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Nulidad de la sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional (Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia) por ausencia de análisis de elementos con relevancia constitucional

lunes, diciembre 3rd, 2018

En mi nota “La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia” me refería a la interesente sentencia que habría ordenado lo siguiente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo siguiente:

“QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que, de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales en las que estas hayan sido publicadas.

Adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.”

Pues bien. Mediante auto 285 de fecha 9 de mayo de 2018 se ha resuelto:

“DECLARAR la nulidad de la sentencia T-063A de 2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 3 de febrero de 2017, en el expediente T-5.771.452, correspondiente a la acción de tutela presentada por John William Fierro Caicedo contra Google LLC, Google Colombia Ltda. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Y se ordena igualmente:

“Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que se adelante nuevamente el trámite de revisión y se emita decisión sobre el presente asunto, cuyo conocimiento será por la Sala Plena de este Tribunal.”

Sentado que el trámite se rehace, cabe preguntarse porqué se produjo la declaratoria de nulidad. Lo primero que debe decirse es que la solicitud de nulidad fue presentada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones  y, en forma independiente, por Google (Google LLC y Google Colombia Ltda). En cuanto al MINTIC, alegó falta de competencia para cumplir con la orden de regular los derechos de los usuarios en los puntos tratados en la sentencia y, además, porque el registro de TIC no tenía las características que asumió la sentencia (no menciono los comentarios de Google, dado que me concentro en los del MINTIC).

Luego de diversos análisis, la Corte Constitucional entra a analizar la posibilidad de declaratoria de nulidad por omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional. Trae a cuento el Auto 031A de 2012, del cual cita:

“Es necesario aclarar que no todos los asuntos de carácter legal pueden ser desechados con el argumento de la intrascendencia constitucional: si bien es cierto que en algunos casos esos temas no cobran importancia para la protección de derechos fundamentales, también lo es que en otros tantos pueden resultar definitorios para ello, ya sea por controversia sobre la aplicación o no de una norma, o bien cuando surgen conflictos de interpretación que determinan en últimas la procedencia o no de la tutela.

16- De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86). Y esa delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

17- Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.” (Citado dentro del auto A 285 de 2018)

Es decir, no es que toda sentencia deba analizar todos los puntos planteados. Sí debe hacerlo sobre los relevantes respecto de la decisión, sobretodo de aquellos que hubieran provocado una decisión diferente. En resumen en palabras de la propia corporación:

“Así las cosas, esta Corporación ha concluido que no es menester estudiar todos los asuntos planteados en la acción de tutela al momento de resolver en sede de revisión y, por tanto, ello no se constituye per se en una causal de nulidad; sin embargo, cuando aquellos inciden en la determinación adoptada y las órdenes impartidas de manera que la decisión hubiere sido distinta, se materializa la vulneración del derecho al debido proceso de la parte y hace procedente la declaratoria de nulidad” (Auto A 285 de 2018)

Advierte la Corte Constitucional exactamente sobre este tema dentro de la sentencia T-063A/17:

“14.  Analizada la providencia en cita, se advierte que no fueron estudiados algunos aspectos con injerencia directa en el amparo otorgado y las órdenes impartidas.

i.         La orden de monitoreo impuesta, que implica que Google deba encontrar y eliminar otros blogs anónimos que resulten injuriantes o agraviantes para el accionante, es de imposible cumplimiento, ya que al tratarse de afectaciones de derechos subjetivos, no existe una regla única para definir qué es agraviante y diferenciarlo de lo que no lo es, pues para ello está el órgano jurisdiccional.

Sobre este particular, la sentencia no aborda la prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano conforme al artículo 20 superior, la cual se extiende a toda expresión y difusión del pensamiento y opiniones de todas las personas. Es así como el ordinal segundo de la parte resolutiva habilita una especie de censura sin orden judicial previa, al imponer una obligación de monitoreo constante para eliminación automática de contenido que se realiza sobre una misma temática.

ii.       En consonancia con lo anterior, la orden tendiente a la creación de un filtrado de contenido a cargo de Google que no permita que se realicen publicaciones con determinadas características, para el caso concreto en la plataforma Blogger, no contó con un análisis siquiera somero sobre los límites y restricciones constitucionalmente válidos para la libertad de expresión y de pensamiento.

iii.    Si bien el amparo estaba dirigido en contra de Google LLC y las órdenes fueron impartidas en parte a esta empresa, no puede recaer en ella la obligación de determinar dónde está alojado el contenido agraviante, debido a que los contenidos pueden depender de una infinidad de factores que los hagan diferenciarse unos de otros.

Es así como se hacía imperioso efectuar un estudio sobre la diferencia entre la persona que crea el contenido y lo publica, respecto del propietario de la herramienta que solo facilita la publicación. Lo anterior reviste especial relevancia en la medida en que la responsabilidad del creador del contenido de las afirmaciones calificadas como difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en la referida providencia, no es equiparable al rigor en el trato proporcionado a los intermediarios en internet que sirvieron como medio para alojar el contenido vejatorio, aspecto que al ser omitido por la Sala Sexta de Revisión propició que las determinaciones adoptadas en torno de la publicación se hayan dirigido exclusivamente a Google LLC, sin presentar una motivación adecuada que así lo respalde.

Las obligaciones de esta empresa en punto del papel que desarrolla en los hechos de la acción de tutela debieron ser valoradas por la Corte en aras de fundamentar la decisión adoptada.

iv.    Las disposiciones relacionadas con la inscripción en el registro Tic y el monitoreo del MinTic a las actividades adelantadas por Google LLC, se soportaron en la Ley 1341 de 2009, puntualmente en las normas referidas a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST).

No obstante, este cometido es de imposible cumplimiento a juicio del Ejecutivo en tanto la multinacional no ostenta dicha calidad, pues hace parte de la categoría proveedores de contenidos y aplicaciones (PCA), aspecto que fue pretermitido en la sentencia T-063A de 2017 y que, de haberse agotado, hubiera permitido llegar a una decisión diferente.

La divergencia entre estos dos tipos de actores en el sector Tic impacta directamente la naturaleza de las obligaciones a ellos exigibles y, por ende, se requiere efectuar un análisis de las responsabilidades de Google LLC en la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el señor Fierro Caicedo, conforme a la legislación vigente.” (Auto A 285 de 2018)

Con esta base se declara la nulidad de la sentencia.

El "error inducido" (antes "vía de hecho por consecuencia") en el marco de la acción de tutela

lunes, noviembre 19th, 2018

¿Qué pasa cuando hay un error judicial consecuencia de la conducta de una entidad del gobierno? No habría infracción al debido proceso directamente por el funcionario de conocimiento, pero sí infracción a derechos fundamentales por consecuencia del accionar de otro.

