Archive for the ‘Estructura estatal’ Category

Modificada la Rama Judicial Colombiana para incluir la doble instancia para congresistas

viernes, enero 19th, 2018

Se acaba de expedir el Acto Legislativo 01 de 18 de Enero de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTíCULOS 186, 234 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE IMPLEMENTAN EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA.”, es decir, se ha modificado la Constitución Política de Colombia con el fin de incluir doble instancia para congresistas. Antes de este acto legislativo, los congresistas eran juzgados en única instancia. Sobre el sentido de este acto legislativo, ver por ejemplo “Así será la doble instancia para congresistas en delitos penales y ‘muerte política’” en el sitio online de la Revista Semana. Desde luego,

Los artículos modificados tenían el siguiente tenor literal antes de este acto legislativo:

Artículo 186:

“ARTICULO 186. De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.”

Artículo 234:

“ARTICULO 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.”

Y artículo 235:

“ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.

3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

4. Art. 13, Acto Legislativo 02 de 2015. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

PARAGRAFO. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.”

Los nuevos textos puede leerlos en el Acto Legislativo 01 de 2018.

La estructura del Estado Colombiano

viernes, mayo 13th, 2016

Es curioso que las personas, cuando habla de Estado, piensen solamente en la Administración Pública, es decir, en el ejecutivo de cualquier nivel, no en todas las ramas del poder público. Es más, a nadie se le ocurre que las normas que hablan de Estado sean aplicables a la Rama Judicial.  Puede que incluso actores estatales como los jueces no hayan meditado a fondo las consecuencias de esto.

Observe por ejemplo esta norma:

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” (inc. 3o, art. 267, Constitución Política)

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El vaciamiento de competencias (particulares y cobro coactivo)

lunes, abril 22nd, 2013

La ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, contiene una norma que otorga la posibilidad de entregar el cobro coactivo de entidades públicas a particulares, mediante contrato. Tal norma resulta ser inconstitucional, porque eso equivale a un “vaciamiento de competencias” estatales.

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Los comités de convivencia laboral que deben estar funcionando en los próximos días

martes, julio 17th, 2012

Conforme la Resolución 00000652 del 06 de marzo de 2012 “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial No. 48.427 de 11 de mayo de 2012), todas las organizaciones deberán tener dichos comités, so pena de sanciones que pueden ser muy elevadas.

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Expedida ley de facultades al Gobierno para reestructurar parte del Estado

miércoles, mayo 11th, 2011

Se ha expedido la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 “"POR MEDIO DE LA CUAL SE ESCINDEN UNOS MINISTERIOS, SE OTORGAN PRECISAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA PARA MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA Y LA PLANTA DE PERSONAL DE LA FISCALíA GENERAL DE LA NACiÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"”.

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Nuevo decreto de elección de comisionados de CNTV

miércoles, marzo 2nd, 2011

El Gobierno Nacional ha expedido el Decreto 512 de 2011 «Por el cual se reglamenta el proceso de elección de miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal c) del artículo 10 de la Ley 335 de 1996».

El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal

martes, enero 11th, 2011

Todo abogado debe tener clara la importancia del precedente judicial (ver mi nota "El precedente en el derecho colombiano"). ¿Qué ocurre si el precedente parece contradecir el ordenamiento jurídico? Veamos el caso de cuantiosas indemnizaciones ordenadas por funcionarios judiciales civiles originadas en ocupación de predios por parte del hoy en liquidación Fondo Nacional de Caminos Vecinales; las sumas en juego son de alrededor de trescientos mil millones de pesos. El punto central de debate es que la justicia civil no era competente para conocer de esos procesos, lo que se denomina "defecto orgánico". Lo que hace aún más interesante este caso, es el hecho de que el problema se origina en tesis jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual los jueces de conocimiento se declararon competentes. No se trata entonces de un caso similar al de mis notas I, II y III sobre abuso y fraude en acción de tutela.

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La propuesta para liquidación de la CNTV

martes, agosto 31st, 2010

Este Gobierno ha propuesto una reforma constitucional para acabar con la Comisión Nacional de Televisión. Es uno de los proyectos de reforma constitucional presentados por el Gobierno (otro, por ejemplo, es el proyecto de reforma al régimen de regalías).

