ARKHAIOS

Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:

“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”

El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.

¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.

“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.

En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.

Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.

En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)

En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.

“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.

(…)

En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)

Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:

“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.

Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)

Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.

La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:

“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)

La Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de las consecuencias de la infracción del principio contractual de planeación, en una sentencia que lleva a partir de ahí al análisis de los contratos adicionales y la adición de contrato, con el fin de resolver un caso penal de presunto trámite contractual sin requisitos legales, en este caso en concreto por algo sucedido en la fase preparatoria, donde además se examinó el indebido uso de los recursos entregados al contratista. El examen de la sentencia puede suponer una buena ilustración sobre cuándo se procede a un contrato adicional o cuándo a una adición, por qué es necesaria la existencia de estudios previos,  qué ocurre cuando se es condescendiente con el uso de recursos entregados al contratista, el impacto de no atender la consecución de permisos ambientalers y  porqué la delegación no excusa frente a responsabilidades (confianza legítima), en perspectiva de lo penal. Se trata de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, SP18532-2017(43263), de 8 de noviembre de 2017. Los hechos tienen que ver con el parque histórico y eco turístico Los Libertadores, en el municipio de Tame.

1. El debate de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal

El tipo penal de “Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” es el siguiente:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a doce (12) años.”

Cómo puede leerse, puede presentarse en cualquier momento de la actividad contractual: antes, durante o después.

Explica la Corte Suprema cómo se incurre en este delito:

“El supuesto de hecho descrito encierra el actuar de un servidor público que entre sus atribuciones deba intervenir en el proceso de contratación y haya incumplido los presupuestos sustanciales en su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de trámite, celebración o liquidación.

Encierra dos modalidades alternativas de ejecución: la primera, incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que involucra todos los pasos hasta su celebración y, la segunda, omitir la verificación del cumplimiento de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación.

De esta forma la ley distinguió la conducta ejecutada por los servidores públicos competentes para tramitar el contrato, de la que cumple el representante legal o el ordenador del gasto en las fases de celebración y liquidación. La primera modalidad alude al trámite del contrato sin observar los requisitos legales esenciales, en tanto que en la restante el contenido de la prohibición se hace consistir en no comprobar el acatamiento de las exigencias legales esenciales en dichas fases. Distinción fundamentada en la forma desconcentrada como actualmente se cumple la función pública en las entidades estatales.

Las etapas previas y de ejecución asignada al personal de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación al ordenador del gasto. Labor que éste ejecuta evidenciando el cumplimiento de las formalidades legales en la etapa previa, por ser el funcionario autorizado por la Carta Política y la ley para disponer, en este caso de los recursos del ente territorial.” (citado de la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

La conducta originadora de responsabilidad, sería la falta de estudios previos adecuados en un contrato de obra, que la Corte Suprema de Justicia halló probada.

“La apreciación del material probatorio transmite a la Corte la convicción que antes de dar inicio al trámite para escoger al contratista, la administración del Departamento de Arauca contaba con los estudios, diseños y planos de la construcción de la primera etapa del parque Eco Turístico Los Libertadores de Tame pero incompletos, poniendo en riesgo que el objeto contractual pudiera ser ejecutado en el término previsto y en las condiciones óptimas requerida.” (citado de la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

Lo que se encontró por los investigadores fue la necesidad de nuevas obras, que no estaban previstas en los estudios iniciales a causa de la insuficiencia de los estudios previos.

2. La Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional

Sobre obras nuevas en contratos estatales ya se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-300 de 2012, sentencia traída a cuento en la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.), cuando se estudió demanda contra el primer inciso del artículo 28 de la ley 1150 de 2007, inciso que es como pasa a transcribirse:

“Inc. 1o, Art. 28, L. 1150/07. DE LA PRÓRROGA O ADICIÓN DE CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.”

Este artículo fue derogado por el artículo 39 de la ley 1508 de 2012, pero la Corte Constitucional igual adelanta su estudio visto los efectos que habría surtido el art. 28 de la Ley 1150 de 2007, en particular a causa de

“…las adiciones y prórrogas que se hayan celebrado o se celebren después de la entrada en vigencia de la ley 1508, en el marco de contratos concesión de obra pública suscritos al amparo del artículo 28 de la ley 1150.

El arribo a esta conclusión no es una tarea sencilla, pues existen múltiples discrepancias al respecto en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y prórrogas de los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en realidad nuevos negocios jurídicos. La Sala considera que, al menos en lo que respecta al artículo 28 de la ley 1150, no son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal; de ahí que su celebración deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato principal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

La Corte Constitucional, siguiendo al Consejo de Estado, reconoce que

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[11] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001[12], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

También siguiendo al Consejo de Estado, advirtió

“…que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Dentro de estas reflexiones, en concordancia con el Consejo de Estado, se acepta que un contrato pueda modificarse, incluso cuando ello es consecuencia de alguna impresión de la Administración y sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o de otro tipo de los funcionarios responsables de tal omisión.

“Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de previsión. En tal evento, si bien la modificación puede ser procedente, en tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribución del riesgo, ello no exime a los funcionarios de la responsabilidad disciplinaria correspondiente.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Y agrega más adelante:

“Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

Se ocupa la Corte Constitucional de aspectos como el principio de planeación y del contrato de concesión, que aquí nos alejarían excesivamente de la exposición, por tanto, pasemos directamente al tema de las obras adicionales.

“En este orden de ideas, la Sala declara la exequibilidad del precepto acusado en el entendido que solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial.” (sentencia C-300 de 2012, Corte Const.)

En ese contexto el inciso 1o. del art. 28 de la Ley 1150 de 2007 es declarado exequible y resulta claro que los contratos pueden ser adicionados siempre y cuando ello sea necesario, y sin alterar su objeto.

3. La aplicación de la Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional a la la sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J..

Vista la Sentencia C-300 de 2012 de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia advierte aterrizando al caso concreto:

“En cuanto a los contratos de obra a precio unitario, en particular, entendido éste como el que pacta el precio por unidades o cantidades de obra, siendo su valor total el resultado de sumar los productos resultantes de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas con los precios de cada una de ellas dentro de los límites fijados por el convenio; no se puede confundir la adición del contrato a través de la añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, con las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios, las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasa los cálculos efectuados inicialmente, durante la ejecución del contrato (19) .

En relación con estos contratos el Consejo de Estado, ha distinguido dos situaciones que suelen presentarse: la mayor cantidad de obra, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, sin que ello implique modificación del objeto contratado; y el contrato adicional, aquél en donde las obras a realizar envuelven la variación del objeto del contrato principal, son obras nuevas distintas de las contratadas, o de ítems no previstos pero que su ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

En el caso en estudio en la sentencia, se observaron varias infracciones al principio de planeación.

Lo que sucedió en el proceso en estudio, fueron dos cosas, una con relevancia penal y la otra no:

“El primero, que los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría. El segundo, alude a que por virtud de la naturaleza del contrato y la extensión del terreno, los diseños definitivos tuvieron que ser ajustados en la ejecución del contrato a las condiciones del terreno.

El primer hecho otorga a la Sala la certidumbre de la violación del principio de planeación, mientras los segundos son irrelevantes para el derecho penal por ser permitidos por el estatuto de la contratación pública y que pueden dar origen a la adición de los contratos o a los ajustes necesarios cuyo pago puede realizar la administración sin tramitar adiciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

E insiste más adelante:

“Distinto es que la administración departamental hubiese contado con los estudios y diseños definitivos para iniciar el proceso de selección y suscribiera en esas condiciones el contrato, presentándose en su ejecución hechos excepcionales imposibles de prever en la etapa precontractual que hubiesen forzado la realización de obras que ampliaran su objeto, caso en el que procedía la adición del contrato, o que surgiera la necesidad de ajustarlo a las condiciones del terreno, hipótesis permitida por la ley y que es la planteada por la defensa, pero que no ocurrió en este caso.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Es decir:

“En suma, las obras contratadas no eran iguales, como debía ser, a las contenidas en los estudios y diseños presentados definitivamente por la firma constructora después de celebrado el contrato, sin que ello obedeciera a que en el proceso de ejecución se presentaran circunstancias excepcionales imposibles de prever en el proyecto y estudios técnicos iniciales que condujeran a reajustar, adicionar, ampliar o cambiar el objeto del contrato, como lo plantea la defensa; sino a que los trámites de selección del contratista y celebración del contrato se adelantaron con estudios incompletos, los que se tornaron en definitivos después de ser reformados y entregados por la consultora al contratista tras iniciar las obras, de ahí las discrepancias encontradas y que condujeron a la administración departamental a suspender el contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Resalta la Corte Suprema de Justicia en qué circunstancia hubiera sido procedente adicionar el contrato:

“Distinto es que la administración departamental hubiese contado con los estudios y diseños definitivos para iniciar el proceso de selección y suscribiera en esas condiciones el contrato, presentándose en su ejecución hechos excepcionales imposibles de prever en la etapa precontractual que hubiesen forzado la realización de obras que ampliaran su objeto, caso en el que procedía la adición del contrato, o que surgiera la necesidad de ajustarlo a las condiciones del terreno, hipótesis permitida por la ley y que es la planteada por la defensa, pero que no ocurrió en este caso.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Pero no solamente sucedió lo anterior, sino que además se hicieron obras no previstas y que eran necesarias para la culminación del contrato. Es decir, se hizo lo que debió ser un contrato adicional.

“Es diáfano, entonces, que la edificación de la plaza de armas no fue prevista en los estudios, diseños y planos que delimitaron el objeto del contrato 069 de 2006, la construcción de la primera etapa del parque, confirmando que su adición en la ejecución ocasionó modificaciones substanciales al objeto contractual.

Para que procediera la adición, se reitera, debió ampliarse o incrementarse el objeto del contrato original, lo que implicaba que la plaza hubiese sido contratada, pero como ello no ocurrió, era un imperativo legal celebrar un contrato adicional.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

En la idea original del proyecto había una plaza ceremonial, pero nada parecida a la plaza de armas.