“La Corte Constitucional ha explicado que la causal de procedibilidad denominada error inducido o “por consecuencia” se configura cuando una decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el debido proceso, valorando los elementos probatorios de forma plausible conforme al principio de la sana crítica y con fundamento en una interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos estatales.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

O en corto:

“El error inducido se presenta cuando la autoridad judicial es víctima de factores externos al proceso que lo determinan o influencian a tomar determinada decisión que resulta contraria a derecho o a la realidad fáctica del caso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

La Corte Constitucional hace un breve recuento histórico de la figura en 2016:

“6.2. La primera vez que esta Corporación se refirió a esta causal fue en la Sentencia SU-014 de 2001, en la que se comprobó la configuración de una“vía de hecho por consecuencia” que derivó en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante con ocasión del trámite penal adelantado en su contra como persona ausente a pesar de encontrarse internado en un establecimiento carcelario público. Específicamente en esa ocasión, este Tribunal determinó que si bien estaba probada la afectación de la prerrogativa fundamental consagrada en el artículo 29 superior, “la violación no podía imputarse al funcionario judicial accionado, pues este cumplió con las ritualidades procesales previstas por la ley como requisito de la declaratoria de persona ausente, antes de adoptar tal determinación. Pero, a pesar de la diligencia del juez, el peticionario nunca fue notificado de la existencia de un proceso en su contra y solo se enteró de la condena tiempo después de haberse proferido, lo que resulta inaceptable puesto que las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial sujeción frente al Estado.”

6.3. Desde ese entonces, este Tribunal ha reiterado que se incurre en esta causal cuando “(…) el defecto en la providencia judicial es producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación judicial resulta equivocada.” Sin embargo, la Corte ha optado por sustituir la expresión “vía de hecho por consecuencia” por “error inducido”, al considerar que es más clara que la noción inicial, en la medida en que la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción dentro del mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación arbitraria por parte del funcionario judicial y este defecto descarta dicha arbitrariedad, pues lo que realmente ocurre es que la autoridad judicial es inducida a error por conductas, hechos o fallas atribuibles a otros órganos del Estado” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

Es por eso que debe hablarse de error inducido actualmente. No aplica únicamente a sentencias sino también a actos administrativos, como en la Sentencia T-273/17 de la Corte Constitucional, donde se indica lo siguiente:

“El INVIAS alegó su propia culpa para negar el reconocimiento de la prima técnica, por la falta de calificación total por cambio de jefe, puesto que a él le correspondía el deber de evaluar a sus funcionarios conforme a los artículos 72 del Decreto 1568 de 1998 y 113 del Decreto 1572 de 1998. El cambio de jefe como causa de la ausencia de evaluación para la accionante no podía constituir una razón justificada para aplicar una calificación presunta en el puntaje satisfactorio mínimo, pues la falta de evaluación no obedeció a un hecho imputable a la servidora, sino a una omisión de INVIAS que, en este caso, no puede trasladarse a la accionante” (Sentencia T-273/17 , Corte Const.)

INVÍAS no podía descargarse en la falta de diligencia del jefe obligado.

En el caso de la Sentencia T-031/16, la Corte Constitucional negó el amparo por ausencia de inmediatez, circunstancia que impide otorgar protección aunque hubiera existido violación.

“9.17. En esa misma línea, en la Sentencia T-144 de 2012 la Corte al resolver una acción de tutela a través de la cual se argumentaba que el juez civil que adelantó el proceso ejecutivo en contra del actor había incurrido en un defecto sustancial por indebida interpretación del artículo 69 de la Ley 45 de 1990 respecto de la prescripción de la acción cambiaria, concluyó que el amparo carecía de inmediatez, entre otras circunstancias, porque el trámite judicial ya había finalizó con la adjudicación de los bienes rematados en favor de un tercero, cuyos derechos resultarían vulnerados en caso de que se decidiera dejar sin efectos las providencias atacadas.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

En lo que tiene que ver con el error inducido, la Corte Constitucional en todo caso estudia el caso, y determina que este no se presenta por cuanto no hubo falta de elementos a considerar. Por ejemplo:

“9.34. En cuarto lugar, frente a la posible violación directa de la Constitución y  la presunta configuración de un defecto sustantivo, la Sala encuentra que las autoridades judiciales demandadas, al contrario de lo señalado en la acción de tutela, efectuaron un análisis sistemático de la Ley 986 de 2005, concluyendo razonablemente que, de conformidad con los artículos 11 y 14, no era procedente la suspensión del proceso puesto que en dichos preceptos se exige que la obligación no se encontrara en mora con anterioridad al secuestro del deudor, contrario a lo ocurrido en este caso, toda vez que se desconoce el paradero del señor Miguel Ángel Díaz desde el 5 de septiembre de 1985 y el incumplimiento de la obligación se empezó a presentar desde el 15 de octubre de 1983.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

En la Sentencia T-145/14, Corte Const., en cambio, sí se declaró procedente decretar la protección, porque se indujo a error a la instancia judicial.

“La actuación por parte de la Fiscalía 49 de la Unidad Seccional de Delitos contra el Patrimonio Económico al no remitir cerca de 460 folios entre los cuales se encontraban comprobantes de egresos del denunciante condujo a error a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla en tanto en su condición de segunda instancia no contó con la totalidad del acervo probatorio al momento de proferir resolución de preclusión a favor de Luis Carlos Anaya Rodríguez, Nora Judith González Vecino, Rodrigo Quintero Hernández, Gustavo Ruiz Figueroa y Paola Arcón Polo, dentro de la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado y falsedad documental, el pasado 14 de diciembre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, se omitió valorar pruebas documentales que habían sido aportadas por la parte civil del citado proceso, las cuales pueden tener la potencialidad de demostrar la ocurrencia de hechos determinantes para resolución del caso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

El error inducido es una hipótesis de violación al debido proceso.

“Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso cuando (i) la autoridad judicial es inducida en error, por factores externos al proceso, que lo llevan a tomar determinada decisión vulneratoria de derechos fundamentales y (ii) no se valoran o consideran pruebas legalmente allegadas al proceso y que, prima facie, tienen la aptitud para probar hechos o circunstancias relevantes y decisivas para el desenlace del proceso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas

jueves, noviembre 30th, 2017

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

Los hechos notorios y su valor probatorio

viernes, noviembre 24th, 2017

Un hecho notorio es aquel de extendido conocimiento. No es lo mismo que un rumor (ver mi nota “La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio” en http://www.arkhaios.com/?p=2636).
¿Qué es un hecho notorio?

“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: – No se requiere que el conocimiento sea universal. – No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. – El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. – El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01, Actor: BARRAGAN LOMBANA Y CIA. S. EN C, Demandado: DISTRITO CAPITAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y OTROS, Referencia: ASIGNACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECIAL DE INCORPORACIÓN DE PREDIO RÚSTICO A USOS URBANOS. DECRETO DISTRITAL 259 DE 2000. DISTRITO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA)

Un ejemplo:

“…las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC entre 1998 y 2002, y la declaración de una zona de distensión para tales propósitos.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., Tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180), Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS, Demandado: NACION – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Otro ejemplo: la calidad actual de ministro puede considerarse hecho notorio.

“Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA,  Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00037-00, Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS, Demandado: MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO)

Entonces:

“El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO, 27 de noviembre de 1995, Radicación número: 8045, Actor: MARTHA ISABEL PACHON DE YEPES, Demandado: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES)

Declara la ley así el valor probatorio de un hecho notorio:

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (inciso final, art. 167 Código General del Proceso)

Y agrega un ejemplo de hecho notorio:

“Artículo 180, C.G. del P.. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”

El valor probatorio en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) era el siguiente:

“Inc. 2º, art. 177, C. de P.C.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

En ese mismo sentido, señala la ley penal:

“Inc. 1º, Artículo 359, Código de Procedimiento Penal. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”

Un ejemplo de hecho notorio reconocido jurisprudencialmente, es el reconocimiento de ciertos daños provocados por el desplazamiento forzado:

“Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D. C.,  veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941), Actor: BLANCA OLIVA BUITRAGO GÓMEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Un hecho notorio puede aplicarse en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, la congestión judicial es un hecho notorio:

“De este modo, y ante el hecho notorio de que la congestión judicial incide en la resolución de los asuntos de las autoridades jurisdiccionales, se concluye que en el presente asunto no le asiste responsabilidad patrimonial alguna a la parte demandada por la duración del proceso penal objeto de análisis. Con fundamento en lo anterior, para la Sala no se configuraron los elementos estructurantes de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en cuanto, se insiste, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer el carácter de injustificado de la duración del proceso penal, tales como las estadísticas pertinentes y los niveles de congestión de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal y de los despachos judiciales que lo tramitaron, entre otros.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08000-12-33-000-2009-00671-01(48271), Actor: JORGE ELIÉCER ROMO ORTIZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Desde luego, no basta alegar que algo es hecho notorio para que no haya que probarlo. Hay que asegurarse de que se trata de un asunto de conocimiento extendido.

“Tanto la conducta negligente que el actor pretende endilgarle a la parte demandada como el supuesto mal funcionamiento de las dragas que ésta adquirió no caben dentro del concepto de hecho notorio al cual alude el artículo 177 del C. de P.C., razón por la cual debieron ser probadas por la parte actora.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013)., Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02489-01(26582), Actor: JAIME ENRIQUE RIVERA ORTEGON, Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, , Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)

No es equivalente una marca notoria a un hecho notorio:

“Y es que, a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de aquellos indicadores” (folios 313 y 314).” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C. once (11)  de febrero  de  dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00299-01, Actor: SOCIEDAD TINTAS CORAL LTDA, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, , Referencia: ACCION DE NULIDAD)

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

martes, octubre 17th, 2017

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

El retén social se extiende al sector privado

viernes, diciembre 30th, 2016

El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (

Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:

“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)

La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:

“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)

Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:

“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)

Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.

El valor de una prueba depende de la realidad fáctica o de lo que diga la ley, no de la voluntad del juez o funcionario

viernes, septiembre 9th, 2016

Usted, como juez o funcionario, no puede apreciar las pruebas como le plazca, o crear un valor para determinado tipo de prueba o dejar de apreciar otra de forma irrazonable. Las pruebas se aprecian por su valor frente a la realidad fáctica o por el valor asignado en norma de nivel legal. Sin pruebas apropiadas, no hay decisión válida. Un ejemplo:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.”  (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

El defecto fáctico es aquel en que se incurre por errores en el tema probatoriio. Para ilustración sobre defecto fáctico, en contexto con otros defectos, sugiero mi nota “Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales” .

La regla general sobre apreciación probatoria es la prevista en el Código General del Proceso.

“Artículo 176, L. 1564/12. Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”

La sana crítica permite apreciar incluso documentos rotos o con enmendaduras.

“Artículo 252, L. 1564/12. Documentos rotos o alterados.

Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento.”

La aplicación de las reglas sobre pruebas del Código General del Proceso, se predican de lo administrativo. Consta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA:

“Artículo 211, L. 1437/11 CPACA. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”

Por otro lado, reposa en relación con las pruebas ante la Administración:

“inc. 3o, art. 40, CPACASerán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.”

Eso significa, por ejemplo, que usted no puede pedir que se pruebe algún hecho de una manera y no de otra, a menos que así lo indique la ley o se apliquen las conocidas reglas de pertinencia, conducencia y utilidad (art. 168 L. 1564/11). ¿Estuvo la persona A en cierta reunión? Eso no se prueba solamente con la lista de asistencia de esa reunión, porque si no aparece allí igual pudo estar, lo que deberá demostrar de otra manera; si se ordena que solamente se valga como prueba de asistencia la presencia en tal listado, se incurre en defecto fáctico, a menos que existe una ley –no un simple acto administrativo- que declara que el único medio apto de prueba es la lista. Consta en la jurisprudencia refiriéndose a la prueba ante estrados judiciales, materia que se extiende a las actuaciones de la administración:

“La prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

¿En qué casos y cómo opera lo de las solemnidades? Veamos uno:

“Respecto de la calidad de compañera permanente del señor Justino Tique Ducara alegada por la señora Elvia Rodríguez, se tiene que en el expediente no obra medio probatorio alguno del cual sea posible desprender ni su convivencia ni los lazos de afecto entre ellos. Al respecto, para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Justino Tique Ducara, únicamente se allegó una declaración extrajudicial suscrita por los referidos señores, con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de cinco años. Frente a dicha declaración realizada de manera extrajudicial, sin citación y asistencia de la parte demandada contra la cual se aduce, la Sala advierte que la misma carece de eficacia probatoria, en tanto que, además de no haber sido suscrita ante notario o alcalde y bajo la gravedad de juramento de que sólo estaría destinada a servir como prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, se trata de una declaración realizada por los propios demandantes; lo anterior, más si se tiene en cuenta que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que ella misma pueda pedir que se realice su propia declaración. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, al no haber demostrado la parte demandante la calidad en que actuaba la señora Elvia Rodríguez, esta carece de legitimación en la causa por activa” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

En la sentencia del Consejo de Estado citada unos párrafos antes, el problema que se analiza es haber exigido una prueba específica, siendo que existían otras que la hacían innecesaria y que podían ser apreciadas, además de que la prueba exigida no correspondía a previsión normativa, es decir, ninguna ley indicaba que esa era la única forma de probar.

“La Sala anticipa que concederá el amparo pedido y dejará sin efectos el fallo cuestionado, por haberse configurado el defecto fáctico… A juicio de la Sala, el tribunal partió de la idea equivocada de que era necesario que obrara prueba documental para respaldar las declaraciones de los señores EABM y JAD, que coinciden en que el patrullero Cantillo Velásquez se encontraba en servicio para la fecha y en el lugar de los hechos. Es decir, la autoridad judicial demandada le restó mérito probatorio a los testimonios, sin que hubieran sido tachados de falsos o de sospechosos. De hecho, tampoco expuso ningún argumento encaminado a demostrar que eran contradictorios o que no ofrecían certeza sobre los hechos que se pretendían probar. Por lo tanto, no podían desestimarse con la simple excusa de que resultaban insuficientes para acreditar que el mencionado policía estaba en servicio, pues el tribunal debió tener en cuenta que la víctima fue una niña de ocho años… el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó una valoración conjunta del material probatorio aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

Pero, ¿qué es la “sana crítica” en materia de apreciación probatoria de que trata el art. 176 del Código General del Proceso? En que la apreciación se razonable y ajustada a la realidad fáctica que se encuentra el juzgador. Es un principio básico probatorio presente incluso en los instrumentos internacionales de derechos humanos para afrontar debates sobre derechos humanos. Esta vez la cita debe ser extensa, dado que esto tiene relevancia en el escenario actual colombiano.

“Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad-situación social [incluida la marginación por desarrollo de actividades de delincuencia común provocadas (…)], la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección” de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene. (…) Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”. (…) A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. (…) Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, indagatorias y fotografías] trasladados desde el proceso penal cursado el homicidio en persona protegida “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), Actor: YESSICA TATIANA LOPEZ HERRERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Ilustremos qué es la sana crítica con un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de orden nacional:

“Comoquiera que algunos de los medios de convicción reseñados consisten en pruebas testimoniales, de manera previa a abordar su análisis, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario, de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos de análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. (…) es necesario enfatizar que, según los mismos criterios de la sana crítica, la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y, además, debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio, para lo cual se debe tener en cuenta la posibilidad de que el dicho del testigo se vea mediatizado por la acción del tiempo transcurrido entre la época de ocurrencia de los hechos que se relatan, y el momento en que la declaración es vertida al proceso. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03562-01(37548), Actor: ELISEO ALVAREZ PINO Y OTROS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Ahora bien. Hay pruebas que no son tan sencillas de apreciar y uno recurre a lo que haya sostenido la jurisprudencia sobre el tipo de prueba en particular. A veces la jurisprudencia cambia de tesis sobre la apreciación de ciertas pruebas. Un caso muy presente para los funcionarios públicos es el de las copias simples:

“La Sala considera necesario señalar que a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, se le ha venido dando validez probatoria a los documentos aportados en copia simple por una de las partes, cuando estas dentro del curso del proceso han tenido la oportunidad de controvertir su contenido, de conformidad con los principios de contradicción y de defensa, razón por la cual, en el presente caso, a las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la parte demandante se les dará el valor probatorio correspondiente.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

Regla que no aplica para el caso de procesos ejecutivos.

“Si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita sólo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple. Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Bogotá., D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00198-01(29601), Actor: HARINERA DEL VALLE S A, Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA )

La apreciación de las pruebas es un asunto delicado, no solamente porque compromete el debido proceso, sino porque no se puede tomar a apreciación probatoria a la ligera,  puesto que incluso procede examinar la “prueba insinuada”, cuyo descuido puede hacer converger el defecto fáctico con el defecto procedimental por excesivo ritualismo.

“Conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.” (Sentencia SU636/15, Corte Constitucional)

Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales

jueves, agosto 25th, 2016

En la tutela contra providencias judiciales, para la procedencia se requiere la presencia de defectos muy concretos, entre otros, como el defecto orgánico (ver mi nota “El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal”) o los defectos fáctico,procedimental y el ausencia de motivación de decisiones judiciales, de los cuales trata la Sentencia T-214/12 de la Corte Constitucional.

Esa sentencia tiene que ver con presunta incorporación irregular de una prueba (lo que conduciría a un defecto procedimental según la tutelante),  falta de motivación en la sentencia y la falta de apreciación de unas pruebas (defecto fáctico) en un proceso seguido contra un senador en la Corte Suprema de Justicia. Esto es lo que invocaría la demanda de acción de tutela, entre otras cosas:

“2.2.3. Además, la Sala de Casación Penal habría incurrido en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio, consistente en (i) dar valor probatorio al CD en el que supuestamente se consignan amenazas de Javier Cáceres Leal hacia Úber Banquez Martínez, dado que las supuestas amenazas, consistentes en extraditar al señor Banquez Martínez y detener a su esposa no podrían ser realizadas por un Senador de la República, quien no tiene el poder de adoptar ninguna de esas decisiones; y (u) dar credibilidad al testimonio de Úber Banquez Martínez, pese a las contradicción en que ha incurrido en las cinco declaraciones que ha presentado en este trámite.
 
2.2.4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto de ausencia de motivación, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad presentada contra el auto de calificación del sumario, proferidos el 27 de abril de 2011, así como en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria de primero (1°) de agosto de dos mil once (2011).” (citado de la sentencia, en la parte del resumen de la demanda)

En este trámite no puede hablarse de decisiones de instancia, porque la tutela fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia.

En general, señala la Corte Constitucional, la situación sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales propone el siguiente marco:

“De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.” (citado de la Sentencia T-214/12)

Es decir, la perspectiva en el análisis de acciones de tutela contra sentencias judiciales ocurre dentro de la jurisdicción constitucional en perspectiva funcional.

El defecto fáctico se presenta por un error en la apreciación probatoria. Se resume así:

“2.     Breve caracterización del defecto fáctico
 
2.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
 
2.2 Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto procedimental, se advierte:

“3.1. La Corte ha definido el defecto procedimental absoluto, como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (u) –sic- el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto ausencia de motivación señala:

“4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06, T-302/08, T-868/09).

4.2. En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.” (citado de la misma Sentencia T-214/12 )

Es más, advierte la Corte Constitucional que vía la debida motivación, en una sentencia se pueden corregir posturas equivocadas previas.

“4.6. La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales.” (citado de la sentencia)

Ahora bien, no basta que existan defectos de algún tipo en la sentencia que se pretende controvertir vía acción de tutela para que esta prospere, sino que es preciso que tales defectos tengan trascendencia, puesto que si –por ejemplo- la falta de una prueba es irrelevante por la existencia de otros elementos de juicio que la reemplazan, la tutela torna en improcedente por ausencia de importancia constitucional frente a los derechos fundamentales, que no habrían sido entonces vulnerados. Eso es exactamente lo que ocurrió en la sentencia en comento.

En cuanto al defecto procedimental se dijo para el caso concreto, comoquiera que la acusación se refería a una incorporación irregular de un testimonio:

“La Sala observa que no es procedente el análisis de fondo de este cargo porque la demanda no cumple con la carga argumentativa de mostrar cómo la incorporación de ese testimonio tuvo una incidencia determinante al momento de proferirse la resolución de acusación contra Javier Cáceres Leal ni cómo su exclusión podría variar la calificación del mérito del sumario. Dado que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se basó de forma exclusiva, ni prevalente, en el testimonio de José del Carmen Gelvez Albarracín, sino en el análisis de un amplio número de declaraciones que, de forma directa e indirecta mencionaron la existencia de vínculos entre el peticionario y grupos armados al margen de la ley, resulta claro que no se cumple con este requisito, por lo que la Sala se abstendrá de estudiar este cargo.” (citado de la sentencia)

Lo mismo sucede con el defecto fáctico: no se demuestra la trascendencia constitucional, que no puede referirse a una discusión de derecho probatorio propia del juicio ante el juez natural.

“Como esta tutela se dirige contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la Sala es aconsejable señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, que la apoderada del actor no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de la decisión controvertida.

Esta aclaración es relevante, no sólo para dar mayor a la argumentación, sino porque el incumplimiento de ese requisito hace irrelevante un análisis ulterior de los cargos, pues ello se traduciría en una invasión de las competencias del juez natural del proceso.

La razón por la que la Sala no encuentra satisfecho el requisito de incidencia o trascendencia del defecto en la decisión de acusar a Javier Cáceres Leal por el delito de concierto para delinquir es que la investigación penal incorporó un amplio número de testimonios que, en concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, vinculan, de forma directa o indirecta, al accionante con grupos al margen de la ley en un período histórico determinado.” (citado de la sentencia)

Y concluye la Corte Constitucional:

“Lo que se observa, actualmente, es que la apoderada del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, abriendo un debate probatorio que no es propio del escenario constitucional. En síntesis, la demanda propone que el juez de tutela adopte una valoración alternativa a la que realizó la Corte Suprema de Justicia sobre la pertinencia, utilidad, y conducencia de la práctica de algunos testimonios; y que corrija el análisis realizado por la autoridad judicial accionada sobre otros medios.

