El Decreto 1467 de 2012 (ver nota) es el reglamento de la Ley 1508 del mismo año (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas). Ha sido modificado mediante el Decreto 100 de 2013, mediante el cual se modifican los artículos 18 (lista de precalificados) y 19 (condiciones de presentación de iniciativas privadas) de aquel decreto.
Se ha expedido el Decreto 1467 de 2012 “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012” (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas).
Mediante la Ley 963 de 2005 «Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia» (DIARIO OFICIAL AÑO CXLI. N. 45963. 8, JULIO, 2005. PAG. 34) se crean los contratos de estabilidad jurídica para inversionistas extranjeros y nacionales, con el fin de mantener las reglas de juego ante la autoridad competente del inversionista frente a normas concretas. Esa ley fue reglamentada por el D. 2950 de 2005, modificado por el D. 133 de 2006 y el D. 1474 de 2008, y ha sido objeto de estudio en la Sentencia C-320/06, la C-242/06, la C-961/06 y la C-155/07.
Por estos días los medios de comunicación han producido muchas notas relacionadas con el caso de expropiación de almacenes Exito en Venezuela, propiedad de CATIVEN (El grupo Casino es accionista mayoritario en el Grupo Exito), con base en investigación de INDEPABIS. Sin embargo, los elementos para estudio han sido pocos. Como enlaces de estudio (entre otros), para formación de la opinión propia del lector, sugiero:
En materia de arbitraje internacional, en el área de inversión extranjera, la institución de mayor importancia es el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) del Banco Mundial. La sigla en inglés es ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). Su site lamentablemente está solamente en inglés.
El CIADI es una de las cinco instituciones que forman el Banco Mundial. Se lee en la página "Diccionario sobre términos de comercio" del Sistema de Información sobre Comercio Exterior (SICE) de la OEA:
"El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones se estableció en 1966, bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias entre países miembros e inversionistas nacionales de otros países miembros. Todos los Estados Contratantes del CIADI deben reconocer y ejecutar las sentencias arbitrales del CIADI." ("Diccionario sobre términos de comercio" del SICE)
El "Convenio sobre arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", hecho en Washington el 18 de marzo de 1965, ha sido suscrito por más de ciento treinta estados (y suele ser mencionado en los tratados sobre inversión tanto bilaterales como multalaterales, tal como puede verse por ejemplo en el "Convenio entre la República de Perú y la República del Paraguay sobre promoción y protección recíproca de inversiones". El Convenio es un instrumento trata las inversiones desde el punto de vista privado.
Colombia aprobó el tratado mediante la ley 267 de 1995, declarada exequible mediante sentencia C-442 de 1996 de la Corte Constitucional. Uno de los aspectos del tratado que resaltó la Corte Constitucional fue el de la renuncia a reclamación diplomática:
"RENUNCIA AL EJERCICIO DE RECLAMACION DIPLOMATICA-Inversionistas extranjeros
Este aspecto del Tratado efectúa, por primera vez, una conveniente disociación entre las relaciones meramente jurídicas que el Estado sostiene con los extranjeros de las relaciones diplomáticas, militares e ideológicas de los Estados entre sí. Con la separación del derecho de protección del Estado del derecho de su nacional inversionista en otro país, el Convenio tiende hacia la eliminación de la protección diplomática clásica, para reemplazarla por un sistema jurídico más elaborado, al margen de las contingencias políticas que implica la primera. De esta forma, se logra que las relaciones interestatales no sean tratadas de la misma forma que los conflictos de interés puramente privados. La renuncia al ejercicio de la protección diplomática, consagrada en el Tratado, es constitucional. Esta renuncia funda su razón de ser en la naturaleza misma de los conflictos cuya resolución se confía al CIADI, los cuales son de índole estrictamente jurídica y privada y surgen directamente de una inversión realizada por un nacional de un Estado parte en el territorio de otro Estado contratante. Debe entenderse que cualquier Estado parte en la Convención podrá ejercer la protección diplomática en todos aquellos eventos que trasciendan la competencia del Centro." (citado de la sentencia)
El CIADI es utilizado con más frecuencia de lo que se cree, y con enorme incidencia en los países involucrados dados los grandes montos en juego (véase el caso de Argentina como ilustración).
