Sin rodeos: el uso de marihuana está ligado a la esquizofrenia. Estudio publicado por Scientific American.
Pero hay más. Mucho más.
(más…)Muchas personas, inclusivo quienes se dicen profesionales del derecho, creen que moral y derecho son asuntos separables, por lo cual se toman decisiones arbitrarias como en la decisión de principios de 2022 de la Corte Constitucional de Colombia sobre el aborto. El derecho tiene relación directa con la moral, aunque no con cualquier moral. La Corte Constitucional de Colombia se equivocó, como quienes creen que moral nada tiene que ver con derecho.
Charla en un evento de la Universidad Externado de Colombia. Ir al micrositio https://www.uexternado.edu.co/micrositio/derecho/xii-jornadas-de-derecho-economico/
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Seamos honestos: una cosa es estar en teletrabajo y otra estar en cuarentena, trabajando remotamente. No me refiero a las condiciones estrictas de ley sobre teletrabajo, en Colombia ley 1221 de 2008, sino a la situación fáctica en la que nos encontramos trabajando de manera remota, durante las cuarentenas por el COVID 19. Porque, a diferencia de las circunstancias usuales, estamos para empezar encerrados, con suerte sin alguien en la familia o el grupo que esté aislado por motivos médicos.
En rigor, nos encontramos en una situación estresante de manera especial. Por ejemplo, la situación de pareja puede deteriorarse (ver “Coronavirus: 6 consejos para pasar el aislamiento con tu pareja (sin terminar separados)” en BBCMundo). Y es algo que todos debemos tener en cuenta, no solo la familia sino también los patronos y jefes (no diré “líderes”, que es otra cosa).
Esta no es una apelación a la cortesía, lo es a la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Usted no puede tomar el estrés a la ligera, si quiere hágalo con el suyo, no con el de los demás. Mucho menos si es jefe, porque fácilmente puede incurrir en acoso, cuando menos, si actúa como si todo estuviera normal y cree que puede presionar como de costumbre a los subalternos. Mi punto es este: lo que no sería acoso laboral en circunstancias normales, sí podría serlo en las actuales de temores ante la pandemia y de encierro, cuando además no sabemos cuándo habrán vacunas o tratamiento efectivo para enfermos graves, ni qué decir si uno es persona mayor, dado que las estadísticas apuntan a mayor riesgo en personas de edad. Traduzco: la situación ya es estresante, no la empeore.
No sigamos adelante sin examinar qué es el acoso laboral. Lea por ejemplo “Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo” en el sitio de la BBC en español.
Las discusiones sobre derechos nunca pueden plantearse como si sólo existieran derechos y nunca deberes, o como si no existieran otros derechos. Veamos el caso del aborto como ilustración, dejando de lado la discusión religiosa (es una discusión ideológica, con fanatismo laico también). Voy a plantearlo en puntos precisos que deberían considerarse si se quiere una discusión seria.
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1. No pueden existir derechos absolutos.
La Corte Constitucional siempre ha advertido que no existen derechos absolutos. En el aborto, se quieren tratar los derechos de la mujer como absolutos. En toda discusión sobre derechos, deben tenerse presentes los derechos ajenos y los deberes.
“Los derechos constitucionales, ha señalado esta Corporación, no son absolutos. Ello implica que el ejercicio de los derechos constitucionales está sometido al principio limitante consistente en el deber de evitar que su goce no sea en perjuicio de otras personas. Así mismo, que los derechos constitucionales en colisión deben armonizarse y, finalmente, que el ejercicio de los derechos constitucionales obligan a la asunción de las consecuencias derivadas del disfrute del derecho. Anejo al ejercicio de un derecho está, pues, el deber de soportar los efectos del mismo sobre sus propios derechos. En el presente caso, no puede predicarse la existencia de una violación a los derechos fundamentales de los demandantes, puesto que ellos, por su propia conducta y en ejercicio de sus derechos –cese de actividades-, colocaron al demandado en situación de imposibilidad para cumplir con el deber de cancelar oportunamente sus salarios. Así, la afectación del mínimo vital de los demandantes es el resultado del ejercicio de sus propios derechos.” (Sentencia T-361/02, Corte Const.)
Ya en 1994 se sostuvo que un derecho absoluto es un antiderecho:
“…en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad».” (Sentencia No. C-189/94, Corte Const.)
2. No puede decirse que es una discusión sobre “el cuerpo” de una mujer, porque ninguna mujer tiene 4 brazos o 4 piernas.
3. En los tratados de derechos humanos el no nacido tiene derechos relacionados con la vida. Consta por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), o Pacto de San José:
“Artículo 4, Pacto de San José. Derecho a la Vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
(…)”
Ningún derecho se quiere reconocer al ser en el vientre, pero sin discusión previa sobre el punto. En realidad, como sostengo en una nota previa, que existen dogmas laicos.
