Es un caso de interconexión. Su última etapa fue la sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012 (Respecto de este caso consultar mi nota “El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia”). Se trata de sentencia de cumplimiento.
Mediante comunicado de prensa de 16 de marzo pasado ( EXPEDIENTE D-8226 – SENTENCIA C-186/11), la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la constitucionalidad del siguiente aparte de la Ley 1341 de 2009:
Mediante Decreto 4829 de 2010 "por el cual se adiciona la Ley 1341 de 2009 con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 4580 de 2010" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLV. N. 47937. 29, DICIEMBRE, 2010. PAG. 230), se establecieron reglas para, como se lee en los considerandos, "…establecer un procedimiento expedito para garantizar el uso de los predios o bienes de propiedad privada para la instalación de la infraestructura y redes de telecomunicaciones con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos" (citado de los considerandos). Este es uno de los dos decretos específicamente sectoriales expedidos frente a la emergencia invernal de finales de 2010, motivo de la emergencia económica, social y ecológica declarada en Decreto 4850 del mismo año (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLV. N. 47916. 7, DICIEMBRE, 2010. PAG. 2).
Es bien conocida la dificultad inherente a todo cambio de paradigma (uso intencionalmente el término según Kuhn y su libro «La estructura de las revoluciones científicas»), concretada en lo problemático que se vuelve dar el paso al nuevo marco referencial (esta vez estoy usando el término de Poincaré). Y de esto no escapa el derecho. Me pregunto cuántos habrán reflexionado seriamente sobre el impacto de la previsión del inciso 3 del art. 73 de la Ley 1341 de 2009.
Cuando se habla de numeración telefónica en Estados Unidos, en realidad debe hablarse de numeración en Norteamérica, pues en realidad el plan de numeración abarca toda esa parte de nuestro contenente, y otros países como Antigua y Barbuda, Bahamas,entre otros. El plan de numeración es el North American Numbering Plan NANP, en el cual interviene cada una de las autoridades de los 19 países involucrados (la FCC en Estados Unidos, la Canadian Radio-television and Telecommunications Commission CRTC, etc.).
Se ha publicado la Circular 072 de 2009 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (antes CRT), cuya referencia es
"Directrices de la manera como la CRC procederá en la revisión de los requisitos a cumplir en el registro de la Oferta Básica de Interconexión -OBI-"
La ley 1341 de 2009 «por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones «“TIC»“, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones» ha sido publicada en el Diario Oficial 47426 del Jueves 30 de Julio de 2009, página 42.
Sobre la sanción ver mi nota "Sancionada la nueva ley de telecomunicaciones".
El Presidente de la República sancionó el pasado 30 de julio la nueva ley de telecomunicaciones. Se trata de la ley 1341 de 2009 (clic aquí para consultar el texto). Debo recordar que la aplicación de la misma depende de su publicación, de la cual daré noticia en cuanto tenga la verificación del caso.
Dada la importancia de la ley, con posterioridad estaré colocando información adicional. Para información sobre el trámite del proyecto de ley, puede comenzarse por mi nota «El proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado)«.
