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No estamos en teletrabajo. Cuidado, jefes: esto del encierro por COVID 19 es otra cosa.

miércoles, abril 1st, 2020

Image by rawpixel.com

image-from-rawpixel-id-399866-jpegSeamos honestos: una cosa es estar en teletrabajo y otra estar en cuarentena, trabajando remotamente. No me refiero a las condiciones estrictas de ley sobre teletrabajo, en Colombia ley 1221 de 2008, sino a la situación fáctica en la que nos encontramos trabajando de manera remota, durante las cuarentenas por el COVID 19. Porque, a diferencia de las circunstancias usuales, estamos para empezar encerrados, con suerte sin alguien en la familia o el grupo que esté aislado por motivos médicos.

En rigor, nos encontramos en una situación estresante de manera especial. Por ejemplo, la situación de pareja puede deteriorarse (ver “Coronavirus: 6 consejos para pasar el aislamiento con tu pareja (sin terminar separados)” en BBCMundo). Y es algo que todos debemos tener en cuenta, no solo la familia sino también los patronos y jefes (no diré “líderes”, que es otra cosa).

Esta no es una apelación a la cortesía, lo es a la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Usted no puede tomar el estrés a la ligera, si quiere hágalo con el suyo, no con el de los demás. Mucho menos si es jefe, porque fácilmente puede incurrir en acoso, cuando menos, si actúa como si todo estuviera normal y cree que puede presionar como de costumbre a los subalternos. Mi punto es este: lo que no sería acoso laboral en circunstancias normales, sí podría serlo en las actuales de temores ante la pandemia y de encierro, cuando además no sabemos cuándo habrán vacunas o tratamiento efectivo para enfermos graves, ni qué decir si uno es persona mayor, dado que las estadísticas apuntan a mayor riesgo en personas de edad. Traduzco: la situación ya es estresante, no la empeore.

No sigamos adelante sin examinar qué es el acoso laboral. Lea por ejemplo “Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo” en el sitio de la BBC en español.

(más…)

Para Pensar: No. 49

miércoles, junio 20th, 2018

Hay un escándalo en Colombia por una persona que habría ingresado ilegalmente alcohol a un estadio durante el mundial de fútbol de Rusia (ver por ejemplo: “Avianca despide a hombre que ingresó licor ilegal a estadio en Rusia” en El Tiempo) y por conductas similares (como lo que se ve en “¡Indignante! Hincha colombiano se burla e insulta a dos mujeres japonesas en Rusia”). No voy a juzgar la conducta de esa persona o personas, sino a llamar la atención sobre el hecho de que debería indignarnos, además de esas conductas aludidas, todo comportamiento análogo. Por eso:

Que nos indigne lo mismo

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

martes, octubre 17th, 2017

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia

jueves, enero 26th, 2017

Todo trabajador tiene derecho a su propia posición frente a la empresa, no está obligado a respaldar las posiciones o actuaciones del jefe o la entidad solamente porque es empleado o subordinado. Ese es el derecho conocido como libertad de conciencia, que no es solamente para el ejercicio de la objeción de conciencia (ver mis notas “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)” y “Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela”).

La libertad de conciencia como derecho consta en el artículo 18 de la Constitución:

“ARTICULO  18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Sin embargo, no es inusual que en entidades públicas y privadas, las personas suelan a ser compelidas por sus superiores a seguir cierta línea de conducta o de acatamiento, como si no existiera el derecho a actuar conforme el dictado de la conciencia y en cambio cosas como “…es lo que ordena el jefe”, “…es lo que ordena el Ministro”, etc., bastara para anular legítimamente toda posibilidad de razonamiento en quien debe seguir esa orden, y todo por el elemento “subordinación” de las relaciones laborales, como si este fuera suficiente para el propósito perseguido.

“Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

Por lo mismo, los trabajadores deben ser involucrados en la toma de decisiones de la entidad.

“Ese amplio margen de acción de los particulares trasciende hasta el ámbito laboral, de manera que los trabajadores tienen derecho a ser vinculados en la toma de decisiones que les conciernen o que de alguna manera los afecten, ya sea directa o indirectamente. La participación, entonces, surge no solo como derecho de aquellos sino como un deber de los patronos y de las autoridades que de una u otra manera tengan incidencia en el campo laboral. En esa medida, la participación conlleva a que se le otorgue a los trabajadores escenarios de discusión, de debate y se les dé la oportunidad de tomar parte en asuntos propios de la empresa y que vayan dirigidos a establecer las reglas de juego que ha de guiar la relación laboral.”  (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

La libertad de conciencia se traduce además en la práctica en la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, que contra lo que algunos consideran sí cabe en empleados públicos. Por ejemplo:

“La Sala considera que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y, en particular, de la Novena Brigada del Ejercito Nacional no desconocen la libertad de conciencia del señor Henry Armando Cuellar Valbuena al exigirle que haga parte de la formación semanal y mensual en las que se informa al personal civil y militar acerca de las decisiones y novedades inherentes al servicio público que atiende ese organismo. Estos deberes son inherentes a la disciplina y al orden de la organización y no se oponen en modo alguno a la libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de cultos por los miembros de esa institución. Ahora bien, si él no quiere entonar los himnos, no está obligado a hacerlo, pero lo que no puede es acudir a la acción de tutela para evadir la formación semanal o mensual, que son actos legítimos del servicio” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Como ningún derecho en Colombia es absoluto, el ejercicio de la liberta de conciencia debe ser serio, no el desarrollo de una caprichosa decisión. Veamos el caso de la objeción de conciencia en enfermería, por ejemplo:

“45. Cabe recordar aquí que la garantía del derecho fundamental a la objeción de conciencia exige que las convicciones que esgrime quien lo ejerce, no sean sometidas a verificación objetiva acerca de si son justas o injustas, acertadas o erróneas. Lo que sí exige es que los motivos en que se funda el ejercicio de este derecho, emerjan de  las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo, de modo que la simple opinión que se tenga sobre un asunto no constituye fundamento suficiente para rehusar el cumplimiento de un deber legal, al amparo de la objeción de conciencia.“ (Sentencia C-274/16, Corte Const.)

