ARKHAIOS

Introducción al #DerechoPenal para todos. Sugiero comenzar por aprender qué es un #delito. Uso como referencia el delito de hostigamiento, con mención de concierto para delinquir, actos de discriminación, acoso laboral.

Muchas personas, inclusivo quienes se dicen profesionales del derecho, creen que moral y derecho son asuntos separables, por lo cual se toman decisiones arbitrarias como en la decisión de principios de 2022 de la Corte Constitucional de Colombia sobre el aborto. El derecho tiene relación directa con la moral, aunque no con cualquier moral. La Corte Constitucional de Colombia se equivocó, como quienes creen que moral nada tiene que ver con derecho.

Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:

“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”

El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.

¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.

“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.

En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.

Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.

En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)

En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.

“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.

(…)

En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)

Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:

“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.

Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)

Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.

La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:

“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)

La Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de las consecuencias de la infracción del principio contractual de planeación, en una sentencia que lleva a partir de ahí al análisis de los contratos adicionales y la adición de contrato, con el fin de resolver un caso penal de presunto trámite contractual sin requisitos legales, en este caso en concreto por algo sucedido en la fase preparatoria, donde además se examinó el indebido uso de los recursos entregados al contratista. El examen de la sentencia puede suponer una buena ilustración sobre cuándo se procede a un contrato adicional o cuándo a una adición, por qué es necesaria la existencia de estudios previos,  qué ocurre cuando se es condescendiente con el uso de recursos entregados al contratista, el impacto de no atender la consecución de permisos ambientalers y  porqué la delegación no excusa frente a responsabilidades (confianza legítima), en perspectiva de lo penal. Se trata de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, SP18532-2017(43263), de 8 de noviembre de 2017. Los hechos tienen que ver con el parque histórico y eco turístico Los Libertadores, en el municipio de Tame.

1. El debate de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

El tipo penal de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” es el siguiente:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce (12) años.”

Cómo puede leerse, puede presentarse en cualquier momento de la actividad contractual: antes, durante o después.

Explica la Corte Suprema cómo se incurre en este delito:

“El supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de trámite, celebración o liquidación.

Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación.

De esta forma la ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases. Distinción fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.

Las etapas previas y de ejecución asignada al personal de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto. Labor que éste ejecuta evidenciando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso de los recursos del ente territorial.” (citado de la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

La conducta originadora de responsabilidad, sería la falta de estudios previos adecuados en un contrato de obra, que la Corte Suprema de Justicia halló probada.

“La apreciación del material probatorio transmite a la Corte la convicción que antes de dar inicio al trámite para escoger al contratista, la administración del Departamento de Arauca contaba con los estudios, diseños y planos de la construcción de la primera etapa del parque Eco Turístico Los Libertadores de Tame pero incompletos, poniendo en riesgo que el objeto contractual pudiera ser ejecutado en el término previsto y en las condiciones óptimas requerida.” (citado de la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

Lo que se encontró por los investigadores fue la necesidad de nuevas obras, que no estaban previstas en los estudios iniciales a causa de la insuficiencia de los estudios previos.

2. La Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional

Sobre obras nuevas en contratos estatales ya se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-300 de 2012, sentencia traída a cuento en la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.), cuando se estudió demanda contra el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007, inciso que es como pasa a transcribirse:

“Inc. 1o, Art. 28, L. 1150/07. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.”

Este artículo fue derogado por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, pero la Corte Constitucional igual adelanta su estudio visto los efectos que habría surtido el art. 28 de la Ley 1150 de 2007, en particular a causa de

“…las adiciones y prórrogas que se hayan celebrado o se celebren después de la entrada en vigencia de la ley 1508, en el marco de contratos concesión de obra pública suscritos al amparo del artículo 28 de la ley 1150.

El arribo a esta conclusión no es una tarea sencilla, pues existen múltiples discrepancias al respecto en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y prórrogas de los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en realidad nuevos negocios jurídicos. La Sala considera que, al menos en lo que respecta al artículo 28 de la ley 1150, no son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal; de ahí que su celebración deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato principal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, reconoce que

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[11] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001[12], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

También siguiendo al Consejo de Estado, advirtió

“…que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Dentro de estas reflexiones, en concordancia con el Consejo de Estado, se acepta que un contrato pueda modificarse, incluso cuando ello es consecuencia de alguna impresión de la Administración y sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o de otro tipo de los funcionarios responsables de tal omisión.

“Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de previsión. En tal evento, si bien la modificación puede ser procedente, en tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribución del riesgo, ello no exime a los funcionarios de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Y agrega más adelante:

“Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Se ocupa la Corte Constitucional de aspectos como el principio de planeación y del contrato de concesión, que aquí nos alejarían excesivamente de la exposición, por tanto, pasemos directamente al tema de las obras adicionales.

“En este orden de ideas, la Sala declara la exequibilidad del precepto acusado en el entendido que solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

En ese contexto el inciso 1o. del art. 28 de la Ley 1150 de 2007 es declarado exequible y resulta claro que los contratos pueden ser adicionados siempre y cuando ello sea necesario, y sin alterar su objeto.

3. La aplicación de la Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional a la la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J..

Vista la Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia advierte aterrizando al caso concreto:

“En cuanto a los contratos de obra a precio unitario, en particular, entendido éste como el que pacta el precio por unidades o cantidades de obra, siendo su valor total el resultado de sumar los productos resultantes de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas con los precios de cada una de ellas dentro de los límites fijados por el convenio; no se puede confundir la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, con las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios, las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasa los cálculos efectuados inicialmente, durante la ejecución del contrato (19) .

En relación con estos contratos el Consejo de Estado, ha distinguido dos situaciones que suelen presentarse: la mayor cantidad de obra, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, sin que ello implique modificación del objeto contratado; y el contrato adicional, aquél en donde las obras a realizar envuelven la variación del objeto del contrato principal, son obras nuevas distintas de las contratadas, o de ítems no previstos pero que su ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

En el caso en estudio en la sentencia, se observaron varias infracciones al principio de planeación.

Lo que sucedió en el proceso en estudio, fueron dos cosas, una con relevancia penal y la otra no:

“El primero, que los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría. El segundo, alude a que por virtud de la naturaleza del contrato y la extensión del terreno, los diseños definitivos tuvieron que ser ajustados en la ejecución del contrato a las condiciones del terreno.