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El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato

martes, agosto 10th, 2010

Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (III)

martes, agosto 10th, 2010

En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)

miércoles, junio 9th, 2010

El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Nueva ley de servicios postales

lunes, enero 18th, 2010

Se ha publicado la Ley 1369 de 2009 "por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial No. 47.578 del miércoles 30 de diciembre de 2009).

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Superservicios emite concepto sobre EMCALI y ley 1341

martes, agosto 25th, 2009

Existe alguna inquietud respecto a la continuidad de la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 1341 de 2009. Al respecto, dicha Superintendencia expidió el concepto Radicado No.: 20091000736071 de Fecha 25-08-2009. Queda claro que la toma de posesión continúa. Para leer el comunicado de prensa clic aquí.

El proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado)

jueves, junio 25th, 2009

En nota anterior me referí a la Gaceta del Congreso 527 de este año (ver "El texto conciliado del proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado") . Ahora, señalo que igualmente está disponible la Gaceta del Congreso 528 del jueves 18 de junio de 2009, en la cual se ha insertado el "Informe de conciliación y Texto conciliado al Proyecto de ley número 112 de 2007 Cámara, 340 de 2008 Senado, por el cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la Organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones."

Estado actual del proyecto de ley de servicio postal (1 de 2008 Senado)

miércoles, junio 24th, 2009

Actualmente el proyecto de ley 01 de 2008 Senado "por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales, y se dictan otras disposiciones" se encuentra acumulado al 87 de 2008 sobre el mismo tema, y con texto para segundo debate. Así las cosas, el "TEXTO PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY NUMERO 01 DE 2008 ACUMULADO AL PROYECTO DE LEY UMERO 87 DE 2008" puede leerse en la Gaceta del Congreso 523 de 2009 a partir de la página 13. Las páginas previas contienen la ponencia.

El texto conciliado del proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado)

martes, junio 23rd, 2009

Ya está disponible la Gaceta del Congreso 527 del jueves 18 de junio de 2009, en la cual se ha insertado el "Informe de Conciliación y Texto conciliado al Proyecto de Ley número 112 de 2007 Cámara, 340 de 2008 Senado por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la Organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones". El texto conciliado se encuentra a partir de la página 15.

Para ver la nota anterior sobre este tema, clic aquí.

Estado actual del proyecto de ley 112 de 2007 Cámara «“ 340 de 2008 Senado (Agencia Nacional del Espectro y reestructuración del sector)

martes, junio 23rd, 2009

Como es de conocimiento público, ya existe nueva ley de telecomunicaciones, sin embargo, el texto definitivo aún no está disponible. Desde la última vez que coloqué una nota sobre el tema (ver nota del 16 de Diciembre del año pasado), el último texto relevante antes del definitivo se encuentra en la Gaceta del Congreso No. 487 del jueves 11 de junio de 2009. Se trata del (cito) «TEXTO APROBADO EN PRIMER DEBATE EN LA COMISION SEXTA DEL SENADO, LOS DíAS 3 Y 4 DE JUNO DE 2009, DEL PROYECTO DE LEY NUMERO 112 DE 2007 CAMARA, 340 DE 2008 SENADO». El texto se halla en la páginas 55 a 69, pero en las páginas anteriores (a partir de la 1) hay mucha información relevante que es necesario tener en cuenta para la historia de la ley. En cuanto esté disponible el texto aprobado finalmente, lo dejaré a disposición de todos.

Estado actual del proyecto de ley 112 de 2007 Cámara – 340 de 2008 Senado (Agencia Nacional del Espectro y reestructuración del sector)

martes, diciembre 16th, 2008

Hoy 16 de Diciembre de 2008 ha terminado labores por este año el Congreso. El proyecto de ley 112 de 2007 Cámara, 340 de 2008 Senado, por el cual se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones, sin novedades, continuará trámite a partir del 16 de marzo del año entrante. La última Gaceta del Congreso sobre el tema, salvo mejor información, es la 424 de 2008.

Sobre este mismo proyecto ver notas de septiembre 4 de 2008 y del 13 de mayo del mismo año.

Los PIDEP

viernes, noviembre 21st, 2008

Mientras muchos hablan de las telecomunicaciones, pocos hablan de los servicios postales en su contexto internacional, mucho menos a la reforma del mismo en todo el mundo. En cuanto a esto último es preciso hablar del PIDEP, es decir, del Plan Integral de Reforma y Desarrollo Postal.