Un trabajador, además, puede plantear opiniones que puedan incluso ser desfavorables al empleador.  Sostuvo por ejemplo la Corte Suprema de Justicia cuando estudio un despido originado en unas críticas de una trabajadora sobre ciertas actuaciones de una empresa:

“Aún cuando es claro que las partes deben tratarse con respeto y consideración y que el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo le impone al trabajador un deber de obediencia, ello no impide que exprese sus opiniones con firmeza o, incluso, que formule críticas a las conductas o actuaciones del empleador o de su representantes, relacionadas con la prestación de sus servicios, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, no puede considerarse que el trabajador sea totalmente ajeno a la marcha de la actividad económica de la empresa y, en particular, de las labores relacionadas con las funciones que deba cumplir.

Por esa razón, tiene derecho a emitir sus apreciaciones sobre las instrucciones y órdenes que se le den y, en general, sobre la forma como se le esté exigiendo el trabajo que se comprometió a ejecutar, ya que “si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el  acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración  que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico”. Por esa razón, “…el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador,  la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar”, tal como lo explicó la Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 7 de julio de 1995, radicación 7420.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, Radicación No 30.911, Acta No. 4, Bogotá, D.C., 2 de marzo  de 2009).

Por tanto, ningún funcionario o trabajador se convierte automáticamente en mercenario por la existencia de una relación contractual o reglamentaria, pues ninguna relación laboral (estatal o privada) es una negociación del derecho a pensar y actuar en conciencia, lo cual por otra parte es obligatorio para la persona.

“Conviene memorar que en varios de sus pronunciamientos, la Sala ha considerado que la obediencia que el trabajador debe a sus superiores jerárquicos, así se trate de representantes del trabajador, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entenderse ilimitada, hasta el punto de tener que acatar una orden cuando involucra la posibilidad de un hecho punible o inmoral, o que atenta contra los intereses del empresario. “ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,  Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO, Radicación No. 37675, Acta No. 26, 27 de julio de 2010).

Finalmente, no sobra recordar que en casos de violación de la libertad de conciencia, ni siquiera es aceptable el despido con indemnización pues es evidente la inconstitucionalidad de la conducta del empleador.

“Cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa, pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. “ (Sentencia T-462/15, Corte Constitucional)

Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales

miércoles, septiembre 28th, 2016

Estamos en un mundo en el cual grandes corporaciones succionan, como vampiros hacen con la sangre, la información privada de las personas. ¿De veras cree que esos servicios que aprovecha son “gratuitos”? No siempre. Usualmente usted debe permitir que la compañía recolecte información personal para tratarla y venderla a terceros, los cuales la usan para mercadeo y otros fines, así que la próxima vez asegúrese de leer las condiciones del contrato, lo que también sucede a menor escala. Tómese el trabajo de leer las condiciones para rellenar un formulario o para acceder a un servicio, porque puede resultar que para poder diligenciarlo deba renunciar a soberanía sobre datos personales. Un caso de este tipo a gran escala se está presentando en Europa, con Whatsapp y Facebook, empresas que pretenden apropiarse a la fuerza de la información personal. El caso está relatado en la nota “WhatsApp consuma su advertencia: o se aceptan sus condiciones o no se podrá seguir usando” del periódico El Mundo; en resumen, la situación es esta: el usuario de whatsapp puede verse obligado a aceptar que su información sea compartida con Facebook, o no podrá seguir usando Whatsapp. Eso es anular el consentimiento. Alemania acaba de ordenar a Facebook no solamente que deje de recolectar información de Whatsapp sino que además borre la información que ya haya recolectado, orden que es apelada por Facebook (ver “Facebook to appeal German order on WhatsApp data” en Reuters).

Hay que advertir que en Europa se ha expedido un nuevo reglamento de protección de datos (ver resumen “Guía rápida sobre las principales novedades en el Reglamento UE de Protección de Datos” en Computer World de España), vigente en un futuro cercano, lo cual –junto con lo ocurrido con Facebook- demuestra la preocupación por hacer efectivos los derechos de las personas sobre sus datos personales. Se trata del “Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) «”. Consta en este reglamento, entre otras cosas:

“(32) El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.” (REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO)

Como se ve, y ya señalé, el consentimiento debe ser voluntario y no puede sujetarse la prestación del servicio a una renuncia sobre los datos personales. Así reposa en el art. 15 de la Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO   15, C.P.. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resalté)

Estos son derechos fundamentales. Todos tenemos derecho a controlar nuestros datos siempre, incluso si se autoriza su recolección.

Los datos personales deben ser procesados sólo en la forma en que la persona afectada puede razonablemente prever o que, como se deriva de lo expuesto, conduzca a evitar una afectación objetiva en sus derechos. Sí, con el paso del tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona no espera o permite un objeto distinto al inicialmente previsto, es necesario por parte de las autoridades competentes o del juez constitucional adoptar las medidas que correspondan para preservar la integridad del habeas data y de sus derechos relacionados.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

No es solo el derecho a controlar cómo se recolectan nuestros datos, sino cómo se distribuyen.

“En lo que respecta al acceso de datos personales por internet u otro medio de divulgación o comunicación masiva, salvo la información pública, no podrá estar disponible o de ser consulta generalizada, pues su conocimiento se limita a los titulares o terceros autorizados conforme a la ley. Como se observa la única excepción se encuentra en los datos públicos, entre otras razones, porque a través de ellos se garantiza el derecho de todas las personas a la información, conforme se establece en el artículo 20 del Texto Superior, así como la posibilidad de acceder a los documentos públicos, que contengan información distinta a aquella que sea reservada o semiprivada, en los términos del artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En Colombia, consta en el numeral 1º del art. 6º del D. 1377/13 que debe informarse (cito) “…al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento”, opción que debe otorgarse a todo aquel que se vincule a un servicio o diligencie un formulario. Ello porque el derecho a la información personal es un derecho fundamental (art. 15 Constitución Política). Si usted ha sido objeto de un coerción similar, puede presentar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Para complementar la información sobre protección de datos personales puede consultar la página “Protección de datos personales” en la SIC.