Las sociedades extranjeras son definidas así en la legislación colombiana:
"ARTíCULO 469, C. de Co. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. "
Este artículo hace parte del "TíTULO VIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS" del "LIBRO SEGUNDO. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES" del Código de Comercio, aunque existen normas sobre ese tipo de empresas en otros lugares (como arts. 203 y 204, etc.).. Llama la atención que aunque el título se refiere a sociedades, incluye una norma sobre personas naturales (art. 477, C. de Co.). En materia de representación judicial, se encuentra lo siguiente:
"ARTíCULO 472. C. de Co.. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:
(…)
5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y
(…)" (he resaltado)
El Código de Procedimiento Civil, en materia de representación judicial de personas jurídicas extranjeras, señala lo siguiente:
"ARTíCULO 48, C. de P.C.. REPRESENTACION DE PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.
Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código.
ARTíCULO 49, C. de P.C.. SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES DOMICILIADAS EN COLOMBIA. Las sociedades domiciliadas en Colombia, deberán constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con ellas o sus dependientes, en los lugares donde establezcan sucursales o agencias, en la forma indicada en el artículo precedente; si no los constituyen, llevará su representación quien tenga la dirección de la respectiva sucursal o agencia. "
En materia de representación de sociedad extranjera, debe recordarse la siguiente restricción:
"ARTíCULO 473, C. de Co..Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos."
Esto es distinto a sociedades colombianas con inversión extranjera (ver "Inversión extranjera en Colombia" en este blog). Ese artículo 473 del Código de Comercio fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible en Sentencia C-1058/03. La acusación se formuló concretamente sobre los apartes "servicio público o", "el representante y los suplentes" y "serán ciudadanos colombianos", por presunta irrazonabilidad de la limitación. La Corte Constitucional señaló, como requisitos del examen de constitucionalidad, los siguientes:
"Son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitación impuesta en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. Si la disposición acusada no se encuentra bajo una de las hipótesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)
Y agrega más adelante en materia de igualdad:
"Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues éstos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden público. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)
Definidiendo el fondo del debate así:
"Si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garantías de los extranjeros, la decisión política de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la función de representación y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposición materializa una de las limitaciones a que alude el artículo 100 de la Constitución Política." (citado de la sentencia)
Ese artículo de la Constitución es el siguiente:
"Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital."
¿Cómo se relaciona el orden público con el art. 473 C. de Co.? Para empezar, advierte la Corte Constitucional:
"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)
Agrega:
"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)
Concluyendo:
"La medida tiene entonces un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo con el Estado «“ nacionalidad -, preferencia ésta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución. Desde esta perspectiva, el criterio "servicio público" compromete los altos intereses de la Nación y su salvaguarda como presupuesto básico del Estado social de derecho para la realización de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el ámbito constitucional, justifica la restricción impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explicó, es legítima a la luz del ordenamiento superior." (citado de la sentencia)
Un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre el art. 473 C. de Co. es el concepto 220-17951 del 3 de Abril de 2007.
Se ha publicado el DECRETO NUMERO 2300 DE 2008 "por el cual se reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, sobre la vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras y la aprobación del inventario del patrimonio social, y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.031, miércoles 25 de junio de 2008). El artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 "por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones" es del siguiente tenor:
"Artículo 124. Adiciones, derogatorias y remisiones. Adiciónese el siguiente numeral al artículo 2502 del Código Civil Colombiano:
«7. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios».
A partir de la entrada en vigencia de esta ley, se deroga el artículo 470 del Código de Comercio, en cuanto a la competencia que ejerce la Superintendencia de Sociedades frente a las Sucursales de las Sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, la cual se regirá por lo establecido en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.