Esos argumentos no son legítimos en el trámite de la tutela contra providencia judicial, pues la tutela no es una instancia del proceso penal seguido por la Corte Suprema de Justicia contra personas que gozan de fuero constitucional, ni un escenario en el que se pueda discutir la corrección de todas las opciones valorativas en materia probatoria adoptadas por el juez natural del proceso, sino un trámite en el que se verifica –únicamente- si esas decisiones se oponen o no a los derechos fundamentales.
 
Además de lo expuesto, es importante recalcar en que, cuando la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la incidencia del defecto en las decisiones judiciales que controvierte, lo que ocurre desde el punto de vista constitucional es que no se satisface el requisito fundamental de la tutela contra providencia judicial: que exista una violación o amenaza a un interés iusfundamental.”

Eso frente a la acusación por defecto fáctico. En cuanto al defecto ausencia de motivación, se niega igualmente el cargo dado que, en parecer de la Corte Constitucional, se hallaron suficientes elementos de argumentación para descartar tal ausencia.

“Sobre el cargo, concluye la Sala que (i) la Sala de Casación Penal no incurrió en el defecto de falta de motivación; (ii) la motivación contenida en las distintas decisiones adoptadas en el proceso responde a las inquietudes de la defensa y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación, motivación insuficiente, o motivación irrazonable que justifique la intervención del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

Improcedencia de tutela por no ejercer recursos contra actos administrativos

miércoles, agosto 24th, 2016

Se ha vuelto cada vez más común que las personas recurran a la acción de tutela como remedio de todos los males, incluso aquellos que de alguna manera han sido provocados por el tutelante. Es la situación, ya clásica, de intentar una acción de tutela a pesar de que no se ejercieron en tiempo los recursos contra un acto administrativo. ¿Y si el acto administrativo era muy posiblemente uno que podría haberse declarado nulo, y la Administración quiere ejecutarlo? No importa. Si no se ejercieron los recursos o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así el acto administrativo tuviera visos de nulidad, la tutela es improcedente.

Un caso así se debatió en la Sentencia T-480/14  de la Corte Constitucional. En resumen, lo que ocurrió fue esto: una persona tenía dos propiedades sobre las que no pagó impuesto predial, deuda que habría sido declarada en 2008, en acto administrativo que no fue objeto de recurso por la interesada. En 2013 la administración municipal emite facturas para cobrar esas deudas, ante lo cual se ejerce acción de tutela por referirse a impuestos que –según la ley- estarían prescritos (5 años, art 817 del Estatuto Tributario). En instancia, los jueces dan la razón a la tutelante por tratarse de deudas prescritas.

El problema jurídico es presentado así por la Corte Constitucional:

“2.2. En este contexto, le corresponde a la Sala Primera de Revisión examinar si ¿el Municipio de Santiago de Tolú – Secretaría de Hacienda- violó el derecho fundamental al debido proceso de una persona (…), al cobrar los prediales causados por dos inmuebles de su propiedad, causados entre los años dos mil (2000) a dos mil trece (2013), a pesar de que parte de la deuda estaba prescrita para el momento de iniciarse el proceso de cobro coactivo?” (citado de la sentencia)

Primero se ocupa la Corte Constitucional, conforme fue planteada la defensa de la entidad demandada, a verificar la procedencia de la acción de tutela. Afirma entonces:

“Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.
 
En consecuencia, la tutela debe reunir, entre otros, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La subsidiariedad establece que la acción constitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional”, pues los medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable. Y la inmediatez, por su parte, es establece que cuando ha transcurrido un lapso irrazonable, entre el hecho que se acusa vulnerador de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, esta última debe declararse improcedente, en tanto no se evidencia que la actuación del juez constitucional sea urgente y sus actuaciones impostergables.“ (citado de la sentencia)

Llega a la conclusión de que la tutelante no presentó el recurso de reconsideración para debatir esos montos que consideraba prescritos, de manera que la tutela se considera improcedente. Por otra, parte advierte que la posible tardanza de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no hace que la tutela deje de ser subsidiaria.

“3.1.3. Las facturas y resoluciones que la peticionaria reputa ilegales son, pues, actos administrativos controlables por la jurisdicción contenciosa administrativa mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tales actuaciones son una manifestación del poder impositivo del Estado, y en tanto tienen la virtualidad de crear obligaciones tributarias a cargo de un ciudadano, podrían ser demandadas si es que se considera que han vulnerado algún derecho subjetivo.
 
No puede afirmarse que el tiempo prolongado que regularmente tarda un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, necesariamente conduzca a la conclusión de que ese medio es ineficaz. La jurisprudencia constitucional ha señalado que dicho mecanismo de defensa judicial es, por lo general, eficaz, y que el nivel de protección que ofrece a los intereses de los ciudadanos debe analizarse en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias de la persona solicitante y los derechos fundamentales invocados.“ (citado de la sentencia)

Así las cosas, se declara la improcedencia de la acción de tutela, sin que la Corte Constitucional se ocupe de la presunta ilegalidad del cobro. Sobre la actuación de los jueces de instancias, que dieron la razón a la tutelante, señaló la Corte Constitucional:

“4.2. En consecuencia, es válido afirmar que los jueces de instancia desbordaron sus funciones como jueces de tutela, en tanto ampararon el derecho al debido proceso de la actora y declararon que no existió interrupción de la prescripción de los prediales causados antes del dos mil ocho (2008). En este caso, es evidente que las órdenes impartidas por los jueces de instancia no tienen asidero en el plano constitucional, toda vez que las mismas no están dirigidas a garantizar directamente los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la Secretaría de Hacienda demandada.” (citado de la sentencia)

Consulta previa e infraestructura en territorios indígenas

jueves, agosto 11th, 2016

Mediante la sentencia T-005 de 2016, la Corte Constitucional definió varios aspectos importantes relacionados con consulta previa a comunidades indígenas y presencia de infraestructura de telecomunicaciones en territorios indígenas, en concreto un cerro denominado El Alguacil, o Inarwa para las comunidades de la zona; en dicho cerro no solamente hay infraestructura de telecomunicaciones relevante como servicio público, sino relevante para la seguridad nacional y se halla tendida infraestructura eléctrica clave para esa parte de Colombia.

El cerro fue escriturado al Ejército Nacional, y allí funcionan antenas de telecomunicaciones de la antigua TELECOM (hoy Colombia Telecomunicaciones) y de otros operadores, además de antenas militares y una guarnición. La acción de tutela buscaba que se tramitara consulta con las comunidades presuntamente afectadas,  que se retiraran a los operadores de telecomunicaciones y la devolución del cerro junto con mecanismos de reparación. Por otra parte, el ejército nacional no permitía el acceso a ciertas áreas alegando seguridad.

La consulta con las comunidades indígenas es una figura prevista en el derecho internacional, y que se desprende de diferentes normas internas. Por ejemplo

“…el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
 
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”” (Sentencia T-693 de 2011, Corte Const.)