4. El concepto de ser humano se ha confinado, como ha ocurrido bajo tiranías, al derecho positivo, es decir, se quiere alegar que un ser humano no lo es sino en cuanto es reconocido por tal en la legislación (o sea que limita el concepto de ser humano al legal de persona). En realidad, esta perspectiva es típicamente romana. En Roma, los esclavos no era persona sino un bien (res), aunque ya en Aristóteles notamos cómo hay personas que son menos personas que otras (ver por ejemplo una discusión sobre qué era la esclavitud para Aristóteles en “La esclavitud natural Una revisión de las tesis de Aristóteles” de Margarita Mauri, en https://doi.org/10.15446/ideasyvalores.v65n162.47676).
No es solo que se omite discutir qué es ser humano, sino que existe repulsa a abrirse a la discusión. El caso se ilustra bastante bien con el comercial de Doritos en el Superbowl de 2016 (ver “Pro-choice group cries foul over Doritos commercial ‘Ultrasound’, FoxNews), se criticó a Doritos por humanizar el feto.
Lo anterior se refleja en el lenguaje sobre el aborto. Ya no se dice “aborto” sino “interrupción voluntaria del embarazo” (IVE). Otro caso de invisibilización del feto com sujeto de derechos.
5. Descansar en la legislación positiva el tratamiento de seres humanos, no garantiza nada, hay que invocar valores superiores. De hecho, el tratamiento de los judíos bajo el nazismo partía de claras estipulaciones normativas (ver “LEGISLACIÓN ANTISEMITA, 1933-1939” en la Enciclopedia del Holocausto, en https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/antisemitic-legislation-1933-1939).
6. Toda discusión debe hacerse en contexto. ¿Algunos casos de falta de contexto en posiciones modernas? Me pregunto si usted es de los que afirman que el amor a los animales es una de las características de las mejores personas. Eso carece de contexto. Los nazis fueron los fundadores de la legislación moderna pro animal, y Schopenhauer, un animalista a capa y espada, fue un antisemita cuyos textos, entre los de otros filósofos, inspiraron la ideología nazi (averigue sobre “el olor de los judíos” en Schopenhauer, por ejemplo). En el caso del aborto, se aisla a la mujer de cualquier otro aspecto a considerar, como lo son los derechos de los padres (en el caso de niñas) o de los esposos o padres del ser en el vientre.
7. Se alega que la existencia del aborto obliga a reconocerlo como derecho. Es decir, si hay abortos clandestinos, debe reconocerse el derecho a practicarlo. Eso omite que el argumento no se puede dividir. ¿Debemos entonces tomar las estadísticas como fuente de derecho, es decir, si algo sucede debemos legalizarlo? Con ese argumento, deberían tomarse los índices de criminalidad como criterio para legalizar conductas como el homicidio y otras (para un informe sobre criminalidad en Colombia ver por ejemplo “Criminalidad en Colombia”, AUTOR O EDITOR:
Armando Montenegro, Carlos Esteban Posada, Banco de la República, en https://www.banrep.gov.co/es/criminalidad-colombia).
8. No se puede incurrir en la falacia de petición de principio al discutir presuntos derechos. Esta falacia consiste en asumir un punto de partida sin demostrarlo. Sostener por ejemplo que las discusiones sobre el aborto son sobre derechos fundamentales de la mujer, es querer imponer ya la conclusión: que es un derecho fundamental, conclusión que puede estar equivocada o debe ser matizada. Sobre ese tipo de falacia, ver entre otras fuentes “Ejemplos de la Falacia Petición de Principio” en https://www.retoricas.com/2015/03/ejemplos-de-la-falacia-peticion-de-principio.html”).
9. Las estadísticas sobre el aborto han sido manipuladas. Ver por ejemplo “Planned Parenthood’s false stat: ‘Thousands’ of women died every year before Roe” del Washington Post.
10. No se ha examinado el escenario en que fue producida la sentencia Roe v. Wade, la cual se invoca como se invoca un texto religioso. Al respecto, sugiero “Abuse of Discretion: The Inside Story of Roe v. Wade” de Clarke D. Forsythe.
11. ¿Se ha preguntado por qué no existen estadísticas de abortos que han salido mal estando el aborto legalizado? (ver por ejemplo “Abby Johnson: Babies are being born alive after botched abortions. We deserve to know numbers and the truth” en FoxNews)
12. ¿Qué pasa con los niños que de todas maneras nacen? Vea el caso de Kermit Gosnell, quien mató niños nacidos.
13. Hay que conocer la situación real de la jurisprudencia constitucional relacionada con el aborto. Ver por ejemplo “Las sentencias legislativas” del dr. José Gregorio Hernández.
14. Hay que conocer cómo es realmente un aborto. Verifique cómo es por ejemplo el aborto por nacimiento parcial, del cual no habla ninguna fuente a favor del aborto.