Salvo aquellos casos que expresamente determine el Gobierno Nacional, en razón a la conservación del orden público económico, no habrá lugar a la intervención de la Superintendencia de Sociedades respecto de lo establecido en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio.
En los casos no regulados expresamente en esta ley, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil."
El artículo 1 del Decreto 2300 de 2008 señala:
"Artículo 1°. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sucursales de sociedades extranjeras cuando:
a) Incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas para las sociedades comerciales en los artículos 1°, 2° y 4° del Decreto 4350 de 2006;
b) Tramiten actualmente ante la Superintendencia de Sociedades un proceso concursal, o adelanten un acuerdo de reestructuración, o sean admitidas a un proceso de reorganización o de liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006.
La vigilancia iniciará en la fecha de promulgación del presente decreto para las que se encuentren adelantando el respectivo trámite. En los casos de admisión a un proceso de reorganización o de liquidación judicial, la vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del proceso.
La vigilancia se extenderá hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al año siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra de las causales de vigilancia previstas en el presente decreto, en cuyo caso continuará. Tratándose de la liquidación obligatoria o judicial, la vigilancia permanecerá hasta cuando culmine el respectivo proceso;
c) La sociedad extranjera que estableció la sucursal se encuentre en situación de control o forme parte de un grupo empresarial inscrito en el país, siempre que se presente alguno de los siguientes casos:
1. Uno o algunos de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado.
2. Hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
3. Hagan parte sociedades comerciales o empresas unipersonales cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.
4. Hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración o en procesos concursales.
5. Sea comprobada por parte de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, la irrealidad de las operaciones entre las sociedades vinculadas, o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.
Parágrafo 1°. Para el evento del numeral 1, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada.
Parágrafo 2°. En las situaciones establecidas en el numeral 5, la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando esta lo determine por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia.
Parágrafo 3°. En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presente la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia.
Parágrafo 4°. En las situaciones descritas en el literal c), del presente artículo, la vigilancia será ejercida sobre todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren en situación de control o que hagan parte del Grupo Empresarial, salvo aquellas vigiladas por otra Superintendencia."
El decreto está compuesto de cinco artículos. En los otros reglamenta deberes de los mandatarios generales de todas las sucursales de sociedades extranjeras (art. 2), equiparación para efectos de inspección a sociedades colombianas (art. 3), aplicación del Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio (art. 4) y modificación del artículo 3°, literal b), numeral 1, del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006 "por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones" (art. 5).
El estado general de las normas al respecto puede leerse en «Normatividad sobre inversión extranjera» en el website del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia. Sin embargo, como uno de los temas de interés más comunes es en qué sectores económicos habrían restricciones, podemos resumir el estado de cosas al respecto.
La norma más reciente sobre el tema en general es el Decreto 1888 de 2008 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47005. 30, MAYO, 2008. PAG. 4.), pero no modifica las reglas generales sobre sectores para inversión extranjera, las cuales se encuentran básicamente en el Decreto 2080 de 2000 «por el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47005. 30, MAYO, 2008. PAG. 4.). Este decreto fue expedido en desarrollo del artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y del artículo 59 de la Ley 31 de 1992 (Ley del Banco de la República).
El inc. 1 del art. 15 de la ley 9 de 1991 señala:
«Artículo 15. Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones.»