En primera instancia de la Sentencia T-005 de 2016, la tutela se declaró procedente; en segunda instancia, no, vista la antiguedad de la ocupación inicial del cerro, previa a la consagración de la figura de la consulta previa.

“Para la parte actora, el cerro El Alguacil está identificado como territorio ancestral indígena y principal centro de pagamento de los Arhuacos, de manera que el asentamiento militar y las obras adelantadas en ese lugar, desconocen los derechos que les han sido reconocidos por el Estado limitando el acceso a esta zona del territorio indígena.
 
Lo anterior quiere decir que para construir el Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa, debió agotarse la consulta previa y tramitarse una licencia ambiental porque se encontraban vigentes las resoluciones Núms. 078 de 10 de noviembre de 1988 y 837 de 28 de agosto de 1995 del Ministerio del Interior, mediante las cuales se creó el resguardo indígena Arhuaco y delimitó la línea negra, respectivamente. Igualmente, el demandante advierte que para entregar la explotación del cerro a terceros para instalar “más de 480 antenas de comunicación y datos” debió haberse agotado también la consulta previa.” (Sentencia T-005 de 2016, Corte Constitucional)

Resumió así la Corte Constitucional el problema jurídico:

“Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Ingenieros Núm. 10 Manuel Murillo González, la Policía Nacional, la RTVC, la Secretaría Distrital de Planeación de Valledupar, el municipio de Pueblo Bello, las empresas Colombia Telecomunicaciones S.A., ATC Sitios de Colombia, la Empresa Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. y la Policía Nacional vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, integridad cultural, económica y social de la comunidad indígena Arhuaca, al instalar una base militar y antenas de comunicación, datos y electricidad en el cerro El Alguacil, pese a que dicho predio pertenece al territorio ancestral indígena. En caso de que fuera procedente, deberá establecer si hay lugar a ordenar la realización de dicho procedimiento para establecer medidas de compensación por el impacto cultural causado.
 
Adicionalmente, es preciso determinar si los las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen derecho a acceder al predio del cerro El Alguacil como parte del territorio ancestral reconocido el Estado Colombiano.” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema, la Corte Constitucional aborda la consulta previa a las comunidades indígenas como derecho fundamental, en el marco de las garantías a la diversidad étnica y cultural previstas en la Constitución Política y los diversos pronunciamientos de dicha corte y de otras instancias internacionales. Señala por ejemplo:

“En Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La protección del derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a través del estudio de casos concretos ha desarrollado el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.” (citado de la sentencia)

Se concluye luego de diversos análisis y trayendo a cuento varios precedentes

“…que dada la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, derivada de una cosmovisión y valores particulares[67], debe garantizárseles el derecho a la supervivencia como grupo diferenciado a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[68]. Sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[70], ni a los valores constitucionales superiores”.” (citado de la sentencia)

Recuerda también cómo jurisprudencialmente se ha establecido todo un abanico de reglas en materia de consulta previa, y más tarde señala que hay casos en que las comunidades indígenas tienen derecho de participación (proyectos que les interesan directamente en cuanto relacionados con su comunidad) o bien deben ser consultados previamente (si son afectadas). Así, entre otras cosas, recuerda que

“…la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa cuando una norma regula principalmente una o varias comunidades indígenas o cuando a pesar de ser general tiene mayores efectos sobre ellos que sobre el resto de la población, siendo en estos casos obligatorio agotar el procedimiento de la consulta previa.
 
Recientemente la sentencia T-462A de 2014 decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.” (citado de la misma Sentencia T-005 de 2016)

Se ocupa a continuación la Corte Constitucional de la propiedad colectiva en resguardos, advirtiendo que incluso se ha desvinculado jurisprudencialmente del registro de las leyes civiles colombianas.

“Esta Corporación en la sentencia SU-380 de 2003 mantuvo el enfoque de derecho fundamental sobre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y últimamente ha avanzado al ligarlo a la noción de posesión ancestral, desvinculándolo de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil al interpretarlo como una protección derivada del bloque de constitucionalidad -el Convenio 169 de 1989 de la OIT- en concordancia con los artículos 58, 63 y 329 de la Carta Política, tal y como lo señalan las sentencias T-617 de 2010, T-235, T-693 y T-698 de 2011.
 
La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.” (citado de la sentencia)

Ligado al concepto de propiedad colectiva en el caso presente, la Corte Constitucional trae a cuento la “línea negra”, es decir:

Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios sagrados.

La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc (…)” (cita de la Sentencia T-634 de 1999 en la Sentencia T-005 de 2016, en comento),

Sentado lo anterior, la Corte Constitucional pasa al caso concreto, comenzando por examinar la procedencia de la acción de tutela en cuanto al requisito de inmediatez, y advierte

“En el asunto sub examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito de la inmediatez porque desde que se instaló la base militar y las antenas de comunicaciones y datos en el cerro El Alguacil han trascurrido aproximadamente 50 años, sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección.
 
Con base en lo anterior, podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base militar y la instalación de las diferentes antenas y, por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
 
Sin embargo, la situación planteada por la actora no solo es actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.” (citado de la sentencia)

Examina además la historia del pueblo arhuaco para reforzar tal tesis.

Luego entra la Corte Constitucional a revisar el requisito de subsidiariedad, que si bien pareciera operativo en este caso teóricamente, no lo es en la práctica.

“…dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas que aseguren de manera eficaz la vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaca, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.” (citado de la sentencia)

También es procedente por esto la presente acción.

Por último, y antes de proponer la solución al caso, revisa la Corte Constitucional el tema de la legitimidad por activa, y acepta que una fundación haya tutelado a nombre de la comunidad indígena, dando por cumplido este punto.

Primero examina la ocupación del cerro.

“Del recuento se concluye que en la actualidad el cerro El Alguacil no solo está completamente ocupado por las edificaciones militares y las antenas, torres y subestaciones instaladas, sino que el acceso al predio está limitado, de manera que en este momento los indígenas no pueden subir a Inarwa para efectuar sus ceremonias y ritos de pagamento, situación que afecta la cultura Arhuaca.” (citado de la sentencia)

Advierte sobre su relación con la comunidad, después de diferentes reflexiones:

“En este contexto, la Sierra Nevada de Santa Marta y sus zonas aledañas como el cerro El Alguacil, ancestralmente han sido territorio indígena y su importancia para la comunidad Arhuaca radica en la conexión espiritual que existe entre ellos y esa tierra, porque es en ese lugar donde ellos desarrollan su cultura a través de las ceremonias y ritos de pagamento, que en su cosmovisión representa el cumplimiento de su misión en el mundo.
 
En el cerro El Alguacil los Arhuacos tienen al padre Inarwa que es el “gobierno de los alimentos”, a quien le deben la germinación de las semillas y la producción de los alimentos para la población de la Sierra Nevada, siendo necesaria la compensación a través de rituales, bailes y conversación directa con los padres y madres para obtener la correspondencia entre lo físico y lo espiritual. Al padre Inarwa se le encomienda todo aquello que signifique la preservación de la humanidad, siendo el cerro el único y exclusivo espacio asignado para mantener la comunicación entre el hombre indígena y la naturaleza.” (citado de la sentencia)

Se comprueba además la pertenencia del cerro al territorio del resguardo, y se identifican construcciones que son relativamente recientes y sobre las cuales, señala desde ese momento, claramente pudo realizarse consulta con la comunidad indígena y no se hizo. Se indica entonces:

“En el asunto sub examine se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.
 