En resumen:

“El derecho al hábeas data ha sido comprendido por la jurisprudencia constitucional como un complejo de facultades que pueden agruparse en dos contenidos definidos. El primero, refiere a que el tratamiento de los datos personales es una expresión de la libertad del sujeto de autorizar que la información sobre sí mismo sea sometida a recopilación, circulación y uso por terceros.  Esto quiere decir, de acuerdo con ese precedente, que la autorización para el tratamiento de la información personal constituye una decisión propia del ejercicio de la cláusula general de libertad, por lo que está sometida a condiciones particulares. El segundo contenido surge luego que se expresa esa autorización.  Una vez incorporada la información personal en el registro y base de datos, la Constitución y la ley confiere al titular del dato un grupo de derechos, facultades y garantías, que metodológicamente han sido comprendidos por la jurisprudencia como principios, que tienen como principal objetivo garantizar la eficacia de las facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal por parte del sujeto concernido, de manera tal que el tratamiento no se torne abusivo, desproporcionado o contrario a derecho.  “ (Sentencia T-987/12, Corte Constitucional)

Para ilustrarse acerca de derechos a datos personales, puede mirar este video de la Superintendencia de Industria y Comercio con lenguaje sencillo: “Niños… ¡La SIC les enseña a cuidar sus datos personales!”  https://www.youtube.com/watch?v=hy_dmT2oGzU

Derecho y Ciudadanía No. 3: Deje de juzgar el mundo cegado por lo emocional

martes, septiembre 27th, 2016

Las personas se creen muy objetivas, cuando lo cierto es que suelen ver todo desde la emoción propia, es decir, nada les parece adecuado a menos que EMOCIONALMENTE primero les guste. Es lo que se llama la heurística del afecto. Eso explica que si no les gusta un personaje, de antemano rechazan todo lo que diga y se sentirán “objetivos” por el hecho de despreciar cualquier propuesta de aquel sin leer o escuchar lo que realmente propone. ¿Qué es lo que normalmente hace la ciudadanía? Decidir por la emoción, de aquí que cuanddo afirman que tal propuesta o personaje les gusta o no, están diciendo no solamente la verdad sino reconociendo la primacía del afecto o desafecto. La racionalidad queda entonces relegada.

Explica el premio Nobel de Economía Daniel Kahneman:

“El psicólogo Paul Slovic ha propuesto una heurística del afecto, en la que el individuo deja que sus simpatías y antipatías determinen sus creencias sobre el mundo. Nuestras preferencias políticas determinan los argumentos que consideramos convincentes. Si nos gusta la actual política sanitaria, creeremos que sus beneficios son sustanciales y sus costes más razonables que los de otras políticas. El que sea un halcón en su actitud hacia otras naciones, probablemente piense que estas son relativamente débiles y deban someterse a la voluntad de su país. El que sea una paloma, probablemente piense que son fuertes y no sea fácil coaccionarlas. La actitud emocional frente a cosas tales como los alimentos irradiados, la carne roja, la energía nuclear, los tatuajes o las motocicletas determina las creencias sobre sus beneficios y riesgos. Si nos disgusta alguna de estas cosas, es probable que creamos que sus riesgos son mayores y sus beneficios desdeñables.” (KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio; Debate, 2012, EPUB-DRM,  ISBN: 9788499922072)

Daniel Kahneman no es economista, aunque ganó el premio Nobel de Economía en 2002 por haber integrado la perspectiva psicológica en la economía, especialmente en lo relacionado con la formación de los juicios y la toma de decisiones cuando hay incertidumbre.

Paul Slovic, a quien se refiere el dr. Kahneman en el aparte citado, es un profesor de la Universidad de Oregon y fundador del  “Decision Research”, grupo de científicos dedicados a colaborar a grupos e individuos en la toma de decisiones en la vida moderna. Sobre su heurística del afecto puede leerse por ejemplo “The affect heuristic in judgments of risks and benefits” del Journal of Behavioral Decision Making, 13: 1±17 (2000).

Ius Variandi (el derecho a variar las condiciones laborales del trabajador) no es absoluto

miércoles, septiembre 21st, 2016

Los patronos públicos o privados tienen derecho a varias las condiciones laborales del trabajador (ius variandi), siempre y cuando esa variación sea razonable y respete los derechos del trabajador.

“El “ius variandi” ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No es una facultad absoluta.

“La facultad del empleador de modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Así, por ejemplo, en el caso de traslados de personal docente ha sostenido la Corte Constitucional:

“La potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del docente o de su núcleo familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El desarrollo del ius variandi no se da solamente en situaciones de traslado de personal. Tiene que ver, conforme se desprende de su definición, con la variación de las condiciones laborales. En 2001, por ejemplo, la Corte Constitucional concedió tutela para que un empleador volviera a colocar en labores a un grupo de empleados que había enviado a licencia remunerada permanente, visto que estos no había aceptado un plan de retiro ofrecido por la empresa.

“La decisión de decretar una licencia remunerada indefinida constituye una fuente de discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de discrecionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación.” (Sentencia T-611/01, Corte Const.)

Eso significa que, entre otros muchos factores posibles, el ius variandi debe tener en cuenta la dignidad del trabajador.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.”  (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Es cierto que el trabajador tiene subordinación respecto del trabajador público o privado, y lo es más que eso no significa un poder omnímodo de modificar las condiciones laborales de aquel.

“Es evidente que, si se  tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste. El llamado «ius variandi» es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.” (Sentencia T-355/00, Corte Const.)

Surge la pregunta de en qué momento el ejercicio del ius variandi pasa a ser acoso laboral, a veces denominado “mobbing”. Sobre el origen de este término se tiene:

“La noción «mobbing» viene del verbo inglés «to mob», que significa atacar, acosar u hostigar y comienza a adquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre la agresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales como el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque por parte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término «mobbing» y definirlo como: «el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo».

Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término «mobbing» a la psicología laboral en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo como aquella: «Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo». A partir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del «mobbing», señalando que el psicoterror o «mobbing» en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manera sistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien a consecuencia de esto, es lanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento de acoso. Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia y duración de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social.” (Caamaño Rojo, Eduardo. (2011). La noción de acoso moral laboral o «mobbing» y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de derecho (Valparaíso), (37), 215-240. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200005)

Puede entonces presentarse abuso del ius variandi cuando, sin afectar salario u horario, se deterioran las condiciones de trabajo.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.  

Un asunto como este fue analizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.

Dicha trasferencia laboral se efectuó sin que se emitiera de parte del empresario una justificación técnica o de otra índole, y sin percatarse que en el nuevo sitio de labores, el empleado estaba expuesto a un mayor desgaste físico.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El traslado de área afectaba al trabajador, quien no aceptó dicho traslado y por lo mismo fue despedido. Llevado el asunto ante los tribunales laborales, ganó la demanda por despido injusto. La sentencia llegó incluso a casación, y fue ocasión para que la Corte Suprema de Justicia sentara bases para la doctrina sobre ius variandi y “mobbing”.