Dice la Unión Postal Universal UPU respecto del PIDEP:

«El Plan Integral de Reforma y Desarrollo Postal (PIDEP) es un proyecto mundial de cooperación de la Unión Postal Universal (UPU) enfocado en apoyar la reforma del sector postal conforme a los lineamientos de la Estrategia Postal Mundial de Bucarest (EPMB) y a los diferentes Planes de Desarrollo Regional (PDR) elaborados por la Oficina Internacional de la UPU.

El PIDEP es un instrumento de cooperación que responde a las necesidades existentes en materia de reforma del sector postal, especialmente para los países en desarrollo. Este plan ha dado pruebas de ser una herramienta poderosa para generar acciones concretas para la reforma del sector.

En el proceso de reforma sectorial, según los lineamientos del PIDEP, el objetivo principal que se pretende alcanzar es «el cumplimiento de la obligación del Estado en garantizar el Servicio Postal Universal (SPU), al tiempo que se generan las condiciones para modernizar el sector postal, beneficiando así a los ciudadanos y empresas del país, gracias al crecimiento y desarrollo de la industria postal».» (fuente en la UPU)

El PIDEP para Colombia (documento ATO-FD/COL/006/004) se realizó en el 2006 (ver «Lista de los PIDEP realizados» en la UPU), y fue una de las bases de la reestructuración del sector postal, entre cuyas actividades ha estado la liquidación y supresión de ADPOSTAL. Se lee por ello en el Documento CONPES 3440 (otro de los antecedentes de la liquidación de ADPOSTAL):

«El Ministerio de Comunicaciones solicitó oficialmente a la UPU la aplicación de un plan PIDEP en Colombia, con el fin de integrar los desarrollos alcanzados en materia de reforma postal y consolidar un plan de acción que posibilite la reforma integral del sector postal en el país. Como parte de lo anterior, durante 2006 se conformó un equipo interinstitucional de Gobierno que contó con el apoyo de la UPU. Los resultados41 de este trabajo fueron avalados por dicha organización y entregados al Ministerio de Comunicaciones, en su calidad de entidad rectora del sector.» (p. 26)

Una de las recomendaciones del CONPES 3440 fue

«6. Solicitar al Ministerio de Comunicaciones tener en cuenta, como metodología y herramienta para la reforma del sector postal, los resultados del Plan Integral de Reforma y Desarrollo Postal (PIDEP) de Colombia.»

Para Preguntas&Respuestas sobre el PIDEP clic aquí, aunque se recomienda a los interesados leer todo el material.

Modificados los decretos liquidatorios de TELECOM y teleasociadas

lunes, agosto 25th, 2008

Mediante los decretos 2811"por el cual se modifica elDecreto 1603 de 2003" al decreto 2824 "por el cual se modifica elDecreto 1773 de 2004" (todos del DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47067. 31, JULIO, 2008) se han modificado los decretos de liquidación de TELECOM y las teleasociadas, en el sentido de instituir como fideicomitente al Ministerio de Comunicaciones en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el Parapat y el PAR, y exclusivamente respecto a sus derechos.

Modificado plazo de liquidación de ADPOSTAL

lunes, agosto 25th, 2008

Mediante decreto 3058 de 2008 «por el cual se prorroga el término del proceso de liquidación de la Administración Postal Nacional, Adpostal en Liquidación» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47088. 21, AGOSTO, 2008. PAG. 18.) se ha determinado prorrogar hasta por cinco meses la liquidación de ADPOSTAL. El texto del decreto es muy breve:

«Artículo 1°. Duración del Proceso de Liquidación. El término de duración del proceso de liquidación de la Administración Postal Nacional Adpostal en liquidación se prorroga hasta por un período de cinco (5) meses más.

Artículo 21. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 2° del Decreto 2853 de 2006.»