Entonces, mediante el decreto 2080 de 2000 el Gobierno Nacional procedió a fijar el régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. Ese inciso fue demandado ante la Corte Constitucional precisamente por la facultad otorgada allí al Gobierno, resultando declarado exequible en la sentencia C-781 de 2001. La acusación, en palabras de la Corte Constitucional, era el siguiente:
«18. El actor demanda el inciso primero del artículo 15 de la ley 9ª de 1991 por considerar que vulnera los preceptos sobre las leyes de facultades extraordinarias establecidos en su momento en el artículo 76 numeral 12 de la Constitución de 1886 y ahora en el artículo 150 numeral 10 de la Carta Política de 1991, en especial en lo referente a la precisión y a la temporalidad de las facultades delegadas en el Gobierno.» (citado de la sentencia)
Dijo la Corte Constitucional, entre otras muchas cosas, y en la parte en que se refiere a la expedición de dicho decreto:
«7. La Ley 9ª de 1991 fue la primera ley marco en materia de cambios internacionales, aprobada en desarrollo del artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior. A pesar de la existencia desde 1968 de los preceptos constitucionales, la regulación cambiaria la ejerció la Junta Monetaria hasta 1991, en aplicación del decreto 444 de 1967 y por ausencia de la ley marco que desarrollara esta materia.
8. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P. arts. 150, numeral 19, literal b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372). Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta.
9. De otra parte, el régimen de inversión de capitales hace parte de la regulación cambiaria. El artículo 1º del decreto 444 de 1967, por ejemplo, señalaba que el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario a través de los siguientes medios: «e) Repatriación de capitales y reglamentación de las inversiones colombianas en el Exterior».
El título de la ley 9ª de 1991 se refiere a asuntos cambiarios y en ella incluye el capítulo III, sobre el régimen de inversión de capitales (arts. 15 a 17). El Congreso de la República titula de la siguiente manera la ley 9ª de 1991: «Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias». (resaltado fuera de texto)
Posteriormente, en desarrollo de los principios consagrados en la ley 9ª de 1991 el Gobierno Nacional expidió el decreto 1735 de 1993, «por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales». El artículo 1º de este decreto define y señala las operaciones de cambio: «Artículo 1º. Operaciones de cambio. Defínense como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, y específicamente las siguientes: (…) 2. Inversiones de capital del exterior en el país; 3. Inversiones colombianas en el exterior (…)».
En el mismo sentido, con base, entre otras, en las facultades consagradas en el artículo 15 de la ley 9ª de 1991 y oído previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Económica, Conpes, se expidió el decreto No. 2080 del 18 de abril de 2000, «por el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior».» (citado de la sentencia)
Para la Corte Constitucional, ese inc. 1 del art. 15 de la ley 9 de 1991 no tiene que ver con facultades extraordinarias, sino con facultades propias del Gobierno, eso sí, con base en la ley 9 de 1991, la cual es una ley marco:
«21. De acuerdo con lo expuesto, los asuntos tratados en el artículo 15 de la ley 9ª de 1991 son propios del régimen de inversión de capitales, materia a su vez perteneciente al régimen de cambios internacionales. Además, en relación con la norma demandada existen varios aspectos, como los siguientes, que permiten resaltar que se está frente a una ley general o ley marco y no frente al otorgamiento de facultades extraordinarias en el Gobierno Nacional:
a. En el trámite del respectivo proyecto de ley que culminó con la aprobación de la ley 9ª de 1991, siempre estuvo presente la voluntad del legislador de aprobar una ley marco. (…)» (citado de la sentencia)
Un poco más adelante, precisa los alcances de la habilitación del art. 15 L. 9/91:
«b. El artículo 15 de la ley 9ª de 1991 consagra las pautas, los principios o las reglas generales para que el Gobierno complemente el régimen de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. El inciso primero, objeto de la demanda, expresamente diseña el marco de actuación al Gobierno. Allí se lee: «En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones». Más adelante el mismo artículo 15 señala que «Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales …». » (citado de la sentencia)
Luego de diversas reflexiones íntimamente relacionadas con el tema, llega la Corte Constitucional a la siguiente conclusión en lo que nos interesa en esta breve reseña:
«g. El régimen de inversión de capitales a que se refiere el artículo 15 demandado pertenece al régimen de cambio internacional, materia que estaba expresamente señalada en la reserva de ley marco en el artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior, y que corresponde ahora a la reserva de ley general consagrada en el artículo 150 numeral 19, literal b), de la Constitución de 1991. Como ya se señaló, esta materia no podía ser objeto de delegación legislativa por pertenecer, desde 1968, a la reserva constitucional de ley marco.
h. Se encuentra también la expresa mención que hace el artículo 150 numeral 19 de la actual Constitución Política al régimen de cambios internacionales, como una de las materias que integran la cláusula de reserva de ley general. Además, en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución vigente hay una expresa disposición que prohíbe otorgar facultades extraordinarias para regular las materias señaladas en el numeral 19, entre las cuales se encuentra el régimen de cambios internacionales.