“Esta sentencia sentó las bases del abuso de “ius variandi” desde un enfoque que comprende la afectación a la dignidad como una forma de acoso o “mobbing” laboral. Es considerada además, como una de las providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y jurisprudencial, porque resalta las limitantes que desde aquel momento se fijaron al empleador bajo la figura del “ius variandi” y se erige como la actual tesis de protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad en la decisión del empleador” como factor determinante para establecer si la actuación del mismo, es o no lícita.

Este pronunciamiento señaló que existen dos factores conforme a los cuales se determina si una acción del empleador es arbitraria. De una parte, se indica que es necesario verificar si el empresario ha actuado o tomado una decisión referente al cambio de labores del empleado sin haber concertado con este sobre los efectos que ello traería en los diferentes aspectos de su vida; y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión unilateral por parte del empleador, los alcances y efectos negativos que se advierten respecto del trabajador, ya sea en su vida laboral como en su situación particular y familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un menoscabo grave en la dignidad, seguridad o formación profesional del trabajador.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El ejemplo clásico del ius variandi es el “ius variandi locativo”, es decir, el cambio de sede del trabajador. A partir de un caso, la Corte Constitucional señala que en general

“…se ha considerado que la facultad legal de la que dispone el empleador -privado o público- para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando, entre otros aspectos, los siguientes:

(i)                Las circunstancias que afectan al trabajador,

(ii)             La situación familiar,

(iii)           El estado de salud del empleado y el de sus allegados,

(iv)           El lugar y el tiempo de trabajo,

(v)             Las condiciones salariales,

(vi)           El comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;

(vii)        El rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En relación con lo anterior manifiesta la Corte Constitucional:

“Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se estudió un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a un  trabajador, que solicitaba la anulación del acto administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la trasferencia del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su situación de salud y su condición familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Para una persona que pertenece a una confesión religiosa que le impide –en su parecer- trabajar los sábados, vía ius variandi no se le puede ordenar hacerlo, y ello aunque el empleador tenga facultad legal sobre el horario laboral.

“La afectación que en este caso se hace del derecho a la libertad religiosa es grave, a pesar de ser el resultado del ejercicio de la facultad legal del empleador para fijar el horario de sus trabajadores. Como lo dice el propio texto legal que da sustento a dicha facultad, en ejercicio de ella no puede afectarse “el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.” “ (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Es decir, el ius variandi debe respetar la libertad religiosa.

“Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

¿Podría el empleado cobijado por la protección de su creencia, acordar un horario en contra de esta? No.

“No puede aceptar la Sala una interpretación según la cual, el goce efectivo del derecho constitucional fundamental de la accionante dependa de un acuerdo entre ella y su empleador. A la luz de la Constitución y los tratados citados, es preciso reconocer que dentro del ámbito de protección del derecho de la accionante se encuentra la posibilidad de observar el sabath. El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

En otras palabras:

“El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.”(Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Entonces,

“…se resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio el “ius variandi” en cabeza ya sea de la administración pública o de un empleador privado, es de advertir que debe ejercerse. (i) dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.

Finalmente, se debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe probar de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su inconformidad. “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No siempre es procedente la tutela en materia de abuso de ius variandi.

““En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En resumen:

“Doctrinariamente se ha definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o dependencia que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo. Si bien el empleador tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso. Ahora bien, en ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.” (Sentencia T-396/15, Corte Const.)

De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?

lunes, septiembre 12th, 2016

Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.

Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:

“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)

Establece la Constitución:

ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.

Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:

“ARTICULO   53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)

Ese artículo supone, entre otras cosas que:

  1. El régimen del trabajo es de ley, no de voluntad del empleador.
  2. Uno de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo es la garantía al descanso necesario,
  3. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,
  4. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores

Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.

“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)

Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.

En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:

“Artículo 3

1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

(…)”

Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.

“Artículo 8, Convenio 132 OIT.

1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)

El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.

“Artículo 9, Convenio 132 OIT.

(…)

2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.

(…)” (resalté)

El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.

“Artículo 10. Convenio 132 OIT.

(…)

2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)

Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:

“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))

No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el  mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).

Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.

“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:

“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)

En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:

“b. Como  general,  las  vacaciones  no  deben  ser  acumuladas  ni  interrumpidas.  Solo  por  necesidades  del  servicio  o retiro  podrán  ser  compensadas  en  dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)

Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3.   Gastos  de  nómina  y  reducción  contratación  por  servicios  personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:

“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)

El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.

Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del  patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.

“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “  (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley. 

Consulta previa e infraestructura en territorios indígenas

jueves, agosto 11th, 2016

Mediante la sentencia T-005 de 2016, la Corte Constitucional definió varios aspectos importantes relacionados con consulta previa a comunidades indígenas y presencia de infraestructura de telecomunicaciones en territorios indígenas, en concreto un cerro denominado El Alguacil, o Inarwa para las comunidades de la zona; en dicho cerro no solamente hay infraestructura de telecomunicaciones relevante como servicio público, sino relevante para la seguridad nacional y se halla tendida infraestructura eléctrica clave para esa parte de Colombia.

El cerro fue escriturado al Ejército Nacional, y allí funcionan antenas de telecomunicaciones de la antigua TELECOM (hoy Colombia Telecomunicaciones) y de otros operadores, además de antenas militares y una guarnición. La acción de tutela buscaba que se tramitara consulta con las comunidades presuntamente afectadas,  que se retiraran a los operadores de telecomunicaciones y la devolución del cerro junto con mecanismos de reparación. Por otra parte, el ejército nacional no permitía el acceso a ciertas áreas alegando seguridad.

La consulta con las comunidades indígenas es una figura prevista en el derecho internacional, y que se desprende de diferentes normas internas. Por ejemplo

“…el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
 
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”” (Sentencia T-693 de 2011, Corte Const.)

En primera instancia de la Sentencia T-005 de 2016, la tutela se declaró procedente; en segunda instancia, no, vista la antiguedad de la ocupación inicial del cerro, previa a la consagración de la figura de la consulta previa.

“Para la parte actora, el cerro El Alguacil está identificado como territorio ancestral indígena y principal centro de pagamento de los Arhuacos, de manera que el asentamiento militar y las obras adelantadas en ese lugar, desconocen los derechos que les han sido reconocidos por el Estado limitando el acceso a esta zona del territorio indígena.
 
