Mediante sentencia T-299/08, la Corte Constitucional se ocupó de una acción de tutela de una habitante de un edificio contra la empreas CODENSA, debido a la presunta contaminación electromagnética provocada por un transformador de la misma.
El problema jurídico se aborda de la siguiente manera:
"Con base en los antecedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, deberá indagar (i) si existe algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios, debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se encuentra ubicado bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos electromagnéticos (en adelante, CEM); bien sea por cualquier otra irregularidad presentada en la instalación eléctrica mencionada; y, en caso de respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el medio judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente vulnerados por Codensa S.A." (citado de la sentencia)
El derecho en juego sería, según la sentencia, el derecho a un ambiente sano, para cuya protección no es procedente por regla general la acción de tutela por tratarse de un derecho colectivo.
"En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su conservación impone deberes a los particulares , las empresas , el Estado , y la comunidad internacional. " (citado de la sentencia)
Así:
"1.2. Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares.
Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial . " (citado de la sentencia)
Pero es posible que la violación al derecho colectivo se convierta en una infracción a un derecho fundamental particular.
"Con la expedición de la Ley 472 de 1998 , el legislador finalmente reguló las acciones populares, lo que llevó a la Corte a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela, consignando en la sentencia T-1451 de 2000 los siguientes elementos: (i) la protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular; (ii) el requisito esencial para la procedencia de la acción, es la conexidad o relación directa entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental; (iii) el peticionario debe ser la misma persona que alega una vulneración a sus derechos fundamentales, por conexidad; (iv) debe probarse la pretendida vulneración a un derecho fundamental; (v) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.
Estas subreglas fueron, finalmente, sintetizadas y sistematizadas por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-1116 de 2001. " (citado de la sentencia)
Clic aquí para consultar la ley 472 de 1998 aquí para consultar la sentencia T-1451 de 2000 y aquí para consultar la SU-1116 de 2001.
En cuanto al problema de la presunta contaminación electromagnética y la aplicación del principio de precaución, que también se ha alegado en acciones constitucionales relacionadas con antenas de telecomunicaciones sobretodo de operadores móviles, empieza indicando la sentencia:
"3.1 Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.), la protección al medio ambiente es una preocupación constitucional de primer orden. Sin embargo, la realización de este objetivo puede resultar problemática cuando una «sospecha» sobre un daño potencial al ambiente o la salud pública, recae en elementos producidos por la ciencia o la tecnología que, por otra parte, se consideran valiosos por contribuir a la satisfacción de necesidades humanas concretas, fomentar el comercio, la iniciativa y la inventiva privadas, o por enmarcarse en el ejercicio de profesiones liberales." (citado de la sentencia)
Se pregunta entonces con razón la Corte Constitucional:
"Surge entonces el siguiente dilema: si bien las decisiones públicas adoptadas dentro del marco de la certeza científica serán siempre responsables, y resultarán beneficiosas para la iniciativa privada, la seguridad en las relaciones, a la vez que fomenta el desarrollo de estudios científicos rigurosos, una defensa absoluta de este enfoque puede retardar la protección de derechos constitucionales, al punto de hacerla inefectiva.
Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las autoridades en las actividades científicas, en ausencia de la certeza de afectación al medio ambiente o la salud, implica un estancamiento de las actividades científicas, conlleva un mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas, y obstaculiza el ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio comercial." (citado de la sentencia)
Pero, ¿qué es el principio de precaución?
"El Estado colombiano comenzó a manifestar su interés por asumir el principio de precaución en el ámbito de la protección ambiental, al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo . Este documento incorporó, en su artículo 15, el principio de precaución, bajo la siguiente fórmula: «Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente»
Poco después, el principio de precaución adquirió carta de ciudadanía plena en el ordenamiento legal colombiano con la expedición de la Ley 99 de 1993 , en la cual se incorporaron los principios de la Declaración de Río a la legislación interna." (citado de la sentencia)
La norma que incorporó al derecho interno tal principio, dentro de la ley 99 de 1993, es esta:
"ARTíCULO 1o, L. 99/93. PRINCIPIOS GENERALES AMBIENTALES. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
(…)
6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
(…)"
Nótese que se trata de la incorporación al derecho interno de un principio contenido en una norma que, para Colombia, no tiene naturaleza de tratado internacional, sin embargo, la Corte Constitucional avaló tal inclusión en la sentencia C-528 de 994.
Con posterioridad a la ley 99 de 1993, se aprobó en Colombia la ley 164 de 1994 "por medio de la cual se aprueba la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992", declarada exequible mediante sentencia C-073 de 1995.
En la sentencia T-299/08 la Corte Constitucional hace un resumen del estudio jurisprudencial del principio de precaución, recordando especialmente, entre otros fallos, el estudio del num. 6 del art. 1 de la ley 99 de 1993 en concreto, por su contenido, producido en la sentencia C-293 de 2002. Luego de este estudio, indica la sentencia:
"En relación con el alcance del principio en el ordenamiento interno, se presentan las siguientes conclusiones: (i) el Estado colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii) el principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de libre determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente ; (iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes pronunciamientos , el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta ;
Ahora bien. De acuerdo con lo expuesto en la introducción al examen del principio de precaución, su aplicación genera temores en algunos sectores que consideran que: (i) el principio de precaución implica una renuncia a la certeza científica, por lo que afecta la investigación y estanca las actividades científicas; (ii) las medidas derivadas del principio de precaución resultan caprichosas e injustificadas, por no tener claridad sobre el carácter del daño que se pretende precaver; por último, (iii) los costos derivados de la aplicación del principio son demasiado altos, en relación con los beneficios obtenidos, toda vez que son beneficios supuestos o potenciales." (citado de la sentencia T-299/08)
Concluye así:
"El principio de precaución, entonces, no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.