La función administrativa, función pública y el servicio público

miércoles, agosto 13th, 2008

En materia de análisis de la actuación del Estado, se suelen simplificar sus diversos aspectos, ello debido seguramente a las dificultades teóricas que tradicionalmente involucran, mucho más consideran las diferentes fuentes de nuestro derecho. Por ejemplo, se suele olvidar que una cosa es función administrativa y otra servicio público. Respecto a función administrativa se ha definido de la siguiente manera por la jurisprudencia:

«De allí que, como es sabido y lo ha puesto de presente la Corporación, «la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política»» (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1º de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00772-01 Actor: ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. – ACEGRASAS S.A. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA)

Respecto de servicio público se tiene la siguiente definición en la jurisprudencia:

«Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades deinterés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa,o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a unrégimen jurídico especial.» (SentenciaACU-798 de 1999)

En la sentencia ACU-356, el Consejo de Estado se ocupó justamente del análisis de una acción de cumplimiento seguida contra operadores de telefonía móvil y de telefonía fija, en la cual se discutió la diferencia entre función administrativa y servicio público. Los datos de la sentencia son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N TERCERA, Consejera ponente: MARíA ELENA GIRALDO Gí“MEZ, 26 de julio de 2001, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356), Actor: CLíMACO RUBIANO MANCIPE Y OTRO, Referencia: ACCIí“N DE CUMPLIMIENTO.

Los accionantes pretendían que se obligara a la Empresa deTelecomunicaciones de Bogotá, CELCARIBE S.A., ORBITEL, COCELCO, CELUMOVIL Y COMCEL, a atender lo relacionado con el reconocimiento de un silencio administrativo positivo, presuntamente originado en una reclamación no contestada sobre llamadas de larga distancia no realizadas.

Se dijo:

«El problema jurídico que plantea la impugnación hace referencia a sí hay derecho o no a que por vía de acción de cumplimiento se persiga a varias empresas prestadoras del servicio de telefonía celular y de larga distancia nacional e internacional y si la prestación de esos servicios y su facturación pueden considerarse relacionadas con la función administrativa, supuesto de acción de cumplimiento.» (citado de la sentencia)

La norma que pretendía aplicarse era esta:

«Artículo 6º, L. 393/97. Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo , cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo, la Acción de Cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.» (resaltado fuera de texto)

Nótese que el art. 6 de la ley 393 de 1997, ley de la acción de cumplimiento, habla de función pública, sin embargo, en el análisis es evidente que el Consejo de Estado aplica el concepto de función administrativa. La Constitución utiliza ambas expresiones, por ejemplo, función pública en los arts. 228 («La administración de Justicia es función pública…») o 267 («El control fiscal es una función pública…»), mientras que el concepto función administrativa solamente se emplea en el art. 209 («La función administrativa está al servicio delos intereses generales…), el cual es parte del capítulo 5 «DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA» del TITULO VII «DE LA RAMA EJECUTIVA» de la Constitución. La función pública es el género, mientras que la función administrativa es la especie. En todo caso, no puede tampoco decirse que toda función pública es servicio público, esa es una tesis hoy desechada:

«Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, «˜esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).» (Sentencia ACU 1016 del Consejo de Estado, 18 de noviembre de 1999)

En cuanto a la aplicación del art. 6 de la ley 393 de 1997 se indica en la sentencia ACU-356:

«El alcance jurídico del concepto de dicha función se entiende como aquélla actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines; tal concepto se diferencia del concepto de servicio público en que éste es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general.

La Sala, en oportunidad anterior, sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999, diferenció el concepto de función administrativa del de servicio público previa cita de doctrina extranjera, que define, de una parte, a la función pública como la que participa en todo caso del poder del Estado, y que siempre es de carácter jurídico y, de otra parte, define al servicio público como las actividades de carácter material y técnico que en muchas de sus manifestaciones no utiliza el poder público…» (citado de la sentencia ACU-356)

Esa sentencia de 1999 trata exactamente de la misma materia, es decir, de la procedencia de la acción de cumplimiento frente a particulares. En ella se lee expresamente sobre función pública:

«El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, «es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa»; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que «la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.» (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, 5 de Agosto de 1999, Radicación número: ACU- 798, Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA, Demandado:COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA)

En esa misma sentencia se distingue la función pública del servicio público:

«En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, «esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).» » (citado de la sentencia ACU-798)

En la sentencia el debate se centraba en una acción de cumplimiento contra una empresa prestadora del servicio público de transporte:

«En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; sin dejar de lado que el deber señalado en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, cuyo cumplimiento se reclama por parte del actor, aún no le es exigible, en razón a que el plazo de dieciocho meses previsto para ello en el artículo 84 del Decreto Reglamentario 1557 de 1998, concordante con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, vence el 4 de febrero del año 2000. » (citado de la sentencia ACU-798)