Lo anterior quiere decir que para construir el Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa, debió agotarse la consulta previa y tramitarse una licencia ambiental porque se encontraban vigentes las resoluciones Núms. 078 de 10 de noviembre de 1988 y 837 de 28 de agosto de 1995 del Ministerio del Interior, mediante las cuales se creó el resguardo indígena Arhuaco y delimitó la línea negra, respectivamente. Igualmente, el demandante advierte que para entregar la explotación del cerro a terceros para instalar “más de 480 antenas de comunicación y datos” debió haberse agotado también la consulta previa.” (Sentencia T-005 de 2016, Corte Constitucional)

Resumió así la Corte Constitucional el problema jurídico:

“Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Ingenieros Núm. 10 Manuel Murillo González, la Policía Nacional, la RTVC, la Secretaría Distrital de Planeación de Valledupar, el municipio de Pueblo Bello, las empresas Colombia Telecomunicaciones S.A., ATC Sitios de Colombia, la Empresa Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. y la Policía Nacional vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, integridad cultural, económica y social de la comunidad indígena Arhuaca, al instalar una base militar y antenas de comunicación, datos y electricidad en el cerro El Alguacil, pese a que dicho predio pertenece al territorio ancestral indígena. En caso de que fuera procedente, deberá establecer si hay lugar a ordenar la realización de dicho procedimiento para establecer medidas de compensación por el impacto cultural causado.
 
Adicionalmente, es preciso determinar si los las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen derecho a acceder al predio del cerro El Alguacil como parte del territorio ancestral reconocido el Estado Colombiano.” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema, la Corte Constitucional aborda la consulta previa a las comunidades indígenas como derecho fundamental, en el marco de las garantías a la diversidad étnica y cultural previstas en la Constitución Política y los diversos pronunciamientos de dicha corte y de otras instancias internacionales. Señala por ejemplo:

“En Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La protección del derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a través del estudio de casos concretos ha desarrollado el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.” (citado de la sentencia)

Se concluye luego de diversos análisis y trayendo a cuento varios precedentes

“…que dada la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, derivada de una cosmovisión y valores particulares[67], debe garantizárseles el derecho a la supervivencia como grupo diferenciado a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[68]. Sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[70], ni a los valores constitucionales superiores”.” (citado de la sentencia)

Recuerda también cómo jurisprudencialmente se ha establecido todo un abanico de reglas en materia de consulta previa, y más tarde señala que hay casos en que las comunidades indígenas tienen derecho de participación (proyectos que les interesan directamente en cuanto relacionados con su comunidad) o bien deben ser consultados previamente (si son afectadas). Así, entre otras cosas, recuerda que

“…la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa cuando una norma regula principalmente una o varias comunidades indígenas o cuando a pesar de ser general tiene mayores efectos sobre ellos que sobre el resto de la población, siendo en estos casos obligatorio agotar el procedimiento de la consulta previa.
 
Recientemente la sentencia T-462A de 2014 decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.” (citado de la misma Sentencia T-005 de 2016)

Se ocupa a continuación la Corte Constitucional de la propiedad colectiva en resguardos, advirtiendo que incluso se ha desvinculado jurisprudencialmente del registro de las leyes civiles colombianas.

“Esta Corporación en la sentencia SU-380 de 2003 mantuvo el enfoque de derecho fundamental sobre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y últimamente ha avanzado al ligarlo a la noción de posesión ancestral, desvinculándolo de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil al interpretarlo como una protección derivada del bloque de constitucionalidad -el Convenio 169 de 1989 de la OIT- en concordancia con los artículos 58, 63 y 329 de la Carta Política, tal y como lo señalan las sentencias T-617 de 2010, T-235, T-693 y T-698 de 2011.
 
La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.” (citado de la sentencia)

Ligado al concepto de propiedad colectiva en el caso presente, la Corte Constitucional trae a cuento la “línea negra”, es decir:

Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios sagrados.

La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc (…)” (cita de la Sentencia T-634 de 1999 en la Sentencia T-005 de 2016, en comento),

Sentado lo anterior, la Corte Constitucional pasa al caso concreto, comenzando por examinar la procedencia de la acción de tutela en cuanto al requisito de inmediatez, y advierte

“En el asunto sub examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito de la inmediatez porque desde que se instaló la base militar y las antenas de comunicaciones y datos en el cerro El Alguacil han trascurrido aproximadamente 50 años, sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección.
 
Con base en lo anterior, podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base militar y la instalación de las diferentes antenas y, por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
 
Sin embargo, la situación planteada por la actora no solo es actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.” (citado de la sentencia)

Examina además la historia del pueblo arhuaco para reforzar tal tesis.

Luego entra la Corte Constitucional a revisar el requisito de subsidiariedad, que si bien pareciera operativo en este caso teóricamente, no lo es en la práctica.

“…dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas que aseguren de manera eficaz la vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaca, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.” (citado de la sentencia)

También es procedente por esto la presente acción.

Por último, y antes de proponer la solución al caso, revisa la Corte Constitucional el tema de la legitimidad por activa, y acepta que una fundación haya tutelado a nombre de la comunidad indígena, dando por cumplido este punto.

Primero examina la ocupación del cerro.

“Del recuento se concluye que en la actualidad el cerro El Alguacil no solo está completamente ocupado por las edificaciones militares y las antenas, torres y subestaciones instaladas, sino que el acceso al predio está limitado, de manera que en este momento los indígenas no pueden subir a Inarwa para efectuar sus ceremonias y ritos de pagamento, situación que afecta la cultura Arhuaca.” (citado de la sentencia)

Advierte sobre su relación con la comunidad, después de diferentes reflexiones:

“En este contexto, la Sierra Nevada de Santa Marta y sus zonas aledañas como el cerro El Alguacil, ancestralmente han sido territorio indígena y su importancia para la comunidad Arhuaca radica en la conexión espiritual que existe entre ellos y esa tierra, porque es en ese lugar donde ellos desarrollan su cultura a través de las ceremonias y ritos de pagamento, que en su cosmovisión representa el cumplimiento de su misión en el mundo.
 
En el cerro El Alguacil los Arhuacos tienen al padre Inarwa que es el “gobierno de los alimentos”, a quien le deben la germinación de las semillas y la producción de los alimentos para la población de la Sierra Nevada, siendo necesaria la compensación a través de rituales, bailes y conversación directa con los padres y madres para obtener la correspondencia entre lo físico y lo espiritual. Al padre Inarwa se le encomienda todo aquello que signifique la preservación de la humanidad, siendo el cerro el único y exclusivo espacio asignado para mantener la comunicación entre el hombre indígena y la naturaleza.” (citado de la sentencia)

Se comprueba además la pertenencia del cerro al territorio del resguardo, y se identifican construcciones que son relativamente recientes y sobre las cuales, señala desde ese momento, claramente pudo realizarse consulta con la comunidad indígena y no se hizo. Se indica entonces:

“En el asunto sub examine se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.
 
