instalar una antena de telefonía móvil celular en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de proteger los derechos a la salud y a un ambiente sano de los residentes del sector.
 
A efecto de resolver la cuestión planteada, previamente, la Sala de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y (ii) la improcedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos. “ (citado de la sentencia)

En cuanto al primer punto, además de proceder a la ilustración de rigor de la materia “subsidiariedad”, resume finalmente la Corte Constitucional advirtiendo de nuevo que

“ la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. Cuando se invoca el perjuicio irremediable, el actor debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia de este elemento.” (citado de la sentencia)

Algo similar hace con el segundo pundo, y arriba al siguiente párrafo:

“En conclusión, el orden constitucional establece de manera diferenciada mecanismos específicos para la protección de derechos fundamentales (la acción de tutela), y de derechos e intereses colectivos (las acciones populares) frente a su vulneración o amenaza. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha desarrollado unos criterios para determinar si la acción de tutela resulta procedente, para la protección de derechos fundamentales vulnerados en contextos de afectación colectiva. Para el efecto el juez constitucional debe analizar si se acredita de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

Pasa entonces al caso concreto, procede la Corte Constitucional a confirmar las sentencias de instancia y advertir que la carencia de evidencias de afectación a la salud evita la protección del derecho pretendido:

“Ahora bien, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, eventos en los cuales se debe verificar:
 
(v)              Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.
 
(vi)            El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo.
 
(vii)         La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada.
 
(viii)       La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”.
 
Advierte la Sala que en el caso objeto de estudio no se probó que la instalación de la antena de telefonía móvil en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, de la ciudad de Bucaramanga, vulnere, en términos de configurar un perjuicio irremediable, el derecho a la salud de la agenciada, tampoco, hay certeza de los perjuicios adicionales que podría ocasionar la colocación de la misma. De igual manera, no se allegó prueba específica alguna que permita validar el ejercicio de la acción de amparo bajo la modalidad de mecanismo transitorio en los términos ya reseñados.” (citado de la sentencia)

Esta es, por tanto, la situación vigente jurisprudencialmente en la materia.

¿Existe autorización legal para bloquear las salidas de emergencia de un edificio?

miércoles, mayo 22nd, 2013

En 1958, en el almacén Vida de la carrera séptima en Bogotá, Colombia, estalló un incendio. La navidad estaba próxima, de modo que el lugar estaba repleto. Las puertas del local fueron cerradas, al parecer para prevenir robos, lo que impidió a la gente salir (ver nota al respecto, de la época, en el diario español La Vanguardia). No fue un caso aislado, los hubo antes y los ha habido después. En 2004, en Argentina, casi doscientos jóvenes murieron durante el incendio de una discoteca, porque las salidas de emergencia estaban trabadas, aunque se discute si esas salidas hubieran servido para su propósito.  La pregunta es: ¿existe habilitación legal para bloquear las salidas de emergencia de un edificio?

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Usted no puede grabar a nadie sin la autorización de esa persona

martes, abril 16th, 2013

Hoy es más fácil que nunca grabar a alguien, bien su voz o su imagen. Y muchos creen que se puede grabar a alguien sin su permiso, lo cual es lisa y llanamente una creencia falsa.

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Tutela por mora judicial

viernes, marzo 22nd, 2013

La mora judicial o administrativa no son fenómenos automáticamente reprochables. La jurisprudencia reconoce que puede ser ocasionada por fenómenos estructurales. En esto se han presentado arbitrariedades de todo tipo (ver mi nota “El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato”). Veamos una providencia del Consejo de Estado que se refiere en general al problema.

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¿Cuál es el reglamento administrativo vigente en materia de derechos de petición? (la inexequibilidad diferida)

sábado, marzo 16th, 2013

El trámite de los derechos de petición ante autoridades administrativas está regulado, en el Nuevo Código Contencioso Administrativo, en el Título II, Capítulo I, a partir del artículo 13 y hasta el capítulo III, art. 33. Sin embargo, todo ese título fue declarado inexequible mediante Sentencia C-818/11 de la Corte Constitucional. La pregunta es entonces: ¿cuál es el reglamento aplicable AHORA al trámite de los derechos de petición?

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Objeciones por inconstitucionalidad y de conveniencia frente a proyectos de ley

miércoles, febrero 27th, 2013

Cuando una ley es presentada al Presidente de la República para su sanción y promulgación (arts. 165 a 168, C.P.; num. 9 y 10, art. 189,  C.P.), este tiene la posibilidad de abstenerse de imponer la firma y devolver el proyecto al Congreso por razones de constitucionalidad o de conveniencia. Vale la pena entenderlas. Las objeciones no están reservadas para el Ejecutivo central, sino también pueden plantearse en el nivel territorial (numeral 9, art. 305, Constitución Política en el caso de Gobernadores; numeral 6, art. 315 C.P., en el caso de alcaldes).

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La responsabilidad patrimonial de un funcionario público no es objetiva

martes, noviembre 27th, 2012

Dejemos de lado el tema de la corrupción, y concentrémonos un momento en la responsabilidad en que puede incurrir un funcionario público quien, a pesar de su mejor esfuerzo, toma una decisión equivocada, a pesar de sus mejores esfuerzos a la hora de decidir. ¿Debe responder disciplinaria o patrimonialmente por ello? Pues no, porque la responsabilidad funcional no es objetiva, es decir, no es automática.