15. No existe tratado internacional alguno que contenga el inventado “derecho al aborto”. Existen interpretaciones parcializadas que lo favorecen y que no tienen en cuenta textos como el Pacto de San José.
16. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia donde se adopta una posición formalista sobre vida humana (no la reconoce cuando no hay la aplicación del concepto legal de persona humana, como ha ocurrido antes para otros fines).
17. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia contiene deficiencias que nunca se han revisado. Vea los salvamentos de voto de la sentencia.
18. La interpretación de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional supera el contenido de la misma y su técnica, o falta de la misma. Ver aclaración de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez a la sentencia T-388 de 2009, de la Corte Constitucional.
19. La Corte Constitucional ha legislado en la práctica en materia de un derecho fundamental, siendo esto un asunto de ley estatutaria. Me refiero cómo, a consecuencia de la imaginada interpretación de la sentencia C-355 de 2006 , se ha terminado reglando la objeción de conciencia. Ver mi nota “¿Corte inConstitucional?” de 22 de octubre de 2009.
20. Para la época de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional ya había cosa juzgada. Y no importó. Ver “El aborto” de Jaime Enrique Sanz Álvarez en La Patria, 4 de Marzo de 2019.
21. Las discusiones modernas sobre el aborto se quieren plantear invisibilizando a los padres. La maternidad no existe sola. También existe la paternidad. Se sugiere leer “Do Fathers Matter?: What Science Is Telling Us About the Parent We’ve Overlooked “ (https://www.amazon.com/Do-Fathers-Matter-Science-Overlooked/dp/B01L9DXHTW)
Sentado lo anterior, debe reconocerse que las discusiones sobre derechos deben ser completas. He ilustrado el punto tomando como fuente de debate el aborto. Se extiende a muchos otros aspectos de la sociedad.
Mediante la Resolución 000387 de 2016, la Agencia Nacional del Espectro desarrolla lo previsto en el art. 43 de la Ley 1735 de 2015, que a la letra señala:
“ARTÍCULO 43, L. 1735/2015. FUNCIONES DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO. La Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011, cumplirá las siguientes:
Expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites. Lo anterior, con excepción de lo relativo a los componentes de infraestructura pasiva y de soporte y su compartición, en lo que corresponda a la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.»
Conforme la Resolución 00000652 del 06 de marzo de 2012 “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial No. 48.427 de 11 de mayo de 2012), todas las organizaciones deberán tener dichos comités, so pena de sanciones que pueden ser muy elevadas.
Insisto, como ya he manifestado en ocasiones anteriores, en que la acción de tutela merece críticas pero también reconocimientos (ver mi nota "La importancia de la acción de tutela"). Otro caso que muestra la relevancia de la acción de tutela, y que además permite ver un caso en que la red de servicios públicos bajo la casa de un particular, puede pasar de ser un asunto privado sometido si acaso a ciertas acciones policivas, a uno merecedor de protección constitucional mediante acción de tutela que de otra manera no sería procedente. Es una situación, por tanto, en la cual puede verse cómo una red interna de servicios públicos deja de ser un asunto privado.
En medio del triunfo de España en la Copa Mundo de Fútbol en Suráfrica, afuera de ese país pocos se han percatado de un problema constitucional de primer orden allí: la declaración de inconstitucionalidad de algunos apartes del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, en el cual se señala, entre otras cosas, a esta comunidad como "nacionalidad".
La Corte Constitucional ha proferido la Sentencia T-360/10, en la cual ha confirmado decisión de un juez de la República de retirar, como precaución, una antena de telefonía móvil celular. No es la primera vez que una decisión de tal tipo se produce en Colombia, pero sí es la primera vez que una sentencia de tutela en revisión por la Corte Constitucional la adopta. Tiene que ver con el presunto peligro por "contaminación electromagnética" de antenas de telefonía móvil (ver mi nota "Antenas y exposición a campos electromagnéticos").
Se ha publicado la ley 1333 de 2009 "por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47417. 21, JULIO, 2009. PAG. 1).
Esta ley crea la presunción de culpa o dolo por parte del infractor, según consta en el parágrafo del art. 1.
Se ha publicado la ley 1335 de 2009 "disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47417. 21, JULIO, 2009. PAG. 8).
Mediante sentencia T-299/08, la Corte Constitucional se ocupó de una acción de tutela de una habitante de un edificio contra la empreas CODENSA, debido a la presunta contaminación electromagnética provocada por un transformador de la misma.
El problema jurídico se aborda de la siguiente manera:
"Con base en los antecedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, deberá indagar (i) si existe algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios, debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se encuentra ubicado bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos electromagnéticos (en adelante, CEM); bien sea por cualquier otra irregularidad presentada en la instalación eléctrica mencionada; y, en caso de respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el medio judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente vulnerados por Codensa S.A." (citado de la sentencia)
El derecho en juego sería, según la sentencia, el derecho a un ambiente sano, para cuya protección no es procedente por regla general la acción de tutela por tratarse de un derecho colectivo.