“El hecho que la construcción del parque se decidiera en dos etapas, no significa que las obras requeridas para ello se pudieran realizar indiscriminadamente en una y otra. Para el efecto se debían tramitar y celebrar sendos contratos con arreglo a la ley de contratación pública, con objetos debidamente delimitados por las obras contenidas en los estudios y diseños de cada uno de ellos y, como ya se demostró, la plaza ceremonial hacía parte de la segunda fase y la de armas de ninguna de las dos.”  (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Otro problema que apareció fue la ausencia de permiso ambiental. Se sostuvo que ella podía obtenerse durante la ejecución del contrato, pero la tesis de la Corte Suprema de Justicia es que esta debe ser previa.

“Ahora, como la ley de contratación pública dispone que una vez celebrado el contrato se debe iniciar su ejecución, forzoso es concluir que la licencia ambiental ha de obtenerse antes de iniciar el trámite de selección del contratista, lo cual es natural si se tiene en cuenta la importancia cardinal que ostenta para los interesados en contratar conocer los compromisos que las licencias y permisos ambientales imponen al contratista para elaborar las propuestas, y poder cumplir con ellas en la ejecución del contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

La licencia o el permiso, en ausencia de aquella si era lo procedente, debía obtenerse incluso antes de la licitación.

“Concebido el principio de planeación como el grupo de gestiones a desarrollar por la administración con antelación a la apertura de la selección del contratista, entre ellas los estudios previos que, entre otros, comprenden el análisis de conveniencia y oportunidad del objeto a contratar y entre ellos los de tipo ambiental, se tornan imprescindibles cuando el proyecto de obra o actividad inciden en aspectos ambientales, con los cuales se pretende evitar y proteger la vulneración de derechos de ese tipo. Con ese propósito se pide la presentación de un plan de manejo ambiental a objeto de obtener la licencia o los permisos ambientales.

En fin, para esa época, contrario al criterio del Ministerio Público y de la defensa, la expedición de la licencia y/o los permisos ambientales se debía pedir ante la autoridad competente previo a la apertura de la licitación, acompañada del estudio de impacto ambiental que involucraba el plan de manejo ambiental.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Es decir, para el caso específico

“…si bien el proyecto no requería licencia ambiental sí necesitaba la obtención de permisos ambientales, obviamente previo a la apertura de la licitación con base en los argumentos ya expuestos.

En fin, para la Sala es incontrovertible que en la fase precontractual también se vulneró el principio de planeación por no estar definido el proyecto en su aspecto ambiental, dado que no se solicitó y obtuvo antes de la apertura de la licitación los permisos ambientales requeridos legalmente, por consiguiente, el procesado al celebrar el contrato sin verificar que este requisito estuviera cumplido, conjuntamente con el relativo a los diseños y planos analizados, realizó el supuesto de hecho previsto en este tipo penal.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Como la conducta se realizó voluntariamente al no verificar el cumplimiento de los requisitos de ley, es que incurre en el tipo penal, pues

“…a sabiendas que los estudios, diseños y planos entregados no estaban terminados, y que no se habían solicitado los permisos ambientales a la autoridad competente antes de abrir el proceso de selección del contratista, firmó el contrato en esas condiciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Es decir, ello por muchas razones, como por ejemplo:

“Fue él, en su condición de gobernador, quien el 20 de octubre de 2006 dispuso edificar la mencionada plaza, según relató el mismo testigo, evocando que exclamó necesitarla para resaltar la parte histórica del parque, y ordenó efectuar todas las modificaciones del contrato por ser la cabeza de la administración. Decía cambie esto, cambie lo otro, mientras ellos, como contratistas, la interventoría externa y el supervisor del departamento, ideaban de qué manera hacían las reformas por él ordenadas.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)

4. La delegación en contratación pública no exime de responsabilidades

El acusado esgrimió en algún momento delegación de actividades, pero aunque lo que se observa es una dirección directa del contrato cuestionado, recuerda la Corte Suprema citando un precedente (CSJ SP. Rad. No. 21547 de 9-II-05):

“Aunque las entidades estatales desarrollan la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa en gran medida mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programa previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidad en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Por ello:

“En ese orden, que no hubiese sido el procesado quien firmó el adicional en valor y plazo 01 de 13 de diciembre de 2006, sino uno de los secretarios de la gobernación  encargado, no lo exonera de responsabilidad porque demostrado como está que ordenó, dirigió y controló las distintas fases de la contratación, disponiendo la construcción de la plaza de armas a sabiendas que no había sido contratada, este acto constituyó el resultado de todo el trámite previo adelantado bajo su conducción.

Además, el acto de adicionar el contrato per se no fue atribuido como delito en la acusación, sino como una de las manifestaciones de la falta de planeación en la ejecución del contrato.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

Tampoco estaba excusado de vigilar el desarrollo del contrato, como para que cupiera la confianza legítima.