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Un debate sobre información confidencial del operador público en Costa Rica

lunes, noviembre 12th, 2012

Un asunto crítico en todo sector económico es qué información de un agente del mercado es legalmente confidencial; es decir, cómo se maneja el secreto empresarial. En general, internacionalmente el secreto empresarial sigue el artículo 39 de la sección 7 del Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, o sea el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, los ADPIC.  Para examinar la situación sobre confidencialidad de ley en otra legislación de nuestro continente, echemos una ojeada a un caso que se presentó en Costa Rica con el operador público de telecomunicaciones, si bien el debate fue general sobre acceso a información administrativa.

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Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela

viernes, octubre 5th, 2012

La objeción de conciencia es un derecho fundamental, cuya regulación debe ser objeto de ley estatutaria en Colombia, asunto que ha sido dejado de lado por  la Corte Constitucional en aras de impedir que el personal médico lo ejerza en el caso del aborto, a diferencia de lo ocurrido en Europa para esos mismos casos; en otras ocasiones por fortuna la Corte Constitucional ha respetado ese derecho humano y ha aplicado  la Constitución. Me refiero a la hipótesis de objeción de conciencia a la prestación de servicio militar obligatorio en Colombia. De esto vamos a hablar.

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El precedente jurisprudencial y las autoridades administrativas

martes, mayo 15th, 2012

Muchas autoridades creen que pueden elegir si aplican o no un precedente jurisprudencial, asumiendo razones de peso para hacerlo, como ocurre con los jueces. Pero ello no es así.  Tal libertad no existe.

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Otorgar un poder no supone que el poderdante pueda olvidarse del proceso o asumir que el responsable de todo es el apoderado

miércoles, mayo 9th, 2012

Muchas personas creen que otorgar un poder es suficiente para que puedan desatenderse de los procesos que inician o que les son iniciados. Pero eso no es así: la titularidad del asunto sigue en  cabeza del poderdante.

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Un caso de tutela por matoneo escolar

miércoles, mayo 9th, 2012

Ya se han reportado muchas muertes mediante suicidio por causa del acoso escolar o bullying, que incluye conductas de ciberacoso (para un buen site sobre el tema clic aquí)

En Colombia, en noviembre de 2011, se produjo una sentencia de tutela relacionada con matoneo escolar, conducta que por desgracia es más bien común.

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La campaña Corazón Azul (contra la trata de personas)

martes, abril 3rd, 2012

La trata de personas es el tercer negocio ilegal más grande del mundo, pero está absolutamente relegado en medios de comunicación y campañas. Y está creciendo.

Es su deber enterarse del tema y divulgarlo.

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El Estado no protege contra riesgos sino contra amenazas

miércoles, marzo 7th, 2012

En la  Sentencia T-1002/10, la Corte Constitucional se ocupó de un caso que permite entender el sentido de la acción de tutela como medida preventiva, y aclaró que se requiere un riesgo de lesión inminente, no un temor. Se requería la prueba de algo más.

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La coherencia interna de las normas

jueves, febrero 16th, 2012

La coherencia interna de las normas es un requisito de cualquier ejercicio hermenéutico serio. ¿Qué significa un artículo, respecto del cuerpo completo de una ley, y otro tipo de norma? Lo primero es conocer la norma, pero no de cualquier manera, sino identificando su sentido, es decir, su coherencia interna, o de otro modo no es posible saber qué tiene que ver una parte de una norma con otra.

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La excepción de inconstitucionalidad no es precedente sino solamente lo es la declaratoria específica de la Corte Constitucional

lunes, febrero 6th, 2012

El precedente es crítico en nuestra jurisprudencia (ver “El precedente en el derecho colombiano” u “Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional”). Hay una pregunta interesante: ¿son precedente las decisiones sobre excepción de constitucionalidad proferidas por ente distinto a la Corte Constitucional?

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No se requiere solicitud de rectificación en uso no autorizado de la propia imagen (otros temas: paso del tiempo en entrevistas desfavorables y derechos de los menores)

miércoles, febrero 1st, 2012

En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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Uno de los tantos puntos que no tienen en cuenta los proaborto: ¿y si el niño abortado sobrevive fuera del vientre?

domingo, enero 29th, 2012

Uno de los pilares del proabortismo es la invisibilización jurídica y social  del ser en el vientre. Por ello el lenguaje cambia “aborto” por “interrupción voluntaria del embarazo”, con connotación unilateral, y se celebra como triunfo toda decisión de aborto como triunfo de los derechos “esenciales”de las mujeres, con total prescindencia de cualquier consideración respecto del feto. Pero, ¿y si el ser en vientre abortado sobrevive? No es un ejercicio teórico. Ocurre, y hay casos documentados. Veamos uno.

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Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional

lunes, enero 16th, 2012

“Obiter dicta” es el plural de “obiter dictum”, es decir, dicho de pasada. Tanto en derecho continental, como common law, la expresión se refiere a las manifestaciones de los jueces que, presentadas en los considerandos, no tienen valor de precedente, por ausencia de relación con la decisión.

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Expedida la ley con el estatuto del consumidor

martes, octubre 25th, 2011

Se ha expedido la Ley 1480 de 2001 "POR MEDIO DE LA CUAL SE  EXPIDE EL  ESTATUTO  DEL CONSUMIDOR Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", puede ser consultada aquí.

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