La función administrativa también es analizada en otras sentencias del Consejo de Estado, en la cual se debatió recurso de súplica contra auto que declaró la nulidad de un proceso desde la admisión de la demanda por falta de jurisdicción, en proceso de acción popular. Se lee en sentencia AP-90297 de 2004:

«La razón de ser de la existencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con las prescripciones del artículo 237 Constitucional, que hace parte del Título VIII, Capítulo 3, referidos en su orden a «La Rama Judicial» y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está dada por una asignación especial de competencias relacionadas con el juzgamiento de tales actos, hechos, acciones u omisiones siempre y cuando los mismos tengan origen en su actividad administrativa; y lo que hace que los particulares puedan asimilarse a la autoridad administrativa y que, por ende, sus actos, acciones u omisiones sean sometidos al control de la misma, es la función administrativa de que en un momento dado están investidos. Así se infiere además, de forma más precisa, de los artículos 1º, 82 y 83 del C.C.A. Obsérvese como frente al campo de aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., que son las que regulan las «ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS» que, precisamente se realizan por el ejercicio de FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, y se van a manifestar a través de actos, contratos, hechos y operaciones administrativas, el artículo 1º en forma inequívoca se refiere a que tales normas se aplican a todas las entidades públicas que allí se relacionan, así como a las personas privadas, CUANDO UNAS Y OTRAS cumplan funciones administrativas; y que a todas ellas se les dará el nombre genérico de autoridades. De la misma manera, y bajo ese entendimiento, los artículos 82 y 83 señalan cuál es el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, juzgar las controversias y litigios administrativos (actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos administrativos) originados en esa actividad administrativa tanto de las entidades públicas, como de las personas privadas a quienes se les considera autoridades en virtud del ejercicio de las funciones administrativas que desempeñen.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, 11 de marzo de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-90297-01(AP), Actor: CLARA DEL PILAR GINER GARCIA, Demandado: LA PREVISORA S.A. Referencia: Recurso de súplica contrael auto de 13 de agosto de 2003)

El proceso acabado de mencionar se relaciona con la aplicación de los arts. 15 y 50 de la ley 472 de 1998, sobre acciones de grupo y populares, pues ambos se refieren a funciones administrativas. Los artículos son los siguientes:

«Artículo15, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. Enlos demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.»

«Artículo 50, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.»

En la sentencia recién citada, también se advierte la diferencia entre el ejercicio de función administrativa y el de desarrollo de un objeto social:

«No cabe duda que la demandada es una entidad pública, pues según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siendo parte del sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, como en la aplicación del artículo 15 de la Ley 472 prevalece el criterio material y no el orgánico, dado que del contenido de la demanda se infiere que el derecho colectivo a la moralidad administrativa que se pretende proteger presuntamente fue vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, donde no se advierte el ejercicio de función administrativa sino el desarrollo del objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAí‘íA DE SEGUROS en la actividad aseguradora y la actividad privada y comercial de ECOPETROL no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, razón por la cual el proveído recurrido debe confirmarse.»

En Colombia, la función administrativa se reguló en la ley 489 de 1998.

La Corte Constitucional ha advertido expresamente  (se cita solamente una porción del extensísimo aparte pertinente):

» 4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes  el ejercicio de funciones públicas y  la prestación por un particular de un servicio público.
 
 Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe  al Estado, caber precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos  normativos diferentes  que impiden asimilar dichas nociones,  lo que  implica específicamente que no se pueda confundir  el  ejercicio de función públicas,  con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada  el artículo 150 numeral 23 de la Constitución  que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes  llamadas a regir  una y otra materia» (Sentencia C-037 de 2003, Corte Constitucional C-037 de 2003)

CONPES sobre fortalecimiento de la radio y la televisión públicas

lunes, agosto 4th, 2008

El Departamento Nacional de Planeación publicó el CONPES 3518 titulado "LINEAMIENTOS DE POLíTICA PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA GESTIí“N DE LA RADIO Y TELEVISIí“N PíšBLICA NACIONAL".