En ocasión anterior, se comentó la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT (ver post). La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT solicitó aclaración de la sentencia, en resumen por lo siguiente:
"Por su parte, la apoderada de la Comisión Nacional de Regulación de Telecomunicaciones finca su solicitud de aclaración en el hecho de se indique expresamente que el artículo 9º se anula exclusivamente en cuanto tenga efectos retroactivos a partir del 1º de enero de 2002, que es lo que constituye la razón de la retroactividad, según la parte motiva de la sentencia; y que los efectos de la sentencia no se refieren a las disposiciones de la Resolución 463 de 2001, que son autónomas e independientes a los capítulos y títulos de la Resolución CRT 087 de 1997, que no formaron parte de éstos." (citado del auto donde se resuelve la solicitud de aclaración)
La solicitud se niega, con base en lo siguiente:
"De lo anterior colige la Sala que, de una parte, como quedó visto, en la demanda sí se cuestiona la compilación de normas derogadas que se hace en la Resolución 489; y, de la otra, los vicios encontrados en las normas demandadas no se refieren exclusivamente a la retroactividad de las mismas, sino que en la sentencia se deja claro que los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no están llamados a producir efectos, pues fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, y necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone «o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones», pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde «el primero de enero de 2002″, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, 29 de enero de 2009, Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00047-01, Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN Y OTRAS, Demandado: COMISION NACIONAL DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES, Referencia: SOLICITUD DE ACLARACION DE LA SENTENCIA)
En días pasados la Corte Constitucional se pronunció sobre la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. La sentencia es la T-058 de 2009 de la Corte Constitucional. Telefónica Móviles Colombia S.A. actualmente opera bajo la marca MOVISTAR.
El origen de la tutela es el siguiente:
"El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia" (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)
El Tribunal de Arbitramento a que se refiere la tutela, fue surtido entre E.T.B. y Telefónica Móviles Colombia S.A., teniendo origen en debates por los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas, suscritos por ETB y Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998.
"1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B." (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)
En esos contratos se estableció que, en caso de diferencias, se procedería en etapas que debían agotarse sucesivamente: comité mixto de interconexión, contacto directo entre gerentes o presidentes, intervención de autoridades administrativas o bien tribunal de arbitramento ("Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico" en la terminología de los contratos). Informa la sentencia T-058 de 2009 que
"…A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005. " (citado de la sentencia)
En la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió que a la interconexión entre las redes de ETB y TELEFONICA
"…se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997" (del texto de la resolución según es citado de la sentencia)
Por ello Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal que declaró que ETB había incumplido los contratos de interconexión con COCELCO y Celumóvil (ambos hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y ordenó el pago de más de doscientos mil millones de pesos.
ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo, cuya ejecución fue suspendida en esa instancia, estando pendiente la decisión final para la época de la acción de tutela que venimos comentando.
"…el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. " (citado de la sentencia)
ETB consideró que podía interponer la acción de tutela, puesto que, si bien estaba en marcha el recurso de anulación, este no podía referirse a los puntos que la motivaban. ETB alegó también que el Tribunal de Arbitramento no podía operar sin haberse agotado las demás instancias previstas en el contrato, además que a causa del mismo no era posible acudir tanto ante la CRT como ante dicho tribunal, puesto que una vez pronunciada la CRT este no podía apartarse de lo previsto en las resoluciones que produjo. Sostuvo la ETB que
" Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la «E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,» el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. «por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.». " (citado de la sentencia sin negrillas)
En cuanto al Comité Mixto de Interconexión, la ETB sostuvo que la convocante, Telefónica Móviles Colombia S.A., debió demostrar, como requisito de competencia, que dicho comité se había realizado infructuosamente, pero ni lo probó ni tampoco el Tribunal de Arbitramento quiso ordenar la prueba, produciendo con ello la violación de derechos fundamentales.
El 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, alegando que el recurso de anulación era apropiado para la discusión planteada. Apelada la sentencia,
"Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela." (citado de la sentencia sin las negrillas originales)
Remitida a la Corte Constitucional, dicha Corporación decidió revisar oficiosamente esta sentencia, momento procesal en el cual decidió pedir la intervención del Ministerio de Comunciaciones y de la CRT. El primero se pronunció, la segunda no.