22. En síntesis, la norma demandada, inciso primero del artículo 15 de la ley 9ª de 1991, reguló una materia reservada a la ley marco por la Constitución vigente en el momento de su expedición, es decir la Constitución de 1886 (artículos 76 -numeral 22- y 120 -numeral 22-). Ella no contiene la decisión del Congreso de la República de otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional sino la determinación de las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el mencionado efecto (CP/86, art. 76, nl. 22). » (citado de la sentencia)
Los alcances del Decreto 2080 de 2000 están previstos en su art. 1:
«Artículo 1°, D. 2080/00. Régimen de Inversiones Internacionales. El presente decreto constituye el Régimen de Inversiones Internacionales del país y regula en su integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y el régimen de las inversiones colombianas en el exterior.
Todas las disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en este decreto, sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales vigentes.
En consecuencia, se consideran como inversiones internacionales sujetas al presente decreto:
a) Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, y
b) Las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.
Se entiende por residente lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993 y los demás que lo modifiquen o adicionen.» (he resaltado)
Inmediatamente, el decreto establece la regla general siguiente:
«Artículo 2°, D. 2080/00. Principio de igualdad en el trato. La inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.
En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales.»
Adicionalmente, se indica que la inversión extranjera no requiere autorización alguna excepto en el caso de regímenes especiales CONTEMPLADOS en ese decreto:
«Artículo 7°, D. 2080/00. Autorización. Salvo lo previsto en regímenes especiales contemplados en este decreto, la realización de una inversión extranjera no requiere autorización.»
La posibilidad de establecimiento de regímenes especiales tiene origen en los inc. 3 y 4 del art. 15 de la ley 9 de 1991:
«Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería.
Con excepción de aquéllos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos.» (he resaltado)
Cuáles son los regímenes especiales? Hay sectores de prohibida inversión conforme el artículo 6 del mismo decreto:
«Artículo 6°, D. 2080/00. Destinación. De conformidad con lo establecido en el presente decreto, podrán realizarse inversiones de capital del exterior en todos los sectores de la economía, con excepción de los siguientes ya sea directa o por interpuesta persona:
a) Actividades de defensa y seguridad nacional;
b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en el país.
Parágrafo. En todo caso el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, podrá identificar sectores de la actividad económica para que el Gobierno determine si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior.» (resaltado fuera de texto)
Los regímenes especiales aparece así inicialmente:
«Artículo 8°. Registro. Las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos:
(…)
b) El registro de las inversiones de portafolio se efectuará de conformidad con el régimen especial consagrado en este Estatuto.
(…)»
Los regímenes especiales están a partir del «TITULO III REGIMENES ESPECIALES DE LAS INVERSIONES DE CAPITAL DEL EXTERIOR», lo sectores son:
– financiero (art. 18ss)
– hidrocarburos y minería (art. 20ss)
– Capital del Exterior de Portafolio (art. 26ss)
Como se ve, todos los sectores económicos deben seguir la regla general, salvo algunas reglas concretas como en el caso de televisión, previstas en norma especial (Ley 680 de 2001). Esto es consistente con lo previsto en la Decisión 291 de la CAN («Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y so-bre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías»), cuyo artículo 2 señala:
«Artículo 2, Dec. 291.- Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro.»
En el caso del sector de telecomunicaciones y la Comunidad Andina, y sin entrar en un análisis específico de ese sector puesto que este es un comentario general, debe recordarse la Decisión 462 «Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina», no aplicable a los servicios de radiodifusión sonora y televisión (ver art. 3 Dec. 462).