Sin embargo, teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.
 
Por lo tanto, es necesario que entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional a la Décima Brigada Blindada de Valledupar, el Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, la Policía Nacional, a la RTVC, Movistar, Electricaribe S.A. E.S.P., el Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S., se construya un diálogo concertado y continuo encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.” (citado de la sentencia)

Así,

“En consecuencia, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, garantizar a la comunidad indígena Arhuaca el libre acceso al cerro El Alguacil a fin de que puedan realizar las ceremonias de pagamento de acuerdo con sus costumbres ancestrales.
 
Asimismo, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, a la Policía Nacional, a la RTVC, a Movistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo.
 
Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a lo anterior no habrá lugar a suspender ninguna de las actividades militares ni de comunicaciones, radio, televisión, energía, telefonía, aeronavegación que se realizan en el cerro El Alguacil.” (citado de la sentencia)

Como siempre, usted es quien debe formarse su propia opinición sobre la sentencia.

Los Consejos Comunitarios de la Ley 70 de 1993

lunes, agosto 1st, 2016

Los colombianos poco conocemos la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”. Es sobre “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en…”  esa ley (art. 1o, parcial).

El texto del art. 55 transitorio de la Constitución:

ARTICULO TRANSITORIO 55, COnstitución de 1991. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.

La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PARAGRAFO 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.”

La expresión “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” reposa por tanto en la misma Constitución. Lo que es “cuenca del Pacífico” quedó definido en la Ley 70 de 1993:

“Cuenca del Pacífico. Es la región definida por los siguientes límites geográficos: desde la cima del volcán de Chiles en límites con la república del Ecuador, se sigue por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental pasando por el volcán Cumbal y el volcán Azufral, hasta la Hoz de Minamá; se atraviesa ésta, un poco más abajo de la desembocadura del río Guáitara y se continua por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental, pasando por el cerro Munchique, los Farallones de Cali, Los cerros Tatamá, Caramanta y Concordia; de este cerro se continua por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue en dirección hacia el Noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria de las aguas que van al Río Sucio y al Caño Tumarandó con las que van al río León hasta un punto de Bahía Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del río Surinque en el Golfo. Se continua por la línea que define la Costa del Golfo de Urabá hasta el hito internacional en Cabo Tiburón, desde este punto se sigue por la línea del límite internacional entre la República de Panamá y Colombia, hasta el hito equidistante entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panamá), sobre la costa del Océano Pacífico, se continúa por la costa hasta llegar a la desembocadura del río Mataje, continuando por el límite internacional con la República de Ecuador, hasta la cima del volcán de Chiles, punto de partida.” (num. 1o, art. 2o, L. 70/93)

Más adelante, luego de identificar cuáles son los ríos de esa cuenca, se ordena al Estado adjudicar tierras a las comunidades de esa ley:

“ARTICULO 4, L. 70/93. El Estado adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1o. de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.

Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades Negras".”

Y es allí donde entran los Consejos Comunitarios:

“ARTICULO 5, L. 70/93. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”

La propiedad colectiva no incluye bienes de uso público y otros elementos (art. 6o), y es “inalienable, imprescriptible e inembargable” (art. 7o).

La ley establece diversas protecciones a este tipo especial de tierras, inlcuyendo la presunción de posesión de mala fe si alguien llegara a ocuparlas (art. 15), todo buscando a que la propiedad permanezaca dentro del mismo grupo.

La función de propiedad de estas tierras es eminentemente ecológica, en cuanto al uso que puede dársele. Se sostiene por ejemplo:

“ARTICULO 20, L. 70/93. Conforme lo dispone el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad colectiva sobre las áreas a que se refiere esta ley, debe ser ejercida de conformidad con la función social y ecológica que le es inherente. En consecuencia, los titulares deberán cumplir las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio.

ARTICULO 21. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, los integrantes de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán conservando, manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de extinción.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional destinará las partidas necesarias para que la comunidad pueda cumplir con lo dispuesto en el presente artículo.”

En cuanto a minería, existe un capítulo especial (arts. 26 a 31).

La misma ley, además de establecer reglas de protección de las comunidades de la Ley 70 de 1993, ordena lo siguiente:

“ARTICULO 49, L. 70/93. El diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno y la Cooperación Técnica Internacional para beneficio de las comunidades negras de que trata esta ley, deberá hacerse con la participación de los representantes de tales comunidades, a fin de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y cualificación de sus prácticas tradicionales de producción, a la erradicación de la pobreza y al respeto y reconocimiento de su vida social y cultural. Estos planes, programas y proyectos deberán reflejar las aspiraciones de las comunidades negras en materia de desarrollo.”

Aunque no existiera esa norma, debe recordarse que la Corte Constitucional “…ha reconocido el carácter de “pueblo tribal” de las comunidades afrocolombianas para efectos de la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales” (Sentencia T-823/12, Corte Const.), lo que ha llevado por ejemplo a una extensión del concepto de comunidad negra de la Ley 70 de 1993.

“Teniendo en cuenta estas disposiciones, la jurisprudencia ha resaltado que las comunidades afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos de la aplicación del Convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección.” (Sentencia T-823/12, Corte Const.)

En ese Convenio 169 de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales”, fundamental para los derechos de los pueblos indígenas, entre otras cosas se establece el deber de consulta en los asuntos que les atañen, de modo que el tema adquiere una importancia enorme. Eso explica que en esa Sentencia T-823/12, se inaplicara el reglamento de Gobierno sobre representatividad para los Comités Consultivos de Alto Nivel en cuanto se refirió a unas organizaciones de base, que no correspondían con la representación de la Ley 70 de 1993, que establecía lo siguiente:

“ARTICULO 46, L. 70/93. Los Consejos Comunitarios podrán designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para los efectos que se requiera.”

Los comités consultivos son los siguientes:

“ARTICULO 45, L. 70/93. El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.”