Para resolver el asunto, primero se examina la justicia arbitral, de la cual se dice, entre otras cosas:
"4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función con fundamento en la voluntad de las partes , se puede concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional : (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia." (citado de la sentencia)
Luego la sentencia desarrolla los diferentes aspectos constitucionales involucrados, con el fin de estudiar los alcances del recurso de anulación contra laudos arbitrales. Comienza indicando:
"5.1 En reiterada jurisprudencia , la Corte Constitucional ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. " (citado de la sentencia)
Así las cosas, advierte la Corte Constitucional que frente a los laudos arbitrales es preciso hacer un análisis de procedibilidad de la acción de tutela análogo al que se realiza para sentencias judiciales. Comenta:
"5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional , de manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales." (citado de la sentencia)
Para la Corte Constitucional el recurso de anulación no equivale a la segunda instancia contra las sentencias de los jueces ordinarios, puesto que las causales son limitadas y además el estudio del juez está restringido a las alegadas por los interesados. Agrega:
"5.7.2 No obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros . En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de homologación -en materia laboral-, de anulación – en materia civil, comercial y contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión." (citado de la sentencia)
Así, puede entonces delimitarse la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales:
"5.7.3 Con fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral ; y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales , salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable ." (citado de la sentencia)
Luego, la sentencia examina la jurisprudencia vigente sobre tutela contra laudos arbitrales, tema que concluye de la siguiente manera (extracto del aparte pertinente):
"Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional , para que la acción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:
5.8.1 Defecto orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha actuación.
(…)
5.8.2 Defecto procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto definitivo en la decisión.
(…)
5.8.3 Defecto fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a una decisión en derecho.
(…)
5.8.4 Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.
(…)"
Al analizar el caso concreto, lo primero que encuentra la Corte Constitucional es que se cumple el requisito de subsidiariedad:
"En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros . En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal . " (citado de la sentencia)
Más adelante aclara algo importante: que la tutela puede coexistir con otros mecanismos judiciales, los cuales automáticamente no la convierten en improcedente.
"En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación , la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional." (citado de la sentencia)
A continuación, la Corte Constitucional se ocupa de la posibilidad de vía de hecho. Observa la Corte Constitucional algo bien importante en relación con los contratos de interconexión:
"Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 mediante la cual se dispuso que a partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.
Con base en ese marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto . De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 , pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no necesariamente adoptar la señalada por el operador celular. " (citado de la sentencia)
La tesis de la CRT, cuando decidió el conflicto, es que la ETB debía aplicar a todas sus interconexiones el mismo esquema, esto es, el de la Res. 463 de 2001.
"En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad. " (citado de la sentencia)
Ello obliga a la Corte Constitucional a analizar el papel de las comisiones de regulación, señalando
"…que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo 5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas como la facultad para legislar sobre esa materia ." (citado de la sentencia)
Y advierte poco más adelante que:
"…la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.
Esto por cuanto, en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.
En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido.
Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. " (citado de la sentencia)
Remata más adelante la Corte Constitucional que
"…es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia" (citado de la sentencia)
Por ello, el invocado principio de integralidad no es aceptado en la sentencia, pues cada contrato sería una relación independiente.
Conforme lo anterior, predica vía de hecho en la actuación de la CRT. pero aunque la CRT no hubiera incurrido en vía de hecho, sí lo hizo el tribunal de arbitramento porque:
1. Incurrió en defecto orgánico,
1.1 al ignorar el agotamiento de las etapas de solución de conflictos previsto en el contrato.
"…esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. " (citado de la sentencia)
1.2 al desconocer la existencia de las resoluciones de la CRT que habrían definido el conflicto, debiendo darse este por resuelto. No había por tanto que recurrir al Tribunal de Arbitramento.
"…Entonces, para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales." (citado de la sentencia)
2. Incurrió en defecto sustantivo,
2.1 por aplicar el principio de integralidad invocado por la CRT.
2.2 por aplicar la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración de los contratos de interconexión. Sobre esto:
"…es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para contratar." (citado de la sentencia)
2.3 por pretender aplicar una regulación que trata como minutos comunicaciones de menos de treinta segundos.
"En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si los usuarios utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores." (citado de la sentencia)
2.4 porque el cálculo de la condena económica, dado que no aplica el principio de integralidad, carece de sustento.