El primer hecho otorga a la Sala la certidumbre de la violación del principio de planeación, mientras los segundos son irrelevantes para el derecho penal por ser permitidos por el estatuto de la contratación pública y que pueden dar origen a la adición de los contratos o a los ajustes necesarios cuyo pago puede realizar la administración sin tramitar adiciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

E insiste más adelante:

“Distinto es que la administración departamental hubiese contado con los estudios y diseños definitivos para iniciar el proceso de selección y suscribiera en esas condiciones el contrato, presentándose en su ejecución hechos excepcionales imposibles de prever en la etapa precontractual que hubiesen forzado la realización de obras que ampliaran su objeto, caso en el que procedía la adición del contrato, o que surgiera la necesidad de ajustarlo a las condiciones del terreno, hipótesis permitida por la ley y que es la planteada por la defensa, pero que no ocurrió en este caso.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Es decir:

“En suma, las obras contratadas no eran iguales, como debía ser, a las contenidas en los estudios y diseños presentados definitivamente por la firma constructora después de celebrado el contrato, sin que ello obedeciera a que en el proceso de ejecución se presentaran circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y estudios técnicos iniciales que condujeran a reajustar, adicionar, ampliar o cambiar el objeto del contrato, como lo plantea la defensa; sino a que los trámites de selección del contratista y celebración del contrato se adelantaron con estudios incompletos, los que se tornaron en definitivos después de ser reformados y entregados por la consultora al contratista tras iniciar las obras, de ahí las discrepancias encontradas y que condujeron a la administración departamental a suspender el contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Resalta la Corte Suprema de Justicia en qué circunstancia hubiera sido procedente adicionar el contrato:

“Distinto es que la administración departamental hubiese contado con los estudios y diseños definitivos para iniciar el proceso de selección y suscribiera en esas condiciones el contrato, presentándose en su ejecución hechos excepcionales imposibles de prever en la etapa precontractual que hubiesen forzado la realización de obras que ampliaran su objeto, caso en el que procedía la adición del contrato, o que surgiera la necesidad de ajustarlo a las condiciones del terreno, hipótesis permitida por la ley y que es la planteada por la defensa, pero que no ocurrió en este caso.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Pero no solamente sucedió lo anterior, sino que además se hicieron obras no previstas y que eran necesarias para la culminación del contrato. Es decir, se hizo lo que debió ser un contrato adicional.

“Es diáfano, entonces, que la edificación de la plaza de armas no fue prevista en los estudios, diseños y planos que delimitaron el objeto del contrato 069 de 2006, la construcción de la primera etapa del parque, confirmando que su adición en la ejecución ocasionó modificaciones substanciales al objeto contractual.

Para que procediera la adición, se reitera, debió ampliarse o incrementarse el objeto del contrato original, lo que implicaba que la plaza hubiese sido contratada, pero como ello no ocurrió, era un imperativo legal celebrar un contrato adicional.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

En la idea original del proyecto había una plaza ceremonial, pero nada parecida a la plaza de armas.

“El hecho que la construcción del parque se decidiera en dos etapas, no significa que las obras requeridas para ello se pudieran realizar indiscriminadamente en una y otra. Para el efecto se debían tramitar y celebrar sendos contratos con arreglo a la ley de contratación pública, con objetos debidamente delimitados por las obras contenidas en los estudios y diseños de cada uno de ellos y, como ya se demostró, la plaza ceremonial hacía parte de la segunda fase y la de armas de ninguna de las dos.”  (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Otro problema que apareció fue la ausencia de permiso ambiental. Se sostuvo que ella podía obtenerse durante la ejecución del contrato, pero la tesis de la Corte Suprema de Justicia es que esta debe ser previa.

“Ahora, como la ley de contratación pública dispone que una vez celebrado el contrato se debe iniciar su ejecución, forzoso es concluir que la licencia ambiental ha de obtenerse antes de iniciar el trámite de selección del contratista, lo cual es natural si se tiene en cuenta la importancia cardinal que ostenta para los interesados en contratar conocer los compromisos que las licencias y permisos ambientales imponen al contratista para elaborar las propuestas, y poder cumplir con ellas en la ejecución del contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

La licencia o el permiso, en ausencia de aquella si era lo procedente, debía obtenerse incluso antes de la licitación.

“Concebido el principio de planeación como el grupo de gestiones a desarrollar por la administración con antelación a la apertura de la selección del contratista, entre ellas los estudios previos que, entre otros, comprenden el análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar y entre ellos los de tipo ambiental, se tornan imprescindibles cuando el proyecto de obra o actividad inciden en aspectos ambientales, con los cuales se pretende evitar y proteger la vulneración de derechos de ese tipo. Con ese propósito se pide la presentación de un plan de manejo ambiental a objeto de obtener la licencia o los permisos ambientales.

En fin, para esa época, contrario al criterio del Ministerio Público y de la defensa, la expedición de la licencia y/o los permisos ambientales se debía pedir ante la autoridad competente previo a la apertura de la licitación, acompañada del estudio de impacto ambiental que involucraba el plan de manejo ambiental.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Es decir, para el caso específico

“…si bien el proyecto no requería licencia ambiental sí necesitaba la obtención de permisos ambientales, obviamente previo a la apertura de la licitación con base en los argumentos ya expuestos.

En fin, para la Sala es incontrovertible que en la fase precontractual también se vulneró el principio de planeación por no estar definido el proyecto en su aspecto ambiental, dado que no se solicitó y obtuvo antes de la apertura de la licitación los permisos ambientales requeridos legalmente, por consiguiente, el procesado al celebrar el contrato sin verificar que este requisito estuviera cumplido, conjuntamente con el relativo a los diseños y planos analizados, realizó el supuesto de hecho previsto en este tipo penal.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Como la conducta se realizó voluntariamente al no verificar el cumplimiento de los requisitos de ley, es que incurre en el tipo penal, pues

“…a sabiendas que los estudios, diseños y planos entregados no estaban terminados, y que no se habían solicitado los permisos ambientales a la autoridad competente antes de abrir el proceso de selección del contratista, firmó el contrato en esas condiciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Es decir, ello por muchas razones, como por ejemplo:

“Fue él, en su condición de gobernador, quien el 20 de octubre de 2006 dispuso edificar la mencionada plaza, según relató el mismo testigo, evocando que exclamó necesitarla para resaltar la parte histórica del parque, y ordenó efectuar todas las modificaciones del contrato por ser la cabeza de la administración. Decía cambie esto, cambie lo otro, mientras ellos, como contratistas, la interventoría externa y el supervisor del departamento, ideaban de qué manera hacían las reformas por él ordenadas.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

4. La delegación en contratación pública no exime de responsabilidades

El acusado esgrimió en algún momento delegación de actividades, pero aunque lo que se observa es una dirección directa del contrato cuestionado, recuerda la Corte Suprema citando un precedente (CSJ SP. Rad. No. 21547 de 9-II-05):

“Aunque las entidades estatales desarrollan la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa en gran medida mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programa previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidad en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Por ello:

“En ese orden, que no hubiese sido el procesado quien firmó el adicional en valor y plazo 01 de 13 de diciembre de 2006, sino uno de los secretarios de la gobernación  encargado, no lo exonera de responsabilidad porque demostrado como está que ordenó, dirigió y controló las distintas fases de la contratación, disponiendo la construcción de la plaza de armas a sabiendas que no había sido contratada, este acto constituyó el resultado de todo el trámite previo adelantado bajo su conducción.