“Tampoco, se configura el principio de confianza planteado por la defensa como causal de exclusión de la responsabilidad del acusado, pues para que el mismo opere es necesario que hubiese cumplido el deber legal de vigilar y corregir el proceder de los funcionarios en quienes estaba desconcentrada la función de adelantar el trámite pre contractual, cosa que como se vio no hizo de manera intencional, de modo que no puede aducir en procura de evadir la responsabilidad que confió en que ellos habían cumplido cabalmente con sus atribuciones.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

5. El concurso con peculado por apropiación a favor de terceros

Pero hubo más. El contratista hizo manejo irregular de los recursos recibidos y el acusado no hizo nada por evitarlo, sino que por el contrario lo propició.

El hecho de que por errores en la contratación supusiera entrega de dinero a un tercero, y que ese tercero hubiera recibido dinero sin cumplimiento pleno de obligaciones, lleva a existencia de peculado en la figura de apropiación a favor de terceros.

“De la conducta ejecutada por el procesado consistente en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos atinentes a los diseños y planos estaban  incompletos,  que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso  de selección del contratista, y que adicionó ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo No.1 el 13 de diciembre de 2006; es natural colegir que al ordenar la entrega de los dineros del anticipo al contratista con estos actos permitió que éste se apropiara de una parte de ellos, al probarse que pese a haber retirado una suma considerable de la cuenta de ahorros no los invirtió en la obra, privando al departamento de su facultad de disposición.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Señala más adelante la sentencia:

“ Queda demostrado, en consecuencia, que el contratista se venía apropiando de los recursos al no utilizarlos plenamente en las actividades propias de la ejecución  del objeto del contrato, privando al departamento de la facultad de disponer de ellos. A una conclusión distinta no puede arribar la Sala tras valorar en conjunto: el retiro de la mayor cantidad de dinero de la cuenta de ahorros sin reflejo en las obras ejecutadas, el valor ínfimo amortizado reconocido por la administración conjuntamente con la interventoría y aceptado por el contratista, el retiro de dineros previo a la contratación de la interventoría externa por parte de la entidad territorial, y el contratista negarse sistemáticamente a presentar el informe de los gastos efectuados con el anticipo acompañado de los comprobantes, pese a los múltiples requerimientos hechos por la interventoría.

Al retirar los caudales de la cuenta bancaria y no invertirlos como correspondía, el contratista realizó actos externos de disposición con el evidente propósito de detentarlos obteniendo una ventaja patrimonial, privando a la administración del poder de disposición y custodia, consumándose el punible en examen.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

En otras palabras, el contratista no usó los recursos recibidos como correspondía. Con ese solo hecho se configuraba un delito. Es irrelevante que el dinero hubiera sido recuperado con la aseguradora.

“Además, la apropiación exigida por el tipo penal en examen, se insiste, se configura cuando el sujeto activo extrae de la esfera de dominio o custodia del propietario, poseedor o tenedor de los caudales, circunstancia que ocurrió cuando el contratista, con la aquiescencia de la administración, retiró la mayor cantidad de los recursos de la cuenta de ahorros, y no los invirtió totalmente en las actividades del objeto del contrato, pasando varios meses sin explicar la inversión, finalmente no amortizada la totalidad de los dineros recibidos como anticipo, sin que degrade su presencia el que la aseguradora hubiese reparado al departamento con motivo del siniestro la suma dejada de amortizar ejecutando la obra en su valor equivalente, y el resto que faltaba.

De modo que la ausencia de detrimento patrimonial del departamento porque la Aseguradora Cóndor SA., realizó las obras que faltaban incluyendo las equivalentes a la suma no amortizada, no desvirtúa la concurrencia de la apropiación como lo pregona el Ministerio Público y la defensa, pues se insiste, ésta converge cuando los dineros fueron extraídos de la esfera de dominio o custodia de la administración departamental, privándola de la facultad de disponer de ellos, y en este caso se comprobó que el contratista no invirtió en las obras la suma de $ 864.019.838.37.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Las irregularidades en el uso de los recursos fue de conocimiento del acusado.

“Es obvio, deducir que el procesado tenía conocimiento del manejo de los recursos del anticipo ya que como ordenador del gasto, director y controlador del trámite y ejecución del contrato, como quedó demostrado en el examen del delito anterior, estuvo al frente de las incidencias ocurridas durante el desarrollo de dichas etapas por conocimiento directo, cuando asistía al lugar donde se construía el parque, y a través de los informes que le rendían sus subalternos en las reuniones que sostenía con ello para saber del desarrollo de las obras del contrato, entre ellos, LIBARDO BALAGUERA BALAGUERA, Secretario de Infraestructura y HUMBERTO DÍAZ ÁLVAREZ, supervisor del contrato, encargados de velar por la ejecución del contrato y, este último en particular, entre otras funciones, manejar conjuntamente con el contratista los dineros del anticipo depositados en la cuenta de ahorros.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.) 