Actualmente, el reglamento sobre esa representatividad y operación de las instancias del caso se encuentra en el  Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior Decreto 1066 de 2015, Parte 5 “Grupos Etnicos”, Artículo 2.5.1.1.1.  y siguientes.  Esa es el TÍTULO 1 “Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” de la  la PARTE 5 “GRUPOS ÉTNICOS” del decreto.

Por ejemplo, en el Artículo 2.5.1.1.14 se crea el Registro Único de “Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” y en el Artículo 2.5.1.1.15. se señala el procedimiento para registro de Consejos Comunitarios.

En ese mismo decreto y título de la Parte 5, en el capítulo 2 “Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras”, se indica cómo se conforma un consejo comunitario:

“Artículo 2.5.1.2.3 Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

En los términos del numeral 5o., artículo 2o. de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario “

Existe toda una suerte de instancias alrededor del Consejo Comunitario, como la asamblea general (Artículo 2.5.1.2.4 y Artículo 2.5.1.2.5 ) que es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y la Junta del Consejo Comunitario (Artículo 2.5.1.2.7 ), que es la autoridad administrativa. Cada consejo comunitario tiene un representante legal.

“Artículo 2.5.1.2.12 Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes:

1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.

2. Presentar ante el Incoder previo aval de la Asamblea General y de la Junta del Consejo Comunitario, la solicitud de titulación colectiva del territorio de la comunidad que representa.

3. Presentar, ante la autoridad ambiental competente y ante el Ministerio de Minas y Energía, las solicitudes de aprovechamiento, exploración y explotación de recursos naturales, en beneficio de la comunidad, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario; exceptuándose, los usos por ministerio de la Ley, respecto de los recursos naturales renovables.

4. Las demás que le asigne la ley y el reglamento interno. 5. Previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, celebrar convenio o contratos y administrar los beneficios derivados de los mismos. “

En la Sentencia T-823/12 de la Corte Constitucional, es un representante legal de un consejo comunitario quien presenta la acción de tutela para lograr la garantía de representatividad a dicho consejo.

El Registro de Consejos Comunitarios u Organizaciones de Base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras se encuentra en el portal del Ministerio del Interior.

El Encarcelamiento para Protección Pública (Imprisonment for Public Protection) o cómo penas severas pueden no ser la solución

lunes, mayo 30th, 2016

El Encarcelamiento para Protección del Pública (Imprisonment for Public Protectio IPP) es una figura legal en Inglaterra y Gales mediante la cual, hasta 2012 y desde 2003,  una sentencia podía resultar indeterminada en aquellos casos en los cuales una persona se consideraba un peligro público más allá del término de la sentencia inicial una vez terminada esta. Es una pena severa, pero no parece una buena idea, como pasa con todas las penas severas.

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Improcedencia de tutela por conducta de los propios tutelantes, relacionada con el riesgo al derecho fundamental

martes, junio 11th, 2013

Una acción de tutela puede resultar improcedente, si los tutelantes crean incertidumbre respecto a las responsabilidades respecto del posible derecho fundamental en juego. Ello puede desplazar el debate desde el marco constitucional, al legal. Es el caso de unas personas que crearon un riesgo en su vivienda, debido a construcción de ampliación por fuera de las reglas aplicables, si bien alegaban inestabilidad del terreno.

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¿Existe autorización legal para bloquear las salidas de emergencia de un edificio?

miércoles, mayo 22nd, 2013

En 1958, en el almacén Vida de la carrera séptima en Bogotá, Colombia, estalló un incendio. La navidad estaba próxima, de modo que el lugar estaba repleto. Las puertas del local fueron cerradas, al parecer para prevenir robos, lo que impidió a la gente salir (ver nota al respecto, de la época, en el diario español La Vanguardia). No fue un caso aislado, los hubo antes y los ha habido después. En 2004, en Argentina, casi doscientos jóvenes murieron durante el incendio de una discoteca, porque las salidas de emergencia estaban trabadas, aunque se discute si esas salidas hubieran servido para su propósito.  La pregunta es: ¿existe habilitación legal para bloquear las salidas de emergencia de un edificio?

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¿Saben, en el sector público, qué es liderazgo?

martes, octubre 23rd, 2012

La respuesta para mí es esta: no. En el Estado se confunde “dirección” con “liderazgo”. Eso explica que se nombren en cargos directivos a personas carentes de liderazgo, con todas las consecuencias que ello implica. ¿Qué tiene que ver esto con un blog de derecho como ARKHAIOS.COM? Muy simple: porque el liderazgo es un requisito de norma de los directivos en el sector público. ¿O porqué cree que hay tantos hombres y mujeres que se comportan como lo hacen, y todo porque alguien los puso ahí? Mandan, y lo hacen mal, pero eso importa un comino; el costo lo asume la ciudadanía, o los subalternos.Todo porque o desconocen la norma o, lo que sería gravísimo, no les interesa aplicarla, lo que ciertamente es una hipótesis de infracción legal.

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Las competencias laborales en el sector público

martes, octubre 23rd, 2012

Consta en la Constitución Política que “No habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” (inc. 1o, art. 122, C.P.). Muchas personas toman afirmaciones de ese tipo como referido solamente a la textualidad de sus obligaciones legales, siendo que en realidad se abarcan también las competencias laborales necesarias para el funcionamiento adecuado del Estado. Eso es particularmente grave en los directivos, quienes suelen carecer de las competencias adecuadas, aunque estas constan en norma expresa. ¿Sabía usted por ejemplo que el liderazgo es un requisito de todo directivo? Un funcionario no es solamente el que cumple ciertas funciones, también se requiere cumplir con requisitos para el desempeño del cargo, requisitos que incluyen tales competencias.

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La interpretación restrictiva de las normas que consagran excepciones

sábado, marzo 17th, 2012

Muchas personas, cuando ven normas que contienen excepciones, tienden a darles un alcance de regla general, siendo que la regla es exactamente la contrario, puesto que de otra manera lo excepcional se vuelve general.

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Uno de los tantos puntos que no tienen en cuenta los proaborto: ¿y si el niño abortado sobrevive fuera del vientre?

domingo, enero 29th, 2012

Uno de los pilares del proabortismo es la invisibilización jurídica y social  del ser en el vientre. Por ello el lenguaje cambia “aborto” por “interrupción voluntaria del embarazo”, con connotación unilateral, y se celebra como triunfo toda decisión de aborto como triunfo de los derechos “esenciales”de las mujeres, con total prescindencia de cualquier consideración respecto del feto. Pero, ¿y si el ser en vientre abortado sobrevive? No es un ejercicio teórico. Ocurre, y hay casos documentados. Veamos uno.