Además, el acto de adicionar el contrato per se no fue atribuido como delito en la acusación, sino como una de las manifestaciones de la falta de planeación en la ejecución del contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Tampoco estaba excusado de vigilar el desarrollo del contrato, como para que cupiera la confianza legítima.

“Tampoco, se configura el principio de confianza planteado por la defensa como causal de exclusión de la responsabilidad del acusado, pues para que el mismo opere es necesario que hubiese cumplido el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios en quienes estaba desconcentrada la función de adelantar el trámite pre contractual, cosa que como se vio no hizo de manera intencional, de modo que no puede aducir en procura de evadir la responsabilidad que confió en que ellos habían cumplido cabalmente con sus atribuciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

5. El concurso con peculado por apropiación a favor de terceros

Pero hubo más. El contratista hizo manejo irregular de los recursos recibidos y el acusado no hizo nada por evitarlo, sino que por el contrario lo propició.

El hecho de que por errores en la contratación supusiera entrega de dinero a un tercero, y que ese tercero hubiera recibido dinero sin cumplimiento pleno de obligaciones, lleva a existencia de peculado en la figura de apropiación a favor de terceros.

“De la conducta ejecutada por el procesado consistente en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos atinentes a los diseños y planos estaban  incompletos,  que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso  de selección del contratista, y que adicionó ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo No.1 el 13 de diciembre de 2006; es natural colegir que al ordenar la entrega de los dineros del anticipo al contratista con estos actos permitió que éste se apropiara de una parte de ellos, al probarse que pese a haber retirado una suma considerable de la cuenta de ahorros no los invirtió en la obra, privando al departamento de su facultad de disposición.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Señala más adelante la sentencia:

“ Queda demostrado, en consecuencia, que el contratista se venía apropiando de los recursos al no utilizarlos plenamente en las actividades propias de la ejecución  del objeto del contrato, privando al departamento de la facultad de disponer de ellos. A una conclusión distinta no puede arribar la Sala tras valorar en conjunto: el retiro de la mayor cantidad de dinero de la cuenta de ahorros sin reflejo en las obras ejecutadas, el valor ínfimo amortizado reconocido por la administración conjuntamente con la interventoría y aceptado por el contratista, el retiro de dineros previo a la contratación de la interventoría externa por parte de la entidad territorial, y el contratista negarse sistemáticamente a presentar el informe de los gastos efectuados con el anticipo acompañado de los comprobantes, pese a los múltiples requerimientos hechos por la interventoría.

Al retirar los caudales de la cuenta bancaria y no invertirlos como correspondía, el contratista realizó actos externos de disposición con el evidente propósito de detentarlos obteniendo una ventaja patrimonial, privando a la administración del poder de disposición y custodia, consumándose el punible en examen.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

En otras palabras, el contratista no usó los recursos recibidos como correspondía. Con ese solo hecho se configuraba un delito. Es irrelevante que el dinero hubiera sido recuperado con la aseguradora.

“Además, la apropiación exigida por el tipo penal en examen, se insiste, se configura cuando el sujeto activo extrae de la esfera de dominio o custodia del propietario, poseedor o tenedor de los caudales, circunstancia que ocurrió cuando el contratista, con la aquiescencia de la administración, retiró la mayor cantidad de los recursos de la cuenta de ahorros, y no los invirtió totalmente en las actividades del objeto del contrato, pasando varios meses sin explicar la inversión, finalmente no amortizada la totalidad de los dineros recibidos como anticipo, sin que degrade su presencia el que la aseguradora hubiese reparado al departamento con motivo del siniestro la suma dejada de amortizar ejecutando la obra en su valor equivalente, y el resto que faltaba.

De modo que la ausencia de detrimento patrimonial del departamento porque la Aseguradora Cóndor SA., realizó las obras que faltaban incluyendo las equivalentes a la suma no amortizada, no desvirtúa la concurrencia de la apropiación como lo pregona el Ministerio Público y la defensa, pues se insiste, ésta converge cuando los dineros fueron extraídos de la esfera de dominio o custodia de la administración departamental, privándola de la facultad de disponer de ellos, y en este caso se comprobó que el contratista no invirtió en las obras la suma de $ 864.019.838.37.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Las irregularidades en el uso de los recursos fue de conocimiento del acusado.

“Es obvio, deducir que el procesado tenía conocimiento del manejo de los recursos del anticipo ya que como ordenador del gasto, director y controlador del trámite y ejecución del contrato, como quedó demostrado en el examen del delito anterior, estuvo al frente de las incidencias ocurridas durante el desarrollo de dichas etapas por conocimiento directo, cuando asistía al lugar donde se construía el parque, y a través de los informes que le rendían sus subalternos en las reuniones que sostenía con ello para saber del desarrollo de las obras del contrato, entre ellos, LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA, Secretario de Infraestructura y HUMBERTO DÍAZ ÁLVAREZ, supervisor del contrato, encargados de velar por la ejecución del contrato y, este último en particular, entre otras funciones, manejar conjuntamente con el contratista los dineros del anticipo depositados en la cuenta de ahorros.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Entonces:

“Pese a la claridad existente en los atrasos de la obra, sobre los requerimientos hechos al contratista, que el dinero del anticipo no estaba siendo invertido totalmente en la misma, y que el contratista se negaba a rendir informes y presentar los comprobantes respectivos; el aforado no procedió a imponer la multa prevista en el contrato para el mal uso del anticipo, ni caducó el contrato pese a la apabullante información que le indicaba que no cumpliría la ejecución del contrato en el plazo y en condiciones de calidad convenidas, entre otras cosas por la apropiación de parte del anticipo.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

El acusado fue condenado a 80 meses de prisión intramural y multa por valor de  $884.019.838.37.