El propósito del documento se resumen así:

"Este documento presenta a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) los lineamientos de política para el fortalecimiento de la gestión de la radio y televisión pública nacional, a través del cual se promueva la prestación de un servicio eficiente, se optimice el modelo de negocio de la red pública y se consoliden los servicios de radio y televisión como instrumentos estratégicos del Estado para fomentar la educación, la cultura, la ciencia, la participación democrática, la construcción de ciudadanía y la generación de identidad nacional." (citado del documento)

Señala en la justificación:

"En la actualidad, Radio Televisión Nacional de Colombia «“ RTVC, es la entidad encargada de la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública nacional. Sin embargo desde su creación2, y de acuerdo con la evolución del sector y con las oportunidades frente a los nuevos desarrollos tecnológicos, RTVC viene presentando debilidades que obstaculizan el mejoramiento continuo de la prestación del servicio, el fortalecimiento de los procesos de programación y producción y la modernización de la red pública de radio y televisión.

En este sentido, los lineamientos de política presentados en este documento desarrollan estrategias complementarias para adaptar su modelo de negocio a la nueva realidad tecnológica y el desafío del manejo de lo público en materia de radio y televisión, en el marco de las acciones adelantadas y recomendadas por el documento Conpes 3314 de 2004 «Lineamientos de política y plan de acción para la reestructuración del sector de radio y televisión pública nacional en Colombia» y de la política de fortalecimiento de la radiodifusión sonora y televisión pública del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2006 «“ 2010 «Estado Comunitario: desarrollo para todos»." (citado del documento)

El plan tecnológico para la justicia en Estados Unidos

lunes, junio 30th, 2008

El Long Range Plan for Information Technology in the Federal Judiciary de Estados Unidos es un esfuerzo enorme de aplicar las tecnologías de la información al sistema judicial de ese país. Se advierte en el reporte para el año fiscal 2008:

"For judges and court staff, using information technology is no longer discretionary; rather, it is simply the way they do their work. The judiciary has a successful enterprise-wide information technology program upon which judges, court staff, probation/pretrial services officers, and others depend to conduct their mission-critical functions. This includes a vital communications infrastructure that connects all court units securely and is now the lifeline for information transfer. The program encompasses stewardship applications that ensure the judiciary manages its resources effectively, and various court support projects and case management systems to provide judges and staff the tools they need to perform their day-to-day work. No organization can control completely the environment in which it operates nor predict absolutely the future that it faces. As such, the judiciary’s information technology program continues to evolve in response to changing technology opportunities, increased internal and external expectations or requirements, and the need to make
cost-effective investments." (Long Range Plan for Information Technology in the Federal Judiciary Fiscal Year 2008 Update)

En el plan concurren muchísimos actores y las más variadas tecnologías de acceso a la información (como el VCIS – Voice Case Information System), siendo relevante la disponibilidad de información al público (Electronic PublicAccess Program e Internet and Public Access Network).

El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos

lunes, junio 30th, 2008

Otro de los graves problemas que afronta el derecho en Colombia es la ligereza con la cual se traen al país instuciones o procedimientos de otros países y otras escuelas de pensamiento jurídico, como si su inserción en nuestro sistema judicial fuera suficiente para que por arte de magia se solucionen asuntos como la congestión judicial o la demora en los procesos. Se vuelve urgente entonces el estudio a fondo de otros sistemas judiciales. Uno de los países de los cuales se han importado muchas cosas es Estados Unidos, de cuya justicia pocos saben algo distinto a lo que se ve en las películas o en series ya clásicas como Paper Chase, por ello es conveniente conocer su funcionamiento. Para ello, sugiero la lectura del libro El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos:

"Este folleto fue elaborado por la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos para brindar una
explicación introductoria del sistema judicial federal, su organización y administración, su relación con los poderes
ejecutivo y legislativo del gobierno federal y su relación con los sistemas judiciales estatales. La Oficina
Administrativa es la agencia del poder judicial que presta una amplia gama de servicios administrativos, legales,
técnicos, de comunicación y otros para facilitar la administración los tribunales federales." (tomado de la página de presentación dentro del documento)

La iniciativa presidencial en política del espectro en Estados Unidos

lunes, marzo 31st, 2008

Mediante nota de prensa del pasado 20 de marzo, la National Telecommunications and Information Administration (NTIA) del Departamento de Comercio de Estados Unidos ha anunciado la publicación del Plan Estratégico Federal de Administración del Espectro (The Federal Strategic Spectrum Plan), que ha contado con la participación de 15 agencias federales con funciones en relación con el espectro. El plan es un componente de la Iniciativa Presidencial para la Reforma de la Administración del Espectro (Presidential Initiative on Spectrum Management Reform). El plan es un documento importantísimo para entender el esquema de administración del espectro en Estados Unidos, por ejemplo, en la SECTION B-4 «SUMMARIES OF AGENCY-SPECIFIC STRATEGIC SPECTRUM PLANS» puede encontrarse no solamente el papel de  cada una de las agencias involucradas en el plan, sino también sus responsabilidades específicas en materia de espectro; algunas de esas agencias quizás son desconocidas para la mayoría, como la TENNESSEE VALLEY AUTHORITY o el DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITY.