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La reconstrucción de expedientes ante la administración

miércoles, agosto 17th, 2011

En Colombia por desgracia es común la destrucción de archivos públicos por ataques de grupos al margen de la ley, asonadas o desastres naturales. ¿Qué debe hacer la administración ante tal situación, sobretodo sabiendo que los ciudadanos pueden depender de información que estaba allí para algún trámite?

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El correo electrónico como prueba en un proceso

martes, julio 5th, 2011

La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, se ha ocupado de un caso en el cual se han discutido los alcances del correo electrónico como prueba, a la luz de la Ley 527 de 1999.

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La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano

jueves, junio 30th, 2011

Una pregunta frecuente es qué responsabilidad cabe al Estado cuando alguien, dentro un procedimiento legal, es detenido, y luego se verifica su no responsabilidad o inocencia. ¿Debe el ciudadano aceptar ese hecho, como una carga más de vivir en sociedad? El Consejo de Estado acaba de afirmar que tal interpretación es inadmisible, y que la detención legal pero injusta debe ser indemnizada.

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El peor escenario luego de pérdida o robo de cédula: la condena penal en lugar del verdadero delincuente

lunes, mayo 30th, 2011

Las personas suelen perder sus cédulas con alguna frecuencia. El problema es que esas cédulas pueden utilizarse al cometer delitos, y el peor escenario es que los investigadores no verifiquen la identidad del portador de ese documento de identificación, y terminen condenando al titular de la cédula pero no al delincuente. Hace poco, la Corte Constitucional resolvió un caso de esas características.

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Acción de tutela contra providencias que deciden equivocadamente un desacato

miércoles, mayo 4th, 2011

El Consejo de Estado ha dado trámite positivo a una acción de tutela contra providencia judicial, en la cual se ordenó sanción por presunto desacato contra el funcionario equivocado.  Es un caso importante que muestra cómo la jurisdicción no puede ejercerse ciegamente.

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El derecho de petición no cabe en procesos judiciales

miércoles, mayo 4th, 2011

En reciente auto, el Consejo de Estado ha proferido un auto en el cual rechaza el derecho de petición ejercido por unos ciudadanos que pidieron la expedición pronta de la sentencia.

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve caso de crucifijos en escuelas públicas

domingo, marzo 20th, 2011

En una nota del año pasado informé del caso iniciado por una ciudadana contra el Estado italiano, por el uso de crucifijos en escuelas públicas, con lo cual sus hijos quedaban expuestos a una influencia que ella consideraba negativa (ver mi nota "El caso europeo de los crucifijos en las escuelas y los “derechos negativos”"). Ahora debe informarse que el Tribunal Europeo en Estrasburgo definió el asunto, en forma negativa a las pretensiones de la demandante, luego de la apelación por parte del Italia de la sentencia de primera instancia, fallada en sentido contrario (ver noticia en Yahoo).

El caso, denominado Judgment Lautsi y otros v. Italia, declaró que no bastaba la perspectiva personal de una persona para ordenar el retiro de los crucifijos de las escuelas públicas, y que además tal presencia no suponía algo equivalente a una enseñanza obligatoria de la religión, ni menos violaba el deber de neutralidad del Estado italiano en materia de educación. Clic aquí para ver la nota de prensa del Tribunal Europeo de derechos humanos.

El caso rojadirecta.org

martes, febrero 1st, 2011

El gobierno de Estados Unidos, a través del ICE Homeland Security Investigations, oficina del Immigration and Customs Enforcement (que pertenece al Department of Homeland Security), ha entrado en posesión (seized) del dominio rojadirecta.org, un website dedicado a reproducir partidos de fútbol transmitidos en televisión y que está acusada, en ese país, de violar derechos de autor. Los responsables de ese sitio habían sido beneficiados del archivo de una actuación por la misma causa en España, lo que ha provocado algunas acusaciones de intromisión extranjera.

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El debate sobre prohibición de venta de videojuegos violentos a menores

lunes, noviembre 22nd, 2010

En estos momentos en que la industria del contenido experimenta un importante auge, existe en Estados Unidos una importante discusión, originada en una ley de 2005 de California: la prohibición de venta de videojuegos violentos a menores de edad. Esa ley fue bloqueada judicialmente muy pronto, y en estos momentos el estado de California debate en apelación tal prohibición.

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Juez competente en procesos de responsabilidad civil contra medios de comunicación

miércoles, noviembre 17th, 2010

Recientemente la Corte Suprema de Justicia se ocupó de un conflicto de competencia negativo (es decir, entre jueces cada uno de los cuales se niega a conocer de un asunto) en una demanda de responsabilidad civil extracontractual contra una empresa de televisión, Caracol, con ocasión de la emisión de un programa informativo denominado "Séptimo Día". La pregunta es: ¿cuál juez es competente en estos procesos, con ocasión de un programa de televisión de alcance nacional?

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Los argumentos de conveniencia

jueves, noviembre 11th, 2010

En teoría jurídica debe tenerse presente que existen tres tipos de argumentos de conveniencia: los relacionados con conveniencia pública, totalmente procedentes en derecho siempre que no superen los límites de la facultad discrecional (ver mi nota "La facultad discrecional y el deber de motivar"), los que denomino de conveniencia subjetiva privada, es decir, aquellos que son alegados por la ciudadanía ante la Administración Pública o la Administración de Justicia para justificar sus pretensiones, y los conveniencia subjetiva pública, que son son aquellos de la Administración cuando justifica una decisión en criterios de conveniencia que no tienen relación con el ejercicio de la función pública.

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Un caso reciente en materia de libertad de culto en Colombia

jueves, noviembre 4th, 2010

En contraste con las restricciones al derecho constitucional a la objeción de conciencia (ver mi nota "La objeción de conciencia triunfa en la Unión Europea"), la Corte Constitucional ha sido consistentemente protectora del derecho constitucional a la libertad de culto en diversos escenarios, como los relacionados con la educación y el trabajo.

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EL debate técnico sobre la pena de muerte

jueves, octubre 28th, 2010

En reciente edición de Scientific American, se ha publicado un debate interesante relacionado con la pena de muerte; no es un debate teórico, sino técnico, y se refiere concretamente a la efectividad real de uno de los métodos para matar: la inyección letal(que no es una sola inyección, sino un conjunto de fármacos que se inyectan en forma coordinada).

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