Se acaba de expedir el Acto Legislativo 01 de 18 de Enero de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTíCULOS 186, 234 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE IMPLEMENTAN EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA.”, es decir, se ha modificado la Constitución Política de Colombia con el fin de incluir doble instancia para congresistas. Antes de este acto legislativo, los congresistas eran juzgados en única instancia. Sobre el sentido de este acto legislativo, ver por ejemplo “Así será la doble instancia para congresistas en delitos penales y ‘muerte política’” en el sitio online de la Revista Semana. Desde luego,

Los artículos modificados tenían el siguiente tenor literal antes de este acto legislativo:

Artículo 186:

“ARTICULO 186. De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.”

Artículo 234:

“ARTICULO 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.”

Y artículo 235:

“ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.

3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

4. Art. 13, Acto Legislativo 02 de 2015. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

PARAGRAFO. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.”

Los nuevos textos puede leerlos en el Acto Legislativo 01 de 2018.

En la tutela contra providencias judiciales, para la procedencia se requiere la presencia de defectos muy concretos, entre otros, como el defecto orgánico (ver mi nota “El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal”) o los defectos fáctico,procedimental y el ausencia de motivación de decisiones judiciales, de los cuales trata la Sentencia T-214/12 de la Corte Constitucional.

Esa sentencia tiene que ver con presunta incorporación irregular de una prueba (lo que conduciría a un defecto procedimental según la tutelante),  falta de motivación en la sentencia y la falta de apreciación de unas pruebas (defecto fáctico) en un proceso seguido contra un senador en la Corte Suprema de Justicia. Esto es lo que invocaría la demanda de acción de tutela, entre otras cosas:

“2.2.3. Además, la Sala de Casación Penal habría incurrido en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio, consistente en (i) dar valor probatorio al CD en el que supuestamente se consignan amenazas de Javier Cáceres Leal hacia Úber Banquez Martínez, dado que las supuestas amenazas, consistentes en extraditar al señor Banquez Martínez y detener a su esposa no podrían ser realizadas por un Senador de la República, quien no tiene el poder de adoptar ninguna de esas decisiones; y (u) dar credibilidad al testimonio de Úber Banquez Martínez, pese a las contradicción en que ha incurrido en las cinco declaraciones que ha presentado en este trámite.
 
2.2.4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto de ausencia de motivación, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad presentada contra el auto de calificación del sumario, proferidos el 27 de abril de 2011, así como en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria de primero (1°) de agosto de dos mil once (2011).” (citado de la sentencia, en la parte del resumen de la demanda)

En este trámite no puede hablarse de decisiones de instancia, porque la tutela fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia.

En general, señala la Corte Constitucional, la situación sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales propone el siguiente marco:

“De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.” (citado de la Sentencia T-214/12)

Es decir, la perspectiva en el análisis de acciones de tutela contra sentencias judiciales ocurre dentro de la jurisdicción constitucional en perspectiva funcional.

El defecto fáctico se presenta por un error en la apreciación probatoria. Se resume así:

“2.     Breve caracterización del defecto fáctico
 
2.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
 
2.2 Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto procedimental, se advierte:

“3.1. La Corte ha definido el defecto procedimental absoluto, como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (u) –sic- el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto ausencia de motivación señala:

“4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06, T-302/08, T-868/09).

4.2. En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.” (citado de la misma Sentencia T-214/12 )

Es más, advierte la Corte Constitucional que vía la debida motivación, en una sentencia se pueden corregir posturas equivocadas previas.

“4.6. La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales.” (citado de la sentencia)

Ahora bien, no basta que existan defectos de algún tipo en la sentencia que se pretende controvertir vía acción de tutela para que esta prospere, sino que es preciso que tales defectos tengan trascendencia, puesto que si –por ejemplo- la falta de una prueba es irrelevante por la existencia de otros elementos de juicio que la reemplazan, la tutela torna en improcedente por ausencia de importancia constitucional frente a los derechos fundamentales, que no habrían sido entonces vulnerados. Eso es exactamente lo que ocurrió en la sentencia en comento.

En cuanto al defecto procedimental se dijo para el caso concreto, comoquiera que la acusación se refería a una incorporación irregular de un testimonio:

“La Sala observa que no es procedente el análisis de fondo de este cargo porque la demanda no cumple con la carga argumentativa de mostrar cómo la incorporación de ese testimonio tuvo una incidencia determinante al momento de proferirse la resolución de acusación contra Javier Cáceres Leal ni cómo su exclusión podría variar la calificación del mérito del sumario. Dado que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se basó de forma exclusiva, ni prevalente, en el testimonio de José del Carmen Gelvez Albarracín, sino en el análisis de un amplio número de declaraciones que, de forma directa e indirecta mencionaron la existencia de vínculos entre el peticionario y grupos armados al margen de la ley, resulta claro que no se cumple con este requisito, por lo que la Sala se abstendrá de estudiar este cargo.” (citado de la sentencia)

Lo mismo sucede con el defecto fáctico: no se demuestra la trascendencia constitucional, que no puede referirse a una discusión de derecho probatorio propia del juicio ante el juez natural.

“Como esta tutela se dirige contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la Sala es aconsejable señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, que la apoderada del actor no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de la decisión controvertida.

Esta aclaración es relevante, no sólo para dar mayor a la argumentación, sino porque el incumplimiento de ese requisito hace irrelevante un análisis ulterior de los cargos, pues ello se traduciría en una invasión de las competencias del juez natural del proceso.

La razón por la que la Sala no encuentra satisfecho el requisito de incidencia o trascendencia del defecto en la decisión de acusar a Javier Cáceres Leal por el delito de concierto para delinquir es que la investigación penal incorporó un amplio número de testimonios que, en concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, vinculan, de forma directa o indirecta, al accionante con grupos al margen de la ley en un período histórico determinado.” (citado de la sentencia)

Y concluye la Corte Constitucional:

“Lo que se observa, actualmente, es que la apoderada del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, abriendo un debate probatorio que no es propio del escenario constitucional. En síntesis, la demanda propone que el juez de tutela adopte una valoración alternativa a la que realizó la Corte Suprema de Justicia sobre la pertinencia, utilidad, y conducencia de la práctica de algunos testimonios; y que corrija el análisis realizado por la autoridad judicial accionada sobre otros medios.

Esos argumentos no son legítimos en el trámite de la tutela contra providencia judicial, pues la tutela no es una instancia del proceso penal seguido por la Corte Suprema de Justicia contra personas que gozan de fuero constitucional, ni un escenario en el que se pueda discutir la corrección de todas las opciones valorativas en materia probatoria adoptadas por el juez natural del proceso, sino un trámite en el que se verifica –únicamente- si esas decisiones se oponen o no a los derechos fundamentales.
 