Finalmente, y vista la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT, se tiene que la condena se basó en normas declaradas nulas. Dice la sentencia como cierre:
"Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto Tribunal, «el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.»" (citado de la sentencia)
Después de esto, la Corte Constitucional reconoce que no hay duda de que existen perjuicios irremediables, por cuanto siguen corriendo intereses moratorios contra la ETB.
Por ello se declara la nulidad del laudo arbitral en la parte resolutiva.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT acaba de dejar a disposición del público la Resolución CRT 087 de 1997 actualizada hasta la Resolución CRT 2030 de 2008. Esta última resolución (Resolución 2030 de 2008) tiene como título ""Por medio de la cual se define el Esquema de Control de Gestión y Resultados para las empresas de TPBC y se dictan otras disposiciones"."
Debe recordarse que la regulación de la CRT se ha desarrollado mediante resoluciones generales. La primera fue la Resolución 01 de 1993 "Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Comunicaciones". Con el tiempo, dada la proliferación de normas, en 1997 se expide la resolución 87 "Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC en Colombia", que compiló en un solo cuerpo la regulación expedida hasta entonces. Desde luego, el contenido de la Res. 87 de 1997 fue modificado por resoluciones generales posteriores, hasta que fue nuevamente compilada en la Resolución 575 de 2000, objeto de modificaciones sucesivas con el paso del tiempo, incluyendo la modificación de títulos completos de la Res. 87/97 (como es el caso de la Res. 1114 de 2004). Sin embargo, en el sector se adoptó la costumbre de hablar siempre de la Resolución 87 de 1997, término que comprende no la Res. 87/97 en su texto original, sino con sus modificaciones posteriores. Por ello, cuando se dice que la regulación de la CRT está contenida en la Res. 87/97, evidentemente no significa que la regulación quedó congelada en el tiempo, sino que se ha ido acumulando respecto de esta compilación.
Se ha publicado en el Diario Oficial la Resolución 2014 de 2008 de la CRT «por la cual se expiden las reglas sobre el uso de la infraestructura de que trata el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007, se modifica la metodología de contraprestación económica y se actualizan los topes tarifarios» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47193. 4, DICIEMBRE, 2008).
Esta resolución tiene en cuenta, tal como se observa al leer los considerandos, diversas normas:
(más…)
Se ha publicado la Resolución 1941 de 2008 de la CRT (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.135, martes 7 de octubre de 2008) "por medio de la cual se establece el trámite para la Solución de Conflictos entre Operadores de Telecomunicaciones, la Imposición de Servidumbre de Acceso, Uso e Interconexión, y la Fijación de Condiciones de Acceso, Uso e Interconexión, y se dictan otras disposiciones". Tiene los siguientes alcances:
"Artículo 1°, Res. 1941/08. Ambito de aplicación. El trámite establecido en la presente resolución se aplica a todas las actuaciones administrativas de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, y de solución de los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, en el marco de las competencias conferidas a la CRT."
Esta resolución deroga todas aquellas disposiciones que le resulten contrarias, especialmente los artículos 4.4.1., 4.4.3., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.6, 4.4.7., 4.4.8., 4.4.9., 4.4.10. y 4.4.16 de la Resolución CRT 087 de 1997 (art. 15, Res. 1941/08). Esos artículos pertenecen al CAPITULO IV "NEGOCIACION DIRECTA E IMPOSICION DE SERVIDUMBRES" de la res. CRT 87/97.
Se mantienen entonces, en el cap. IV de la Res. 087/97, los arts. 4.4.2 ("CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE ACCESO, USO E INTERCONEXION"), 4.4.11 ("CONTENIDO DE LA OFERTA BASICA DE INTERCONEXION – OBI «“ Y DE LOS CONTRATOS Y SERVIDUMBRES DE ACCESO, USO E INTERCONEXION"), 4.4.12 ("MODIFICACION FORZADA DE LOS CONTRATOS"), 4.4.13 ("INTERVENCION DE LA CRT EN LA EJECUCION Y MODIFICACION DE LA INTERCONEXION"), 4.4.14 ("TERMINO Y REVISION DE LAS INTERCONEXIONES"), 4.4.15 ("COMITE MIXTO DE INTERCONEXION -CMI"), y 4.4.17. ("TRANSFERENCIAS ENTRE OPERADORES").