Declarada exequibilidad del inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la ley 489 de 1998

miércoles, septiembre 12th, 2007

Mediante comunicado de prensa de 11 de septiembre de la Corte Constitucional, se ha anunciado la siguiente decisión:

» Declarar exequibles el inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la ley 489 de 1998, por el cargo examinado en la presente sentencia, en el entendido de que se rigen por estas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales.»

El texto demandado es el siguiente:

«Artículo 94, L. 489/98.»”Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

(…)

4. Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

(…)»

El motivo de la decisión, importantísima para la estructura estatal colombiana, fue la siguiente:

«En primer término, la Corte señaló que de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución, es al Congreso de la República al que le corresponde determinar la estructura de la administración nacional, en virtud de lo cual, puede crear, suprimir o fusionar, entre otros, ministerios, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica. A su vez, según lo dispuesto por el artículo 210 superior, las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa establecidos en el artículo 209 superior y es el legislador quien prescribe su régimen jurídico, como también, la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. Además de las disposiciones anteriores, la Constitución prevé  un conjunto de preceptos constitucionales  que regulan de manera directa diversos aspectos referentes a las entidades descentralizadas, tales como la calidad de los empleados, inhabilidades, controles, nombramiento y remoción y regulación presupuestal. Actualmente, es la Ley 489 de 1998, estatuto básico de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, la que determina cuáles son las entidades descentralizadas por servicios, categoría en la que se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 38, num. 2). En cuanto al régimen jurídico de estas empresas, la Corte recordó los puntos que ha precisado la jurisprudencia en cuanto  son entidades de naturaleza jurídica pública, pero en razón de su objeto industrial y comercial, sus actos se rigen por el derecho privado, atendiendo a la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares. Sus empleados son servidores públicos (art. 123 C.P.), con el carácter de trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, salvo sus presidentes, directores o gerentes, que tienen la calidad  de empleados públicos de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República (art. 189-13 C.P.). Finalmente, los contratos que celebren se sujetan al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con algunas salvedades.

En relación con la asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado y filiales de las mismas, reguladas en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que constituyen entidades descentralizadas indirectas, la Corte indicó que encuentran su fundamento en el artículo 209 de la Constitución, que establece el deber de las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que en todo caso, se crean en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y acatando los principios que orientan la actividad administrativa. Es decir, que las entidades descentralizadas indirectas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que según su potestad de configuración define los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes y los respectivos regímenes de actos, contratación, servidores y responsabilidad, bien en la misma ley de creación o en la que la autoriza. Para la Corte, si la función principal de las empresas estatales que conforman esas asociaciones y de sus filiales es desarrollar actividades de naturaleza industrial, comercial o de gestión económica, no resulta contrario a la Constitución que para estas actividades se les deba aplicar el régimen privado de derecho comercial, por voluntad del legislador, sin que por ello pierdan la naturaleza jurídica pública que les es reconocida, por estar conformadas por entidades que hacen parte de la administración. No obstante, hay aspectos distintos a los actos, contratos, servidores y relaciones con terceros, que se rigen por normas especiales, según lo disponga el legislador. La Corte precisó que contrario a lo que afirma el actor, las empresas industriales del Estado, la asociación de estas y sus filiales no se sujetan exclusivamente al derecho privado, pues este se circunscribe a los actos relacionados con la naturaleza de las actividades comerciales e industriales que desarrollen, que no incluye el ejercicio de funciones públicas, pues en dicho evento se rigen por el derecho público. Por lo expuesto, la Corporación declaró exequibles el inciso primero y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, frente al cargo examinado y en el sentido de que tales entidades descentralizadas se rigen por esas disposiciones de derecho privado, sin perjuicio de que existan aspectos de carácter especial regulados por otras normas constitucionales y legales. » (citado del comunicado)

La sentencia es la C-691/07.