Además de lo expuesto, es importante recalcar en que, cuando la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la incidencia del defecto en las decisiones judiciales que controvierte, lo que ocurre desde el punto de vista constitucional es que no se satisface el requisito fundamental de la tutela contra providencia judicial: que exista una violación o amenaza a un interés iusfundamental.”

Eso frente a la acusación por defecto fáctico. En cuanto al defecto ausencia de motivación, se niega igualmente el cargo dado que, en parecer de la Corte Constitucional, se hallaron suficientes elementos de argumentación para descartar tal ausencia.

“Sobre el cargo, concluye la Sala que (i) la Sala de Casación Penal no incurrió en el defecto de falta de motivación; (ii) la motivación contenida en las distintas decisiones adoptadas en el proceso responde a las inquietudes de la defensa y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación, motivación insuficiente, o motivación irrazonable que justifique la intervención del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

El Encarcelamiento para Protección del Pública (Imprisonment for Public Protectio IPP) es una figura legal en Inglaterra y Gales mediante la cual, hasta 2012 y desde 2003,  una sentencia podía resultar indeterminada en aquellos casos en los cuales una persona se consideraba un peligro público más allá del término de la sentencia inicial una vez terminada esta. Es una pena severa, pero no parece una buena idea, como pasa con todas las penas severas.

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En días pasados el Presidente de la República sancionó, entre otras, la Ley 1453 de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO PENAL, EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EL CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA, LAS REGLAS SOBRE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD”. Allí se incluye tipos penales que merecen estudio en lo que tiene que ver con el sector de las comunicaciones y de la tecnología.

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Plagiar es, entre otras cosas, "Copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias" (definición según Real Academia Española). Y eso es un delito. Un caso reciente se dio en la sentencia de Casación No 31.403 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Una profesora de una reconocida universidad reprodujo en una revista, en los términos probados en ese fallo, el trabajo de una estudiante presentándolo como propio. Ello le significo una condena penal.

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Esta nota tiene que ver con dos aspectos: las grabaciones no consentidas como prueba (de lo cual ya se ha ocupado este blog en otras ocasiones) y la participación en política. Las dos materias reposan en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Se trata de la sentencia de Única Instancia 31069, de la Sala de Casación Penal de 3 de marzo de 2010.

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En estos tiempos TODO es discutible, todo es relativo. Incluso la posibilidad de la poligamia, firmemente reconocida en derecho islámico. Pero esta nota no es de derecho islámico, sino de derecho constitucional canadiense, pues en Canadá ahora mismo se discute la posibilidad de considerar la poligamia un derecho. El caso no es una discusión abstracta sino concreta, desde luego, y sospecho que algún día se dará en todo el mundo occidental, dada la liberalidad extrema que comienza a impregnar todo el derecho.

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En reciente edición de Scientific American, se ha publicado un debate interesante relacionado con la pena de muerte; no es un debate teórico, sino técnico, y se refiere concretamente a la efectividad real de uno de los métodos para matar: la inyección letal(que no es una sola inyección, sino un conjunto de fármacos que se inyectan en forma coordinada).

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Una noticia que no ha trascendido mucho en el mundo es la posibilidad de ahorcamiento del bloguero iraní Hussein Derakshan (ver la nota "La fiscalía iraní pide pena de muerte para el "Blogfather"" en BBC Mundo), detenido por las autoriadades iraníes debido al contenido de su blog. Arrestado en 2008, se le acusa de espía de Israel y de otros delitos contra el estado.

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Contra lo que muchos parecen creer, no se pueden reproducir libremente las conferencias recibidas ni las charlas dirigidas a los alumnos en clase. Hay personas que suponen que pueden grabar lo que les plazca en esos eventos, lo cual es abiertamente contrario a la ley.

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Pocos conocen algo de fondo del derecho islámico, aunque se escuchen o lean cosas terribles en los medios de comunicación (matrimonios de hombres mayores con niñitas, discriminación religiosa, maltrato a las mujeres, etc.), por ello es conveniente empezar a formarse una opinión directa de las cosas, para lo cual haré una breve presentación del derecho islámico a partir de una regla particularmente terrible: la pena de muerte para el converso que deja de ser musulmán (ver un caso real, aunque por fortuna la persona no fue ejecutada). Es una invitación a profundizar usando un aspecto polémico, por cuanto el ejercicio es necesario y no puede ser considerado ni remotamente un simple esfuerzo teórico (ver eventos recientes en Suiza, Inglaterra, Canadá, etc.), y es la incursión en espacios hermenéuticos diferentes a los que estamos acostumbrados en occideente.

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Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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Muchas personas creen que cualquier afirmación basta para tramitar una denuncia penal, sin embargo, se olvidan que no hay nada más serio que la formulación de una denuncia; por algo existe el delito de falsa denuncia: "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (art. 435 Código Penal, modif por el art. 14, L. 890 de 2004). Este comentario se refiere a las denuncias penales, no a las quejas de otro tipo (como las de acoso laboral de la Ley 1010 de 2006, donde si bien se habla de "denuncia", en realidad se trata de quejas tal como se explica en la Sentencia C-282/07, Corte Const.).

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En este Campeonato Mundial de Fútbol Suráfrica 2010 existe un componente jurídico bien interesente: lo que la prensa internacional ha denominado la "justicia express", es decir, un esquema de operación judicial rápido creado a propósito del mundial de fútbol, a causa de la preocupación de la FIFA por los elevados niveles de inseguridad del país.

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El Estado también puede ser sujeto de medidas de protección de la competencia (Por ejemplo, las ayudas estatales en el servicio de correo suele ser motivo de atención en la Unión Europea). Eso es sabido desde hace tiempo, aunque no todos los responsables parecen darse cuenta de ello. En el marco de una actuación tradicionalmente propia de la sociedad de la información, en la parte de masificación del acceso a internet, hace muy poco ocurrió un caso que debería ser un llamado de atención para todos los países del mundo, vista la popularidad que se logra con la provisión de servicios gratuitos. Ocurrió en España, con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la cual, habiendo iniciado procedimiento sancionador en contra del Ayuntamiento de Málaga por la provisión de acceso gratuito a internet a la ciudadanía mediante WiFi, finalmente terminó sancionando a dicho ayuntamiento (ver  RO 2009/229).

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Mediante Sentencia C-417/09, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad del numeral 1 del art. 224 del Código Penal, el cual se encuentra en el capítulo sobre injuria (art. 220) y calumnia (art. 221). Se atacó el numeral, entre otras cosas, por presuntamente violar el derecho a la información en sus dos aspectos (dar información y recibir información).