Entonces:

“Pese a la claridad existente en los atrasos de la obra, sobre los requerimientos hechos al contratista, que el dinero del anticipo no estaba siendo invertido totalmente en la misma, y que el contratista se negaba a rendir informes y presentar los comprobantes respectivos; el aforado no procedió a imponer la multa prevista en el contrato para el mal uso del anticipo, ni caducó el contrato pese a la apabullante información que le indicaba que no cumpliría la ejecución del contrato en el plazo y en condiciones de calidad convenidas, entre otras cosas por la apropiación de parte del anticipo.” (sentencia SP18532-2017(43263) de la C.S. de J.)  

El acusado fue condenado a 80 meses de prisión intramural y multa por valor de  $884.019.838.37.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ha expedido la Resolución 2710 de 2017 “Por la cual se establecen lineamientos para la adopción del protocolo IPv6”. La fecha de la resolución es 3 de octubre de 2017, fue publicada en el Diario Oficial 50.376 del 4 de Octubre de 2017, página 18, de manera que ya está vigente.

Veamos primero la materia de la resolución, luego aspectos prácticos que deberían ya estar considerando muchas personas en Colombia y finalmente dónde encontrar los anexos que se mencionan los considerandos. No creo que la materia de esta resolución le es ajena, porque hay muchas posibilidades de que usted tenga que ver con ella porque es director de una entidad obligada, porque contrata con el Estado tecnología, porque es responsable del área de contratos de una entidad pública o porque es proveedor de tecnología, etc.. Hay muchas posibilidades de que esta norma le afecte. Por ejemplo, en la Resolución 2710 de 2017 hay una modificación importantísima a las reglas contractuales estatales, pues introduce una regla general, necesaria para promover la adopción de IPv6 y que rige con la publicación de la norma: en los nuevos procesos debe incluir la capacidad de IPv6.

1. MATERIA

En cuanto a la materia, trata de lo siguiente (versión sencilla, sin meternos en problemas como direccionamiento dinámico en IPv4, etc.): todas las máquinas que se conectan a internet para intercambiar información, requieren identificarse, lo cual hacen mediante un número. De esa manera los datos que circulan por internet recuerdan de qué dispositivo salieron, qué camino recorrieron hasta que llegaron a dónde podían cumplir su propósito y luego regresar al dispositivo de origen; a esos números los llamamos direcciones. Es decir, cada dispositivo tiene una dirección para identificarse en internet. Las direcciones en internet atienden un estándar de numeración muy preciso, es decir, un protocolo, el conjunto de reglas para ser creadas. Hoy existen dos protocolos, uno de la época en que comenzó internet (IPv4, significa Internet Protocol versión 4), que se agotó desde 2011 (ese año se hizo entrega del último paquete de IPv4 de direcciones); el otro protocolo es de más reciente desarrollo (1998), y se llama IPv6, porque es la versión 6, y es más largo, de manera que muchísimos más dispositivos pueden ser conectados a internet. Es con IPv6 que puede existir el internet de las cosas (Internet of Things IoT), es decir, muchísimos dispositivos conectados con suficientes direcciones para cada uno (ver un video de IoT en https://www.youtube.com/watch?v=FrcmgTs7buY). Eso es lo que se lee en algunos de los considerandos de la resolución:

“Que actualmente el protocolo de Internet más utilizando es la versión número 4 (IPv4), con direcciones de 32 bits de longitud, lo que equivale a un total de 4.294.967.296 de direcciones IP para uso a nivel mundial.

Que el 10 de junio de 2014, la entidad responsable del Registro de Direcciones de Internet para América Latina y el Caribe, (LACNIC por sus siglas en inglés) la cual dependía de la Autoridad Mundial para la Asignación de Números de Internet (IANA por sus siglas en inglés); anunció en su página web en el enlace:  http://www.lacnic.net/web/anuncios/2014-no-hay-mas-direcciones-ipv4-en-lac el agotamiento del stock de direcciones IPv4 y expresó su preocupación por la demora de los gobiernos y proveedores de servicio de internet – ISP en la adopción de la versión 6 del protocolo (IPv6) en la región.

Que el Grupo de Trabajo en Ingeniería de Internet (IETF por sus siglas en inglés), organismo encargado de la estandarización de los protocolos de Internet, desarrolló una nueva versión del Protocolo de Internet, llamado IP versión 6 (IPv6) en el año 1998; la cual cuenta con una longitud de direcciones de 128 bits, lo que equivale a un total de 340 sextillones de posibles direcciones IP: 340.282.366.920.938.463.463.374.607.431.768.211.456 de direcciones).”

Por tanto, las redes deberían usar IPv6 para funcionar en su posibilidad más moderna. La Resolución 2710 de 2017 ordena que las entidades estatales modernicen su infraestructura tecnológica a IPv6, en los términos allí señalados. Eso permite pasar a aspectos prácticos de la resolución.

2. ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017.