Por último, los costos derivados de la intervención, así como la interferencia en los derechos e intereses de otros grupos sociales, deben ser evaluados por el operador jurídico o administrativo que pretenda hacer uso del principio de precaución. En este sentido, la «adopción de medidas», debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención" (citado de la sentencia)
Después comienza la Corte Constitucional a estudiar el caso concreto:
"Para determinar la amenaza a los derechos fundamentales de los peticionarios, la Sala deberá, en primer término, examinar si el temor por la interferencia en el medio ambiente producida por los equipos ubicados en la instalación eléctrica del primer piso del edificio Ester se basa en una amenaza cierta a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, verificar si existen riesgos para la integridad física del grupo familiar de los peticionarios, debido a irregularidades en la instalación.
Para el análisis del primer aspecto, la Corte acude a los criterios expuestos por la OMS, en el Manual de la OMS relativo a los CEM: «Estableciendo un diálogo sobre los riegos de los campos electromagnéticos» , y al dictamen pericial realizado por expertos de la Universidad Nacional; el segundo interrogante puede ser absuelto mediante un análisis del dictamen referido:
– En relación con los adultos, de acuerdo con la información científica disponible, no existe evidencia confiable sobre la relación entre los CEM y afecciones a la salud de los adultos . Siguiendo los resultados obtenidos por la OMS, los datos relativos a posibles riesgos para la salud de personas adultas humanos han sido descartados por ser inadecuados.
En relación con los menores de edad, la situación es, sin embargo diferente: los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC (internacional Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la calificación de los CEM como posible carcinogénico en relación con la leucemia infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave.
(L)a clasificación de posible carcinogénico, indica que «(E)s una clasificación usada para denotar un agente para el cual hay una evidencia limitada de carcinogenicidad en humanos y menos que suficiente evidencia para carcinogenicidad en experimentos con animales».
Ahora bien. Aunque no se discute la gravedad del peligro, el riesgo efectivo de que éste se produzca, es directamente proporcional a la intensidad o densidad de los CEM. En el presente caso, a pesar de que no hay un dato concreto sobre la intensidad del campo eléctrico, sí existe un dato sobre el campo magnético, que indica que se encuentra en un nivel realmente bajo, en relación con los estándares de la regulación nacional, e internacional.
La instalación eléctrica, además, no es la única generadora de tales campos. De acuerdo con el dictamen pericial, los mismos son producidos por todos los elementos eléctricos que rodean la habitación de la familia Ospina Rodríguez. Además, el transformador eléctrico, que pudo ser, en algún momento la mayor fuente de CEM en el entorno del apartamento 201 ya no se encuentra en la subestación eléctrica.
En consecuencia, tres elementos de juicio deben tomarse en cuenta, en aplicación del principio de precaución, para determinar la necesidad de adoptar medidas de precaución a favor de los menores: (i) la posible ocurrencia de un daño grave, sobre la cual (ii), la evidencia científica es en extremo limitada y, lo que resulta de mayor relevancia: (iii) la intensidad del riesgo es mínima, pues la intensidad de los campos es en extremo baja, y la fuente de CEM ubicada en la instalación eléctrica es sólo uno de muchos factores que generan campos electromagnéticos en el entorno del apartamento. En síntesis, el riesgo tiene una entidad considerablemente superior a la de los electrodomésticos comunes.
Por lo tanto, no se da por comprobada la vulneración al derecho a la salud, por efectos de los campos electromagnéticos." (citado de la sentencia)
Frente a la posibilidad de que se ordene una protección simplemente por la ausencia de certeza del peligro, ello también resulta desproporcionado.
"Sobre el tema de los campos electromagnéticos, la Sala encuentra pertinente señalar que no es posible exigir a los peticionarios una prueba absoluta, pues no existe certeza en la comunidad internacional sobre la misma. En tal sentido, debe señalarse que ni el fallo de primera instancia, ni el de segunda instancia, realizaron un manejo probatorio adecuado de este extremo.
Así, si bien el juez de primera instancia muestra un respeto absoluto por los derechos fundamentales, órdenes de protección sin sustento probatorio resultan por completo inocuas, pues no tiene sentido proteger un derecho sin tener claridad sobre su amenaza o vulneración. Por otra parte, el juez de segunda instancia se mostró por completo pasivo frente a la posibilidad de obtener pruebas pertinentes, y validó los resultados de un dictamen pericial realizado en otro proceso.
Resulta pertinente, frente al análisis de temas técnicos, la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el recurso a organismos internacionales como la OMS para determinar la existencia de algún riesgo a los derechos fundamentales. El principio de precaución puede ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de esta providencia. (supra, Fundamentos, 3) " (citado de la sentencia)
Dado que en el apartamento de la tutelante vivían niños, tal circunstancia hacía procedente la acción de tutela de preferencia a la acción popular.