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Aunque la acción de tutela es en ocasiones el único mecanismo para la salvaguarda de derechos fundamentales (ver por ejemplo el caso de que trata la Sentencia T-827/05 de la Corte Constitucional), en otras ocasiones resulta ser un perverso instrumento para la defraudación del Estado y el irrespeto de las reglas de juego a que deben atenerse los jueces. Un caso lamentable desde todo punto de vista es del que se ocupa la Sentencia T-538/09, en la cual la Corte Constitucional termina dando traslado incluso a la Fiscalía General de la Nación.

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Se ha publicado en el Diario Oficial la ley 1273 de 2009 "por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado – denominado «de la protección de la información y de los datos»- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47223. 5, ENERO, 2009. PAG. 5.).

Esta ley adiciona al Código Penal un Título VII BIS denominado «De la Protección de la información y de los datos", en el cual van los tipos 269A a 269J. También crea como circunstancia de agravación punitiva "Cuando para la realización de las conductas punibles se utilicen medios informáticos, electrónicos o telemáticos" (es la adición de un numeral 17 al artículo 58 del Código Penal.

Esos delitos quedan bajo competencia de los Jueces Municipales (art. 3, L. 1273/09).

Finalmente, deroga el artículo 195 del Código Penal.

Como uno de los antecedentes, es interesante tener presente que el proyecto de ley Cámara 42 de 2007, Senado proyecto 281 de 2008, inicialmente tuvo una redacción inspirada en parte en el Convenio de Budapest (ver Gaceta donde se pulica la primera ponencia).

Al hacer un examen sobre normas penales relacionadas con telecomunicaciones, se tiene provisionalmente lo siguiente:

En el Código Penal, L. 599/00 (sin considerar posibles aumentos de la pena por la L. 890 de 2004, respecto de cuyo art. 14 existe discusión en cuanto a cómo debe aplicarse):

«CAPITULO SEPTIMO

De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones

Artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

Artículo 193. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 194. Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 195. Acceso abusivo a un sistema informático. El que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa.

Artículo 196. Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado.

Artículo 197. Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas.»

«Artículo 12, ley 1236 de 2008. El artículo 218 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:

«Artículo 218. Pornografía con menores. El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de ciento treinta y tres (133) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. Para efectos de determinar los miembros o integrantes de la familia habrá de aplicarse lo dispuesto por el artículo 35 y siguientes del Código Civil relacionados con el parentesco y los diferentes grados de consanguinidad, afinidad y civil».»

«»Artículo 219-A, incluido por la ley 1236 de 2008. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios sexuales con estos, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años».»

«TITULO V
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

CAPITULO UNICO
De la injuria y la calumnia

(…)

Artículo 223. Circunstancias especiales de graduación de la pena. Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de una sexta parte a la mitad.

Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la mitad.»

«Artículo 256. Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 257. Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o reproducción no autorizada por la autoridad competente de señales de identificación de equipos terminales de éstos servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de telecomunicaciones no autorizados.

Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que trata este artículo.»

«Artículo 271. Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción.

Parágrafo. Si como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1, 3 y 4 de este artículo resulta un número no mayor de cien (100) unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad.

Artículo 272. Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa quien:

1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.

2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.

3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos.

4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos efectos.»

«Artículo 302. Pánico económico. El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios.

La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.»

«Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta.

Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 344. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el inciso primero del artículo anterior, serán de doce (12) a veinte (20) años de prisión y multa de cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando:

1. Se hiciere copartícipe en la comisión del delito a menor de dieciocho (18) años;

2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pública, de los cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomáticas o consulares;

3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo de certámenes democráticos;

4. El autor o partícipe sea miembro de la Fuerza Pública o de organismo de seguridad del Estado;

5. Cuando la conducta recaiga sobre persona internacionalmente protegida diferente de las señaladas en el título II de este Libro, o agentes diplomáticos de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.»

«Artículo 357. Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas.»

Sobre pornografía infantil específicamente:

A lo señalado anteriormente hay que agregar el siguiente tipo penal:

«Artículo 24, L. 1336/2009. El artículo 218 de la ley 599 quedará así:

Artículo 218. Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.»

Dada la importancia de esta materia paso a reseñar algunas fuentes importantes en materia de prevención y castigo de la pornografía infantil:

Ley 679 de 2001

ley 1336 de 2009 «por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes»

Sentencia C-318 de 2003, Corte Constitucional (Revisión constitucional de la Ley 765 de 2002)

Sentencia C-172/04 (Revisión de Constitucionalidad de la Ley 833 del 10 de julio de 2003, «por medio de la cual se aprueba el «˜PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIí“N SOBRE LOS DERECHOS DEL NIí‘O RELATIVO A LA PARTICIPACIí“N DE NIí‘OS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS»™, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)»)

Sobre libertad de expresión y pornografía en el caso de menores: Sentencia T-391/07

El 10 de junio de 2008 debió darse el primer debate al «Proyecto de Ley  N° 40 de 2007 Senado «Por medio del cual se adoptan medidas en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminación «. acumulado Proyecto de Ley  N° 68 de 2007 Senado «Por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación». Es un proyecto de ley estatutaria, lo que significa que es una norma que prevalece sobre las leyes ordinarias. Con anterioridad a la fecha del primer debate se publicó el informe respectivo con pliego de modificaciones, en la Gaceta del Congreso 547 de 2007, página 10.  El propósito de esta ley es amplísimo:

«Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por motivo de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, nacionalidad, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.»

Véase también el amplísimo campo de «discrimación»:

«Artículo 7°. Definición de discriminación. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por conducta discriminatoria toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se realice por motivos de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

La discriminación puede ser de derecho o de hecho.

La discriminación de derecho es aquella que resulta de la introducción de tratos diferenciados en la elaboración, aplicación e interpretación de las normas jurídicas fundados en cualquiera de los criterios prohibidos establecidos en el artículo 1° de la presente ley.

Por discriminación de hecho se entiende todo estado de cosas o resultado de la actuación de autoridades públicas o de particulares cuyo efecto consista en impedir, dificultar o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos de las personas y grupos sociales protegidos por la presente ley. Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular.

La discriminación en todas sus modalidades está absolutamente prohibida. Esta prohibición no podrá ser limitada ni suspendida en los estados de excepción.»

Nótese bien la expresión «Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular». Eso significa que basta que alguien considere que hay discriminación para que esta sea predicable.

Esta ley aplica a todo el mundo. En el caso de las comunicaciones, se lee:

«Artículo 5°. Obligaciones del Estado. Son obligaciones del Estado colombiano en relación con el derecho a la igualdad:

1. Garantizar el ejercicio pleno del derecho de igualdad.

2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación.