Sin embargo, teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.
 
Por lo tanto, es necesario que entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional a la Décima Brigada Blindada de Valledupar, el Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, la Policía Nacional, a la RTVC, Movistar, Electricaribe S.A. E.S.P., el Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S., se construya un diálogo concertado y continuo encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.” (citado de la sentencia)

Así,

“En consecuencia, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, garantizar a la comunidad indígena Arhuaca el libre acceso al cerro El Alguacil a fin de que puedan realizar las ceremonias de pagamento de acuerdo con sus costumbres ancestrales.
 
Asimismo, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, a la Policía Nacional, a la RTVC, a Movistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo.
 
Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a lo anterior no habrá lugar a suspender ninguna de las actividades militares ni de comunicaciones, radio, televisión, energía, telefonía, aeronavegación que se realizan en el cerro El Alguacil.” (citado de la sentencia)

Como siempre, usted es quien debe formarse su propia opinición sobre la sentencia.

La notificación por correo y la posible violación al debido proceso como causal de tutela

miércoles, agosto 3rd, 2016

La notificación por correo es válida en materia de procedimientos administrativos. La pregunta es desde qué momento empiezan a correr términos. ¿Desde la introducción al correo? No. Desde cuándo es recibida por el destinatario, y por supuesto hay prueba de ello.

Tres situaciones fueron fue objeto de pronunciamiento este año 2016, mediante la Sentencia T-051/16 de la Corte Constitucional relacionadas con notificaciones por correo de comparendos, y permitió a la misma pronunciarse sobre el tema de este post.

Sostuvo la Corte Constitucional:

“Sobre la base de admitir que la notificación por correo es constitucionalmente admisible, la jurisprudencia constitucional ha hecho algunas precisiones en torno a su alcance y efectividad, destacando al respecto que la misma se entiende surtida solo cuando el acto administrativo objeto de comunicación ha sido efectivamente recibido por el destinatario, y no antes. En ese sentido, la eficacia y validez de esta forma de notificación depende de que el administrado haya conocido materialmente el acto que se le pretende comunicar, teniendo oportunidad cierta para controvertirlo e impugnarlo. La notificación por correo, entendida, de manera general, como la diligencia de envío de una copia del acto correspondiente a la dirección del afectado o interesado, cumple con el principio de publicidad, y garantiza el debido proceso, sólo a partir del recibo de la comunicación que la contiene. En virtud de esa interpretación, la sola remisión del correo no da por surtida la notificación de la decisión que se pretende comunicar, por cuanto lo que en realidad persigue el principio de publicidad, es que los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa, sean materialmente conocidos por los ciudadanos, sin restricción alguna, premisa que no se cumple con la simple introducción de una copia del acto al correo.“ (citado de la sentencia)

Esta sentencia acumula varios expedientes sobre lo mismo. Aunque la Corte Constitucional insiste en la tesis anterior, no declara protección en ninguno por existencia de otros medios de defensa. Aquí, sin embargo, nos interesa la contabilización de términos suponiendo una correcta remisión y recepción de la comunicación.

Luego de analizar la procedencia de la acción de tutela y otros elementos, como el debido proceso y el principio de publicidad en las actuaciones sancionatorias, la Corte Constitucional arriba al análisis de la notificación.

En cuanto a su marco legal, el principio de publicidad se encuentra regulado en el numeral 9º del Artículo 3º, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de cuyo texto se extrae que para su aplicación: (i) las autoridades deben dar a conocer al público y a los interesados sus actos, contratos y resoluciones; (ii) la publicación debe ser sistemática y permanente, es decir, sin que haya una solicitud previa y (iii)  la publicidad se debe hacer a través de comunicaciones, notificaciones y publicaciones.
 
No está demás destacar que el principio de publicidad es de obligatorio ejercicio para las autoridades administrativas y que su forma de ejecución dependerá del contenido del acto o de la decisión que se tome. En efecto, si el acto es de carácter general, la publicidad se debe hacer por medio de comunicaciones y cobra gran importancia para que los interesados adelanten las acciones reguladas en el ordenamiento jurídico para lograr un control objetivo; si se trata de un acto administrativo particular, la publicidad debe hacerse efectiva por medio de una notificación, después de la cual los interesados podrán ejercer un control subjetivo a través del derecho de defensa y contradicción.
 
El caso bajo estudio, se centrará en la publicidad ejercida a través de la notificación, ya que los procesos surtidos con motivo de una infracción de tránsito implican la imposición de obligaciones particulares y concretas a personas individualizadas. De ahí que, en el Código Nacional de Tránsito, se determine que los comparendos deben notificarse por medio de correo. Es pertinente resaltar que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento del particular afectado el inicio de una actuación en su contra, de tal forma que pueda participar integralmente en cada etapa del procedimiento administrativo y, de ser pertinente, ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Se advierte que la notificación por correo no puede entenderse surtida con el simple envío de la comunicación, pues se debe constatar que el administrado conozca realmente el contenido del acto en cuestión; ya que no se pretende cumplir con un simple requisito de trámite para continuar la actuación, sino que el administrado conozca las decisiones que lo afectan y pueda defender sus intereses de forma oportuna.” (Sentencia T-051/16, Corte Constitucional)

En un expediente, la tutela no procedió por falta de inmediatez y porque la remisión del correo se hizo a la dirección registrada por la tutelante, de manera que no se podía predicar fallas.

En otro, si bien hubo errores en la notificación –no se probó su realización- se sostuvo que la tutela no era procedente por la existencia de otros medios de control. En este caso

“…se desprende que existe una violación al derecho fundamental al debido proceso, por ende, en principio la tutela es procedente. No obstante, como se analizó, cuando existan otros medios ordinarios de defensa judicial idóneos para la protección de las garantías fundamentales y no se avizore un eventual perjuicio irremediable, se debe acudir a estos de manera preferente.” (citado de la misma sentencia)

En el tercero, no se remitió el comparendo con la notificación, lo que la invalidaba.

“A diferencia del anterior caso, en el que no existió prueba sumaria que demostrara la notificación del comparendo, en el presente asunto, a folio 20, obra una constancia entregada el 10 de julio de 2014 por la empresa Contruseñales Arjona, en la que se puede ver el número de guía y de orden de servicio, así como el nombre del destinatario, esto es, de la señora Luz Alma Osorio, su dirección, la indicación: “comparendo digital ARJ 0008034”, la fecha, el municipio, el departamento, la zona, así como en su parte inferior se puede evidenciar la firma de recibido. Se destaca que no se alegó ninguna irregularidad relacionada con la dirección de la demandante. 
 
En este sentido, es preciso traer a colación el inciso 3º del Artículo 67, de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se encuentra regulada la notificación personal, en el que, después de haberse establecido los requisitos de la notificación, se precisa que “[e]l incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación”. Igualmente, en el Artículo 72 ibídem, se determina, frente a los requisitos de notificación que “[s]in el lleno de [esos] requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Todo, en aras de que el interesado conozca la motivación de la actuación que se adelanta en su contra, el procedimiento que debe seguir y los recursos procedentes, lo que se constituye como una garantía del derecho de defensa y contradicción. “ (citado de la misma sentencia)

No obstante, como igualmente existe otro medio de defensa judicial como la acción de nulidad, tampoco procede la tutela.