La Res. 1941/08 de la CRT tiene una norma de transición:
"Artículo 14, Res. 1941/08. Transitorio. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las actuaciones administrativas de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión y de solución de conflictos entre los operadores de telecomunicaciones que se encuentran en curso a la fecha de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, se regirán por las disposiciones vigentes a la fecha de la iniciación de las respectivas actuaciones administrativas."
El Consejo de Estado ha pronunciado sentencia respecto de la expresión «A partir del primero de enero de 2002» contenida en el Artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, modificado por el artículo 2 de la resolución 489 de 12 de abril de 2002 (Sentencia de 21 de agosto de 2008. Exp. 2003-00047, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO).
El Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones tiene en línea el libro "Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologías de la Información" del conocido profesor José María Chillón Medina, el cual fue preparado en coordinación con la Escuela Judicial de la República Dominicana.
Este es un libro de lectura obligada para los estudiosos de los aspectos legales del sector de las telecomunicaciones.
Ha sido publicado en la página 12 de la Gaceta 291 del Congreso el TEXTO DEFINITIVO CONCILIADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 244 DE 2008 CAMARA, 147 DE 2006 SENADO «por medio del cual se establece la obligación de implementar la portabilidad numérica y se dictan otras disposiciones». Otro comentario sobre esto se encuentra en la nota «Proyectos de ley sobre teletrabajo y portabilidad numérica» en este blog.
Según el artículo 1 del proyecto de ley, se crea la obligación (se cita) «a prestar el servicio de Portabilidad Numérica». Es un proyecto de ley muy corto, solamente un artículo en la práctica, aunque bastante denso.
Ahora mismo TELMEX y TELEFÓNICA libran una batalla legal ante COFETEL, debido a los costos de interconexión -según TELEFÓNICA- impuestos por TELMEX como operador en posición dominante. Un resumen del caso se encuentra en la nota «Telefónica vs Telmex, otro round» en el site de CNNEXPANSION.COM.
Se ha publicado en el Diario Oficial la resolución 1763 de 2007 (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.835, viernes 7 de diciembre de 2007, aunque el ejemplar en medio magnético solamente estuvo disponible hace poco) «por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones». Es una resolución importantísima. Consta por ejemplo en el artículo 1:
«Artículo 1°. Obligaciones Generales. Todos los operadores de telecomunicaciones deben cumplir las siguientes obligaciones generales, aplicables a los cargos de acceso:
1.1 OBLIGACION DE TRATO NO DISCRIMINATORIO. Todos los operadores de telecomunicaciones
deberán ofrecer a otro operador de telecomunicaciones interconectado a su red o por interconectarse, los mismos cargos y condiciones de originación, terminación, tránsito o transporte de llamadas y de mensajes cortos de texto (SMS), que hayan ofrecido o acordado con sus matrices, filiales, subsidiarias o con cualquier otro operador o que se haya otorgado a sí mismo, en condiciones no discriminatorias.1.2 OBLIGACION DE TRANSPARENCIA DE LOS GARGOS DE ACCESO. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán registrar los cargos de acceso vigentes de todas sus relaciones de interconexión en los formatos que para tal efecto se establezcan y deberán informar a sus usuarios los cargos de acceso que se pagan a otras redes. Esta información debe ser reportada al Sistema Unico de Información de Servicios Públicos (SUI) para los operadores sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
(SSPD) y al Sistema de Información Unificado del Sector de las Telecomunicaciones (SIUST) para los demás operadores de telecomunicaciones.1.3 OBLIGACION DE OFRECER CARGOS DE ACCESO ORIENTADOS A COSTOS. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán ofrecer cargos de acceso que estén orientados a costos eficientes y que estén suficientemente desagregados para que el operador que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.»