El texto de la parte resolutiva es muy breve, de manera que ruego remitirse al mismo. Pero resalto lo siguiente:

i. La infraestructura TIC de todas las entidades estatales deben operar bajo IPv6, en coexistencia con IPv4.

ii. Ello debe suceder:

a. Para entidades del orden nacional, por tarde el 31 de diciembre de 2019;

b. Para entidades territoriales, por tarde el 31 de diciembre de 2020;

c. Rama legislativa, judicial, organismos de control y particulares que ejercen funciones públicas, es asunto que deberá coordinarse.

iii. La referencia para la transición a IPv6 son dos documentos, mencionados en la resolución: “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. En dónde están lo indicaré después.

iv. TODA la contratación bajo el estatuto estatal que tenga que ver con infraestructura TIC, iniciada a partir de la vigencia de la resolución, debe exigir soporte nativo IPv6.

v. Las sanciones dependen del régimen en que se produzca la conducta. Por ejemplo, no cumplir con el plazo de migración a IPv6, para una entidad estatal, puede crear responsabilidad en la parte disciplinario por incumplimiento de un deber legal, por ejemplo, y no tramitar un proceso contractual conforme ordena el art. 5º pues puede suponer infracción a las reglas sobre cómo contrata el Estado, etc..

3. DÓNDE ESTÁN LAS GUÍAS QUE SE MENCIONAN EN LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017

Son la “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. Las encuentra en la página “Documentos IPv6” (http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5903.html) del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Lectura complementaria sugerida:

“Cómo funciona la administración de nombres de dominio”

No sé en qué piense usted cuándo alguien dice que necesita, en la cocina, una espátula. El otro día me percaté que había llamado espátula a una pala de cocina. Si usted busca en internet “palas de cocina”, hallará imágenes —entro otras— de espátulas, aunque cualquiera con algún tiempo en la cocina, sabrá que una espátula no es lo mismo que una pala para cocinar. ¿O no? Ahora bien, suponga que usted pertenece al Estado y va a comprar un bien o servicio. ¿Cómo hará para identificar adecuadamente dicho bien o servicio y comprar, por ejemplo, una pala de cocina en lugar de una pala de jardinería o una para construcción? Adicional a la descripción precisa del bien o servicio, será conveniente disponer de un código de clasificación. Hay códigos de clasificación de muchos propósitos, incluyendo uno para bienes o servicios, que es lo que nos interesa: el UNSPSC “United Nations Standard Products and Services Code”, en español “Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC”. El UNSPSC es una tabla compuesta de códigos y nombres, así, el primer código numérico es 10100000 y corresponde a “Animales vivos” (“Live animals”); si desea ver la tabla completa con la traducción al español, puede consultar en Colombia Compra Eficiente el UNSPSC Codeset Spanish Translation UNSPSC v14_0801. Si usted va a comprar algo en el Estado Colombiano, debe utilizar el UNSPSC y puede usar más de un código por contrato.

“A través del Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC (The United Nations Standard Products and Services Code), usted podrá consultar el código del bien o servicio que como proponente ofrecerá a las entidades del Estado en procesos de compra y contratación pública.” (Cámara de Comercio de Bogotá, en http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Registro-Unico-de-Proponentes/Clasificador-de-bienes-y-servicios)

En el Estado, usted necesita el UNSPSC para su plan de adquisiciones.

“Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa nece­sidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones.” (Decreto Unico Sectorial del Sector Administrativo de Planeación Nacional, Decreto 1082 de 2015)

El UNSPSC se encuentra reglamentado en el Decreto 1510 de 2013, incorporado en ese Decreto 1082 de 2015. Usted necesita trabajar ese código para insccribirse en el Registro Unico de Proponentes RUP, administrado por las cámaras de comercio del país (ver aquí el de Bogotá).

“Artículo 2.2.1.1.1.5.2, D. 1082/15. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

1.    Si es una persona natural:

1.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.2.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla­sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.3.   Si la persona está obligada a llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias.

1.4.   Certificado expedido por la persona natural o su contador, relativa al tamaño empre­sarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

2.    Si es una persona jurídica:

2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

2.2.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación de control y los controlantes y controlados.

2.3.   Estados financieros de la sociedad y los estados financieros consolidados del grupo empresarial, cuando la norma aplicable lo exige, auditados con sus notas y los siguientes anexos, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o suscritos por el representante legal y el auditor o contador si la persona jurídica no está obligada a tener revisor fiscal:

I. Principales cuentas detalladas del balance general.

II. Principales cuentas del estado de pérdidas y ganancias.

III. Cuentas contingentes deudoras y acreedoras.

Si el interesado no tiene antigüedad suficiente para tener estados financieros auditados a 31 de diciembre, debe inscribirse con estados financieros de corte trimestral, suscritos por el representante legal y el auditor o contador o estados financieros de apertura.

2.4.   Copia de los documentos adicionales exigidos por la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades sometidas a su inspección, vigilancia o control.

2.5.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

2.6.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, relativa al tamaño empresarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

Las sucursales de sociedad extranjera deben presentar para registro la información contable y financiera de su casa matriz. Los estados financieros de las sociedades extranjeras deben ser presentados de conformidad con las normas aplicables en el país en el que son emitidos.