Nótese que aunque puede trata de afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa, la existencia de otros medios hace impróspera la acción. Desde luego, de haber existido perjuicio irremediable, otra hubiera sido la historia.

 

La temeridad en tutela (y no es solamente la del D. 2591/91)

martes, mayo 17th, 2016

La temeridad en acción de tutela suele considerarse confinada a la causal del art. 38 del D. 2591/05, pero resulta que existen más posibilidades. Además, y esto es otra demostración de la regla de que la sola literalidad de la norma no basta, la temeridad requiere de mala fe e incluso en caso de repetición de acciones, puede que el juez deba fallar de fondo.

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Derechos de menores en procesos de insolvencia

lunes, mayo 16th, 2016

El derecho laboral es uno de esos campos donde suele aplicarse la ley como si fuera una fórmula matemática, siendo que la ley NUNCA se aplica de tal manera (ver mi nota “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). Cuando se lee el art. 77 de la Ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que habla de procesos de alimentos en curso, ¿qué pasa con los procesos que inician después de la apertura del proceso de insolvencia?

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Improcedencia de tutela por conducta de los propios tutelantes, relacionada con el riesgo al derecho fundamental

martes, junio 11th, 2013

Una acción de tutela puede resultar improcedente, si los tutelantes crean incertidumbre respecto a las responsabilidades respecto del posible derecho fundamental en juego. Ello puede desplazar el debate desde el marco constitucional, al legal. Es el caso de unas personas que crearon un riesgo en su vivienda, debido a construcción de ampliación por fuera de las reglas aplicables, si bien alegaban inestabilidad del terreno.

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Tutela por mora judicial

viernes, marzo 22nd, 2013

La mora judicial o administrativa no son fenómenos automáticamente reprochables. La jurisprudencia reconoce que puede ser ocasionada por fenómenos estructurales. En esto se han presentado arbitrariedades de todo tipo (ver mi nota “El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato”). Veamos una providencia del Consejo de Estado que se refiere en general al problema.

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Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela

viernes, octubre 5th, 2012

La objeción de conciencia es un derecho fundamental, cuya regulación debe ser objeto de ley estatutaria en Colombia, asunto que ha sido dejado de lado por  la Corte Constitucional en aras de impedir que el personal médico lo ejerza en el caso del aborto, a diferencia de lo ocurrido en Europa para esos mismos casos; en otras ocasiones por fortuna la Corte Constitucional ha respetado ese derecho humano y ha aplicado  la Constitución. Me refiero a la hipótesis de objeción de conciencia a la prestación de servicio militar obligatorio en Colombia. De esto vamos a hablar.

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Un caso de tutela por matoneo escolar

miércoles, mayo 9th, 2012

Ya se han reportado muchas muertes mediante suicidio por causa del acoso escolar o bullying, que incluye conductas de ciberacoso (para un buen site sobre el tema clic aquí)

En Colombia, en noviembre de 2011, se produjo una sentencia de tutela relacionada con matoneo escolar, conducta que por desgracia es más bien común.

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No procede el derecho de petición en procesos judiciales

martes, marzo 27th, 2012

En sentencia de febrero de 2012, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la posibilidad de ejercer el derecho de petición ante la demora en la resolución de una solicitud de nulidad en un proceso.

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La interpretación restrictiva de las normas que consagran excepciones

sábado, marzo 17th, 2012

Muchas personas, cuando ven normas que contienen excepciones, tienden a darles un alcance de regla general, siendo que la regla es exactamente la contrario, puesto que de otra manera lo excepcional se vuelve general.

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El Estado no protege contra riesgos sino contra amenazas

miércoles, marzo 7th, 2012

En la  Sentencia T-1002/10, la Corte Constitucional se ocupó de un caso que permite entender el sentido de la acción de tutela como medida preventiva, y aclaró que se requiere un riesgo de lesión inminente, no un temor. Se requería la prueba de algo más.

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Las normas procesales no son un fin en sí mismas

miércoles, febrero 8th, 2012

Es bien sabido que la ley no se aplica como una fórmula matemática, ni aún en materia de normas procesales, tal como se demuestra en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

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No se requiere solicitud de rectificación en uso no autorizado de la propia imagen (otros temas: paso del tiempo en entrevistas desfavorables y derechos de los menores)

miércoles, febrero 1st, 2012

En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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El principio de inmunidad de jurisdicción de organismos internacionales en Colombia

lunes, enero 30th, 2012

Los tratados de constitución de organismos internacionales suelen incluir el principio de inmunidad de jurisdicción, es decir, de sustracción a las jurisdicciones nacionales. En reciente sentencia, la Corte Constitucional se ocupó de los alcances de dicho principio en Colombia.

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Ausencia de motivación en sentencia de tribunal administrativo como causal de procedencia de acción de tutela

miércoles, enero 25th, 2012

Mediante la sentencia Sentencia T-464/11 la Corte Constitucional decidió acción de tutela de entidad estatal contra un tribunal administrativo, por presunta violación de derechos fundamentales al momento de dictar sentencia en un proceso en contra de dicha entidad en la que se le declaró responsable por no autorizar un programa universitario.

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La reconstrucción de expedientes ante la administración

miércoles, agosto 17th, 2011

En Colombia por desgracia es común la destrucción de archivos públicos por ataques de grupos al margen de la ley, asonadas o desastres naturales. ¿Qué debe hacer la administración ante tal situación, sobretodo sabiendo que los ciudadanos pueden depender de información que estaba allí para algún trámite?

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El debido proceso ante Superintendencias cuando ejercen funciones jurisdiccionales

miércoles, julio 27th, 2011

Una autoridad no puede rechazar un trámite iniciado conforme formulario proporcionado por ella misma, so pretexto de falta de requisitos. Mucho menos si el requisito echado de menos no es de rango legal, o si el mismo puede deducirse de otros documentos que obran en el expediente. Adicionalmente a lo anterior, la entidad debe el expediente debidamente organizado.

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Carga de la prueba en acciones de tutela

martes, julio 5th, 2011

La acción de tutela tiene un trámite básicamente informal, pero eso no significa que no haya carga de la prueba para el accionante.

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La interpretación del Art. 15 de la Constitución (Habeas data, antecedentes, etc.)

martes, julio 5th, 2011

El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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El peor escenario luego de pérdida o robo de cédula: la condena penal en lugar del verdadero delincuente

lunes, mayo 30th, 2011

Las personas suelen perder sus cédulas con alguna frecuencia. El problema es que esas cédulas pueden utilizarse al cometer delitos, y el peor escenario es que los investigadores no verifiquen la identidad del portador de ese documento de identificación, y terminen condenando al titular de la cédula pero no al delincuente. Hace poco, la Corte Constitucional resolvió un caso de esas características.

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La acción de tutela contra actos administrativos generales

jueves, mayo 26th, 2011

La regla general en materia de acciones de tutela es la improcedencia contra actos administrativos. Sin embargo, en reciente sentencia, el Consejo de Estado ha reconocido su procedencia cuando de un acto administrativo general se sigue la violación de derechos fundamentales.

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