3. Remover las condiciones de discriminación política, económica y social.

4. Proteger especialmente a las personas y grupos sociales a los que alude la presente ley.

5. Diseñar y adoptar medidas afirmativas que promuevan la igualdad entre las personas.

6. Promover la generación de una cultura de la igualdad y remover los obstáculos que impidan el cumplimiento de esta obligación.

7. Adelantar una pedagogía de la igualdad.

8. Desarrollar esta ley con la participación de las personas y grupos sociales amparados en ella.

(…)

11. Promover condiciones especiales para que las personas y grupos sociales amparados en esta ley puedan ejercer sus derechos a la libre expresión, información, seguridad social, educación, trabajo, recreación y deporte en reales condiciones de igualdad.

(…)

13. Garantizar a los grupos sociales amparados en la presente ley su derecho a participar en el diseño, formulación y ejecución de las políticas públicas que les conciernan.

(…)

17. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Así mismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.»

Esta ley contiene muchos elementos que favorecen justamente lo contrario de lo que busca, es decir, la discriminación, puesto que con leyes como estas en todo el mundo el Estado ha adoptado posiciones que automáticamente convierten en legalmente perseguibles todas las opiniones contrarias (al respecto, mi nota anterior sobre el mismo proyecto «Proyecto de ley para intervenir activamente en contenidos en internet y en otros medios de comunicación» en este blog).

Varias modificaciones se han introducido en este nuevo texto. Por ejemplo, se radicaliza la inversión de la carga de la prueba contra quien es acusado de discriminación. El texto anterior decía

«Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.»

En el nuevo texto propuesto dice:

«Artículo 20. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial o administrativo en el que se discuta una presunta conducta discriminatoria, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que la medida discriminatoria es la única medida a su disposición para alcanzar objetivos constitucionales imperativos.» (he resaltado)

Eso significa que, de entrada, toda acusación de discriminación tiene como consecuencia que la conducta acusada es automáticamente una «medida discriminatoria», término que -como ocurre con tantas cosas en este proyecto de ley- no tiene definición en ninguna parte, quedando a criterio del juez decidir entre las diversas sanciones aplicables, que son de todo tipo (penales, administrativas o incluso de reeducación ideológica). El proyecto de ley sí define «conducta discriminatoria»:

«Artículo 9°. Conducta discriminatoria. Es el trato desigual e injustificado, por acción o por omisión, consciente o inconsciente, que se encuentra en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y que tiene como resultado la violación de los derechos fundamentales de las personas.»

Como se ve, incluso se persigue la omisión inconsciente, al mejor estilo de los regímenes totalitarios. En el secto de las comunicaciones se encuentran las siguientes estipulaciones:

«Artículo 10. Conductas discriminatorias expresamente prohibidas. Sin perjuicio de la definición contenida en el artículo 7°, serán considerados actos discriminatorios expresamente prohibidos los siguientes:

(…)

5. Otras formas de discriminación en ámbitos y servicios públicos y en establecimientos de comercio:

(…)

b) Omitir o dificultar el cumplimiento o la adopción de las medidas establecidas en la ley o por disposición de la autoridad competente para eliminar los obstáculos que mantienen o propician las discriminaciones;

(…)

f) No realizar los ajustes razonables a la prestación de los servicios públicos, necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad al disfrute de dichos servicios.

Parágrafo. La enumeración de conductas discriminatorias señaladas en el presente artículo es meramente enunciativa. En caso de que la conducta discriminatoria no sea de las que están expresamente previstas en este artículo, se aplicará la definición del artículo 7°.»

En esta ley se entrega a la Procuraduría General de la Nación la función de proponer políticas «de acciones afirmativas en Colombia». Una acción afirmativa significa que lo que en circunstancias normales sería discriminación, aquí es algo bienvenido. Dice en el artículo pertinente:

«Artículo 15. Definición de acción afirmativa. Es la política o medida orientada a reducir y eliminar las desigualdades de tipo social, cultural o económico de las personas o grupos tradicionalmente discriminados, que se concreta en mecanismos y medidas que favorezcan la igualdad de oportunidades destinados a compensar las desventajas y rezagos históricos de dichas personas y grupos sociales. Las acciones afirmativas se rigen por los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad.

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación será la institución rectora en materia de acciones afirmativas en Colombia. En cumplimiento de esta función, tendrá competencia para proponer políticas de acción afirmativa y las modalidades en que estas habrán de implementarse, así como para prestar asistencia técnica a las entidades públicas y privadas que decidan implementar políticas de acción afirmativa.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará las funciones de la Procuraduría General de la Nación de que trata este parágrafo.»

Como de costumbre, tampoco se definen por parte alguna «los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad».

Como se ve, la ley es suficientemente gaseosa para que ocurra cualquier cosa con ella. Su aplicación al sector de las comunicaciones también se observa en este artículo:

«Artículo 14. Ambito de aplicación. De conformidad con el principio de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, el deber de efectuar ajustes razonables y de garantizar mecanismos de acceso a la información se aplicará a los siguientes ámbitos:

Salud y seguridad social.

Educación.

Vivienda.

Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificaciones.

Bienes y servicios a disposición del público.

Transportes.

Medios de comunicación masiva.»

El término ajuste razonable está definido en el art. 13. A los medios de comunicación se les imponen deberes genéricos:

«Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.»

Esto es lo más cercano a un estatuto de un tribunal anterior a la Revolución Francesa, uno de cuyos motivos fue la existencia de jueces que fallaban literalmente conforme su parecer. En este caso, es evidente que todos quedaremos sujetos al parecer de quienes finalmente quieran aplicar esa ley, caso que sea aprobada. Ahora bien, quizás el lector desprevenido se preguntará porqué tantas reservas frente a una ley que parece tener las mejores intenciones. No es por la protección a madres o padres cabeza de familia o discapacitados, sino por la inspiración de la ley, que en realidad esconde una ideología específica de la cual participa el actual Defensor del Pueblo, promotor directo de este proyecto: la ideología de género, lo que supone un prejuicio específico en todo lo relacionado con la sexualidad (ver también mi artículo «La Defensoría del Pueblo de Colombia está alineada ideológicamente» en otro blog).

En esta legislatura se debe comenzar el trámite del PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 68 DE 2007 SENADO «por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación».   Es una norma muy similar a otras existentes en otras partes del mundo, que pretenden, con «las mejores intenciones»,  uniformizar coercitivamente el pensamiento de la sociedad, enfrentando como problema principal el extremadamente delicado límite entre lo que es discriminatorio y lo que no lo es, sin un balance claro frente a libertades constitucional como la de expresión. El punto de partida es el siguiente.

«Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por razones de raza, color, origen familiar, sexo, religión, edad, nacionalidad, opiniones políticas o de otra índole, identidad de género, idioma, orientación sexual, discapacidad, condición económica, social y, en general, por otras causas o condiciones.»

Así, se señalan reglas generales indeterminadas como la siguiente:

«Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.»

Como consecuencia, por ejemplo se pretende crear obligaciones del Estado de vigilar la corrección del lenguaje informativo : 

«Artículo 53. Medios de comunicación. Los medios de comunicación del Estado deberán abrir espacios periódicos en los canales institucionales para la presentación de programas sobre el derecho de igualdad y sobre poblaciones discriminadas o en situación de vulnerabilidad, tanto en castellano como en los idiomas, lenguajes o códigos propios de cada comunidad. La Comisión Nacional de Televisión será responsable de hacer efectiva esta disposición.

El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.

De igual forma, El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión tendrán a su cargo, de acuerdo con sus respectivas competencias, la capacitación a los medios de comunicación, a los y las periodistas, locutores y presentadores para evitar el uso del lenguaje en forma discriminatoria o peyorativa, para lo cual podrán promover la adopción de un manual de ética y estilo.» (he resaltado)

También se introduce la vigilancia de contenidos en general en internet, tal como se observa en el inc. 2º, art. 2º:

«El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.». 

En este difuso marco, aparecen varias normas relacionadas con las comunicaciones. Un ejemplo:

«Artículo 12. Sexo, identidad de género y orientación sexual. Son conductas discriminatorias por razón del sexo, la identidad de género y la orientación sexual, entre otras:

(«¦)

36. Autorizar la publicación de piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos o estigmaticen a la mujer, a las personas transgeneristas o a las personas con orientaciones sexuales diferentes.»

Hay varias normas similares:

» Artículo 20. Condición social. Son conductas discriminatorias en razón de la condición social, entre otras:

(…)

13. Publicar piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos basados en la condición social o económica o estigmaticen a una persona o grupo de personas por esta condición.»

Suena correcta la intención de esas normas, dado que definitivamente es preciso buscar el respeto para esas personas. El problema es que el término «estereotipo» no está definido en absolutamente ninguna parte del proyecto de ley, y es un concepto central dentro de la misma, además, todos los artículos que hacen extensa relación de «conductas discriminatorias» son listados no taxativos, por lo cual pueden extenderse a voluntad a todo tipo de conductas la calificación de discriminatorias. ¿Qué será entonces un «estereotipo», vista la cantidad y variedad de sanciones previstas en ese proyecto de ley estatutario? Se consideran discriminatorios además los «estereotipos» en educación (Art. 12, numeral 19), los de tipo étnico (art. 13, numeral 16), las motivadas en discapacidad (art. 19, num. 16), etc.. Hay sanciones de todo tipo (responsabilidad patrimonial, responsabilidad disciplinaria, sanciones penales, sanciones de policía, arts. 33 a 38), e incluso existe la posibilidad de reeducación, bajo el ropaje de «sanciones pedagógicas» (art. 34), de los que se aparten de los fines últimos perseguidos por la ley , además de un patrocinio directo de las «acciones afirmativas», figura definida así en la jurisprudencia constitucional:

«»Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan , bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación» (Sentencia C-371 de 2001 , citada en la Sentencia SU-388/05 de la Corte Constitucional)

Eso significa en concreto que lo que se llamaría discriminación o trato desigual normalmente, no lo sería para el caso de ciertos grupos sociales, algunos de los cuales, como el grupo de madres cabeza de familia de que trata esa sentencia, ciertamente merecen una protección especial. Sin embargo, el contexto general suena muy peligroso, dado que se crea el principio de inversión de carga de la prueba:

«Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.»

No hay que negar, para cerrar este rápido vistazo, que existen normas con las cuales, al menos en principio, todos deberíamos estar de acuerdo, como las relacionadas con discapacidad y medios de comunicación. Este es un caso:

«Artículo 23. Accesibilidad en la Información. Se entiende por accesibilidad a la información, el acceso a los sistemas, servicios, tecnologías de información y comunicaciones el conjunto de medidas que se adopten para que las personas en situación de discapacidad tengan acceso a la información masiva, así como las medidas que brinden a las personas en situación de discapacidad en las comunicaciones la oportunidad de adquirir las ayudas personales que les permitan satisfacer la interacción comunicativa en su núcleo familiar y en su entorno social.»

Y se agrega más adelante:

«Artículo 25. Plazos. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Asimismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.» 

Pero como todo el contexto es el que importa, invito a todos los lectores de este blog a que se formen su propia opinión leyendo el proyecto de ley y su exposición de motivos.

No es nuevo el intento de expedir en Colombia una ley estatutaria de habeas data. En el año 2000, el Defensor del Pueblo propuso el proyecto de ley senado No. 52 «Por la cual se regula el ejercicio de los derechos al Habeas Data, a la información y el tratamiento de información financiera y comercial contenida en las bases de datos», finalmente archivado.
(más…)

Se ha publicado en el Diario Oficial 46.673 del jueves 28 de junio de 2007 la ley 1142 de 2007 «por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana».

En el cuerpo de la ley, se encuentran las siguientes normas, la mayoría de tipo procesal (se cita solamente el aparte del artículo relacionado con comunicaciones, lo demás se omite; ello se indica mediante puntos suspensivos):

«Artículo 12. El artículo 154 de la ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal quedará así:

Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

(…)»

«Artículo 13. El artículo 177 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal quedará así:

Artículo 177. Efectos. La apelación se concederá:

(…)

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación:

(…)

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares,

(…)»

Respecto de facultades para interceptar comunicaciones, se encuentra lo siguiente:

«Artículo 15. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal quedará así:

Artículo 235. Interceptación de comunicaciones telefónicas y similares. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados o indiciados que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.»

Esta actuación es examinada por el juez:

«Artículo 16. El artículo 237 de la Ley 906 de 2004, quedará así:

Artículo 237. Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.

Durante el trámite de la audiencia sólo podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

Parágrafo. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.»

En materia de delitos contra el patrimonio económico, se agregó lo siguiente:

«Artículo 37. El artículo 240 de la Ley 599 de 2000, Código Penal; Titulo VII: Delitos contra el patrimonio económico; Capitulo 1: Del Hurto, quedará así:

Artículo 240. Hurto Calificado. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere:

(…)

La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.»

También se agregaron especificaciones en el caso del delito de receptación:

«Artículo 45. El artículo 447 de la ley 599 de 2000, Código Penal quedará así:

Artículo 447. Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.»

Recomiendo la lectura en extenso de la norma.