La última norma del decreto 2080 de 2000 es la clásica derogatoria tácita que, aunque sobra conforme la teoría general de sustitución normativa existente en todo el mundo, igual siempre se incluye:
«Artículo 55, D. 2080/00. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias»
El decreto 2080 de 2000 ha sido modificado, además de por el decreto mencionado al principio del post, por los decretos 1844 de 2003, 4210 de 2004 y 1866 de 2005.
Otro tema propio de inversión extranjera, es la ey 963 de 2005 o ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. Sobre ella puede consultarse la página de la Secretaría Técnica Comité de Estabilidad Jurídica en Mincomercio.
El periódico El Tiempo informó en su edición del 11 de marzo de 2008, en una nota titulada «Respaldo con reparos formuló la Procuraduría al Tratado de Libre Comercio con E.U.» , que la Procuraduría General de la Nación había presentado concepto negativo respecto de los capítulos de telecomunicaciones (capítulo 14) y propiedad intelectual (capítulo 16) del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Examinado el website de la Procuraduría, en efecto se encuentra la nota de prensa «Capítulos sobre telecomunicaciones y propiedad intelectual en el TLC son inconstitucionales» de 11 de marzo, el cual se refiere al Concepto 4509 LAT 311 «Revisión constitucional de la Ley 1143 de 2007 «Por medio de la cual se aprueba el «Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América», sus «Cartas Adjuntas» y sus «Entendimientos», suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006», disponible en la página de conceptos de ese organismo (clic aquí para bajar concepto desde el site de la Procuraduría).
Debo advertir que en el texto en línea de la ley 1143 de 2007 no está disponible sino solamente la parte de las comunicaciones surtidas entre las partes, mas no el articulado, tal como se observa en el caso del Diario Oficial (DIARIO OFICIAL Aí‘O CXLIII. N. 46679. 4, JULIO, 2007. PAG. 41). Para consultar el texto del articulado del TLC con Estados Unidos, clic aquí.
El pasado sábado 30 de junio de 2007, en el Diario Oficial No. 46.675, se publicó el decreto 2466 de 2007, que ha modificado el Régimen General de Inversiones de Capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior. Como el decreto es muy breve, procedo a transcribirlo según texto oficial:
«DECRETO NUMERO 2466 DE 2007
(junio 29)
por el cual se modifica el Régimen General de Inversiones de Capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior.El Presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 15 de la Ley 9 de 1991 y el artículo 59 de la Ley 31 de 1992,
DECRETA:
Artículo 1°. Adiciónese un numeral vi) al literal a) del artículo 3° del Decreto 2080 de 2000, así:
«vi) La adquisición de participaciones en fondos de capital privado».
Artículo 2°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 29 del Decreto 2080 de 2000, modificado por el artículo 2° del Decreto 1801 de 2007:
«Parágrafo 2°. Se exceptúan del requisito establecido en el inciso 2° de este artículo, las inversiones realizadas en los fondos institucionales a que se refiere el artículo 41 del presente decreto».
Artículo 3°. El artículo 54 del Decreto 2080 de 2000 quedará así:
«El Banco de la República informará periódicamente los datos mensuales sobre las inversiones que registre al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, identificando el inversionista, la empresa receptora, el monto y modalidad de la inversión.
Las empresas receptoras de capitales del exterior deberán suministrar al Banco de la República, por solicitud de este, la información que requiera para el cumplimiento de sus funciones».
Artículo 4°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2080 de 2000 y modifica sus artículos 3°, 29 y 54.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 29 de junio de 2007.
íLVARO URIBE Ví‰LEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Oscar Iván Zuluaga Escobar.
El Viceministro de Desarrollo Empresarial encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
Sergio Diazgranados Guida.La Directora Departamento Nacional de Planeación,
Carolina Rentería Rodríguez.»