Los proponentes que terminan su año contable en una fecha distinta al 31 de diciembre, deben actualizar la información financiera en la fecha correspondiente; sin perjuicio de la obligación de renovar el RUP de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del presente decreto.” (resalté)

En el lado estatal, todo pliego de condiciones debe incluir el UNSPSC:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.3, D. 1082/15. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

1.    La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.

(…)”

Lo mismo ocurre con los estudios previos:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.1, , D. 1082/15. Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

1.    La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2.    La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios.

(…)”

También debe incluirse en compras directas a grandes superficies:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.3, D. 1082/15. Adquisición en Grandes Superficies cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en Grandes Superficies:

1.    La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la disponibilidad presupuestal.”

El UNSPSC se usa (según el servicio online de Colombia Compra Eficiente) identificando primero el grupo, luego el segmento, luego la familia, luego la clase y al final el producto (si es que está incluido). Imagine que necesita arena de sílice. El grupo es “B. Materias primas” (código 14101500), el segmento es “Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible” (código 11000000),  la familia es “tierra y piedra” (código 11110000), la clase es “arena” (código 11110000) y el producto “arena de sílice” (código 11111701). Observe cómo se llega al código de producto, reemplazando ceros a la derecha:

11000000    Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible

11110000    tierra y piedra

11111700    arena

11111701    arena de sílice

 

Para saber cómo se usa el UNSPSC lea la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”.

No sé si quiere hacer el ejercicio con palas para cocinar.

Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.

El Decreto 1467 de 2012 (ver nota) es el reglamento de la Ley 1508 del mismo año (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas). Ha sido modificado mediante el Decreto 100 de 2013, mediante el cual se modifican los artículos 18 (lista de precalificados) y 19 (condiciones de presentación de iniciativas privadas) de aquel decreto.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT ha producido instrumentos internacionales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (última versión en 2010), aplicables como referencia en la legislación colombiana, lo que no significa que la legislación interna no se aparte de lo previsto en dicho instrumento, o en otro internacional con aplicación no obligatoria. Un caso reciente es una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de este año.

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Se ha expedido el Decreto 1467 de 2012 “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012” (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas).

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El IESE ha presentado el informe "La licitación electrónica en el sector público español: presente y futuro", con una nota titulada “La licitación electrónica reduciría en más de un 10% el consumo de papel”.

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Se ha expedido la Ley 1508 de 2012 "Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones."

Para un resumen del sentido de la ley ver la nota de prensa del DNP.

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“Dragacol” es el nombre con el cual se conoce uno de los más célebres casos de corrupción estatal en Colombia. Debe su denominación a la empresa responsable del mismo: Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A (Dragacol). Ya se han producido diversas sentencias condenatorias penales, entre ellas las del representante legal de DRAGACOL, y no es propósito de esta nota volver sobre la historia del caso ni menos discutir la responsabilidad de ninguno de quienes tuvieron que ver con el mismo, sino ocuparse de una sentencia reciente del Consejo de Estado, de la cual se pueden obtener algunas enseñanzas respecto a la responsabilidad de los Comités de Conciliación en casos como este.

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En el Decreto 66 de 2008 el Gobierno colombiano  incluyó el sistema Electrónico para Contratación Pública SECOP  (ver mi nota al respecto). Recientemente se expidió el Decreto 3485 de 2008 “Por el cual se reglamente el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y se dictan otras disposiciones”.

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La jurisprudencia contractual ha señalado que, en principio, la acción procedente cuando se ejecutan prestaciones no previstas en contrato estatal, es la de reparación directa. Pero esta regla no cabe cuando la discusión recae directamente sobre los alcances del objeto contractual, pues en tales casos la acción procedente es la contractual.

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Este blog se ha ocupado varias veces de la necesidad de aplicar las normas en forma razonable (por ejemplo “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). En la misma línea, y respecto del derecho administrativo sancionatorio, es hora de comentar el principio de proporcionalidad.

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El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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La pregunta no es un ejercicio teórico. Fue el problema jurídico abordado en una sentencia del Consejo de Estado, la cual de paso aclara diversos aspectos de los ingresos no tributarios  (ver nota “Definida la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que se pagan al Fondo de Comunicaciones”).

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Los problemas relacionados con tránsito legislativo son de muy variada índole (ver por ejemplo mis notas "El decaimiento de los actos administrativos por derogatoria de la norma fundante" o "La favorabilidad en el derecho administrativo Sancionador"). Uno de los campos más complejos es el tránsito legislativo en contratos en general, o en contratos administrativos, en particular. Por ello no sobra revisar algún pronunciamiento jurisprudencial al respecto, como en efecto se hará en esta nota.

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Mediante la Ley 963 de 2005 «Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia» (DIARIO OFICIAL AÑO CXLI. N. 45963. 8, JULIO, 2005. PAG. 34) se crean los contratos de estabilidad jurídica para inversionistas extranjeros y nacionales, con el fin de mantener las reglas de juego ante la autoridad competente del inversionista frente a normas concretas. Esa ley fue reglamentada por el D. 2950 de 2005, modificado por el D. 133 de 2006 y el D. 1474 de 2008, y ha sido objeto de estudio en la Sentencia C-320/06, la C-242/06, la C-961/06 y la C-155/07.