La resolución tiene que ver con todas las redes de telefonía. Es interesante que incluye en su cuerpo la definición de la prueba de imputación:
«La prueba de imputación es el mecanismo mediante el cual el regulador constata que los operadores de
telecomunicaciones ofrecen a otros operadores las mismas condiciones que se imputan a sí mismos, de manera que se garanticen los principios y obligaciones regulatorias establecidas en el artículo 1° de la presente resolución.» (art. 14)
La resolución se ocupa de Cargos de acceso a redes de TPBCL (art. 2), Cargos de acceso entre redes de TPBCL (art. 3), Cargos de acceso a redes de TPBCLE (art. 4), Casos especiales para el servicio de TPBCL (art. 5), Casos especiales para municipios con una misma numeración (art. 6), Cargos de acceso a redes de TMR (art. 7), Cargos de acceso a redes de TMC, PCS y Trunking (art. 8), Cargos de acceso para llamadas desde teléfonos públicos (art. 9), Cargos de acceso de las redes entre operadores de telecomunicaciones para la marcación 1XY de la modalidad 1 del artículo 29 del Decreto 25 de 2002 (art. 10), Cargos de acceso de las redes entre operadores de telecomunicaciones para la marcación 1XY de las modalidades 2, 3 y 4 del artículo 29 del Decreto 25 de 2002 (art. 11), Reglas de dimensionamiento eficiente de la interconexión (art. 12), Prueba de imputación para cargos de acceso (art. 13), Definición de prueba de imputación para cargos de acceso (art. 14), Aplicación de cargos de acceso máximos (art. 15). Finalmente, la resolución deroga varios artículos y unos anexos de la resolución 87 de 1997, en concreto los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.28, 4.2.3.5 y 4.3.8, y los anexos 008 y 009.
La Secretaría General de la Comunidad Andina publicó el pasado 8 de noviembre su dictamen 08 de 2007 (Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1558), cuya materia es la siguiente (se cita):
«PROCEDIMIENTO DE LA FASE PREJUDICIAL DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO INICIADO POR EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P. CONTRA LA REPÚBLICA DE COLOMBIA POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DEL ARTíCULO 79 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, ARTíCULOS 1, INCISO 2, 7, 8 Y 10 DE LA DECISION 439; ARTíCULOS 1, 2 NUMERALES 1 Y 3, 3, 4 Y ANEXO DE LA DECISIÓN 510; ARTíCULOS 1, 5, 13, LITERALES c) Y d), 30 LITERALES a) Y b), 33 Y 37, LITERAL b) DE LA DECISIÓN 462; Y LOS ARTíCULOS 3, 8, 13, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 Y 35 DE LA RESOLUCIÓN 432.»
Se ha publicado en el Diario Oficial 46.694 del jueves 19 de julio de 2007 la Res. 1720 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, «por la cual se modifica el Capítulo II del Título XIII de la Resolución CRT 087 de 1997, se establecen algunas disposiciones relativas a los Planes Técnicos Básicos y a la administración de códigos de operador para el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia y se dictan otras disposiciones». Con esa resolución, que desarrolla algunos aspectos previstos en el decreto 2926 de 2005 «por el cual se modifica el Decreto 2542 de 1997», crea reglas para asignar los códigos de operador de TPBCLD a aquellos operadores que efectivamente lo requieran, para lo cual la CRT «…únicamente asignará los códigos de operador de TPBCLD a aquellos agentes que acrediten la presentación de las respectivas solicitudes de acceso, uso e interconexión o el cumplimiento de las condiciones definidas en el literal f) del artículo 9° del Decreto 2926 de 2005».