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La licitación para la "Concesión para la Operación y Explotación de un Tercer Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional" por parte de la Comisión Nacional de Televisión tiene un componente que ha recibido especial atención estos días: el Concepto 1966 de 2009 del Consejo de Estado, ampliado en el 2010.

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Mediante Resolución 004 2010 la Comisión Nacional de Televisión ha resuelto revocar la Resolución 1210 de 2009 "por la cual se ordena la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2009".

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El 10 de febrero de 2009 la Corte Constitucional se pronunció respecto de una norma que permitía la prórroga indefinida, por periodos de 20 años o mayores, en concesiones portuarias. Sin embargo, el texto de la sentencia solamente estuvo disponible desde hace poco más de un mes. Es una sentencia importantísima, porque se ocupa de un problema central en la legislación colombiana: la duración de las concesiones. Se trata de la Sentencia C-068 de 2009, en la cual se estudia la constitucionalidad de la siguiente norma del Estatuto de Puertos Marítimos (Ley 1 de 1991):

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Se ha publicado el Decreto 3576 de 2009 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009" (DIARIO OFICIAL Año CXLIV No. 47.476, viernes 18 de septiembre de 2009). Es un decreto importantísimo por su impacto en los trámites de contratación pública del Estado.

El decreto modifica el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, el parágrafo 1° del artículo 9° del Decreto 2025 de 2009, el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008, el artículo 83 del Decreto 2474 de 2008 y el el artículo 89 del Decreto 2474 de 2008. Finalmente, deroga el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009.

El Consejo de Estado ha decretado la suspensión provisional del parágrafo 2 del art. 77 del D. 2474 de 2008 "por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL.. Aí‘O CXLIV.N. 47043. 7, JULIO, 2008. PAG. 32). La norma en cuestión era la siguiente:

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El pasado mes de julio de 2009 se produjo una importantísima decisión en el Consejo de Estado, en la cual se dejó clara la distinción entre concesión y permiso para uso del espectro. Lo anterior, por cuanto una empresa colombiana de nombre INTERLOOP demandó en acción contractual al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, alegando interferencias en frecuencias radioeléctricas que le fueron asignadas por esa autoridad. Debe recordarse que una cosa es la concesión del servicio, y otra muy distinta el permiso para uso del espectro. Se trata de la Sentencia del 16 de julio de 2009. Exp. 76001-23-25-000-1998-01215-01. M.P. MARíA CLAUDIA ROJAS LASSO.

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Se ha publicado el DECRETO NUMERO 0 3083 DE 2009 "por el cual se modifica el régimen de transición para la inscripción en el Registro Unico de Proponentes" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47445. 18, AGOSTO, 2009. PAG. 3) del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

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Se ha publicado el ACTO LEGISLATIVO NUMERO 01 DE 2009 "por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47410. 14, JULIO, 2009. PAG. 1).

La reforma se ocupa principalmente de temas de partidos políticos y otros asuntos relacionados (como publicidad en medios de comunicación del Estado), aunque incluye temas como inhabilidades para contratar o ser nombrado.

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Se ha publicado el Decreto 2493 de 2009 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008" (DIARIO OFICIAL Aí‘O CXLIV.N. 47399. 3, JULIO. 2009. PAG. 5).

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Existe un importante pronunciamiento del Consejo de Estado, en el cual, con base en la ley 527 de 1999 , se reconoce valor probatorio a los actos administrativos publicados por internet:

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Las acciones constitucionales suelen ser fuente de abuso por parte de los ciudadanos, quienes con frecuencia ponen en marcha el sistema judicial sin la suficiente justificación aunque la ley 472 de 1998, norma especial sobre acciones populares, advierte expresamente:

"Artículo 38, L. 472/98. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar."

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El pasado 24 de diciembre de 2008 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 4828 de ese año "por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública", norma que tiene fecha de publicación de ese mismo día en el Diario Oficial (Diario Oficial No. 47.213, Miércoles 24 de diciembre de 2008).

Su alcance es el siguiente:

"Artículo 1°, D. 4828/08. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación; (iii) así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jurídicos aquí previstos.

Las normas contenidas en el presente capítulo son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo señalados en el presente decreto.

Parágrafo. El presente decreto no contiene reglamentación sobre los riesgos a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007."

Esta es una norma general para todos los que realicen contratación bajo las normas indicadas en ese art. 1. El artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 es del siguiente tenor:

"Artículo 4°, L. 1150/07. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva."

En cuanto a derogatorias, se lee:

"Artículo 29, D. 4828/08. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga los artículos 16, 17, 18 y 19 del Decreto 679 de 1994, el Decreto 280 de 2002, y el Decreto 2790 de 2002, y las demás disposiciones que le sean contrarias."

Esta es una norma absolutamente crítica para todo el que tenga que ver con gestión pública.