"En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su conservación impone deberes a los particulares , las empresas , el Estado , y la comunidad internacional. " (citado de la sentencia)
Así:
"1.2. Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares.
Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial . " (citado de la sentencia)
Pero es posible que la violación al derecho colectivo se convierta en una infracción a un derecho fundamental particular.
"Con la expedición de la Ley 472 de 1998 , el legislador finalmente reguló las acciones populares, lo que llevó a la Corte a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela, consignando en la sentencia T-1451 de 2000 los siguientes elementos: (i) la protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular; (ii) el requisito esencial para la procedencia de la acción, es la conexidad o relación directa entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental; (iii) el peticionario debe ser la misma persona que alega una vulneración a sus derechos fundamentales, por conexidad; (iv) debe probarse la pretendida vulneración a un derecho fundamental; (v) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.
Estas subreglas fueron, finalmente, sintetizadas y sistematizadas por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-1116 de 2001. " (citado de la sentencia)
Clic aquí para consultar la ley 472 de 1998 aquí para consultar la sentencia T-1451 de 2000 y aquí para consultar la SU-1116 de 2001.
En cuanto al problema de la presunta contaminación electromagnética y la aplicación del principio de precaución, que también se ha alegado en acciones constitucionales relacionadas con antenas de telecomunicaciones sobretodo de operadores móviles, empieza indicando la sentencia:
"3.1 Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.), la protección al medio ambiente es una preocupación constitucional de primer orden. Sin embargo, la realización de este objetivo puede resultar problemática cuando una «sospecha» sobre un daño potencial al ambiente o la salud pública, recae en elementos producidos por la ciencia o la tecnología que, por otra parte, se consideran valiosos por contribuir a la satisfacción de necesidades humanas concretas, fomentar el comercio, la iniciativa y la inventiva privadas, o por enmarcarse en el ejercicio de profesiones liberales." (citado de la sentencia)
Se pregunta entonces con razón la Corte Constitucional:
"Surge entonces el siguiente dilema: si bien las decisiones públicas adoptadas dentro del marco de la certeza científica serán siempre responsables, y resultarán beneficiosas para la iniciativa privada, la seguridad en las relaciones, a la vez que fomenta el desarrollo de estudios científicos rigurosos, una defensa absoluta de este enfoque puede retardar la protección de derechos constitucionales, al punto de hacerla inefectiva.
Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las autoridades en las actividades científicas, en ausencia de la certeza de afectación al medio ambiente o la salud, implica un estancamiento de las actividades científicas, conlleva un mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas, y obstaculiza el ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio comercial." (citado de la sentencia)
Pero, ¿qué es el principio de precaución?
"El Estado colombiano comenzó a manifestar su interés por asumir el principio de precaución en el ámbito de la protección ambiental, al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo . Este documento incorporó, en su artículo 15, el principio de precaución, bajo la siguiente fórmula: «Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente»
Poco después, el principio de precaución adquirió carta de ciudadanía plena en el ordenamiento legal colombiano con la expedición de la Ley 99 de 1993 , en la cual se incorporaron los principios de la Declaración de Río a la legislación interna." (citado de la sentencia)
La norma que incorporó al derecho interno tal principio, dentro de la ley 99 de 1993, es esta:
"ARTíCULO 1o, L. 99/93. PRINCIPIOS GENERALES AMBIENTALES. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
(…)
6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
(…)"
Nótese que se trata de la incorporación al derecho interno de un principio contenido en una norma que, para Colombia, no tiene naturaleza de tratado internacional, sin embargo, la Corte Constitucional avaló tal inclusión en la sentencia C-528 de 994.
Con posterioridad a la ley 99 de 1993, se aprobó en Colombia la ley 164 de 1994 "por medio de la cual se aprueba la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992", declarada exequible mediante sentencia C-073 de 1995.
En la sentencia T-299/08 la Corte Constitucional hace un resumen del estudio jurisprudencial del principio de precaución, recordando especialmente, entre otros fallos, el estudio del num. 6 del art. 1 de la ley 99 de 1993 en concreto, por su contenido, producido en la sentencia C-293 de 2002. Luego de este estudio, indica la sentencia:
"En relación con el alcance del principio en el ordenamiento interno, se presentan las siguientes conclusiones: (i) el Estado colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii) el principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de libre determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente ; (iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes pronunciamientos , el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta ;
Ahora bien. De acuerdo con lo expuesto en la introducción al examen del principio de precaución, su aplicación genera temores en algunos sectores que consideran que: (i) el principio de precaución implica una renuncia a la certeza científica, por lo que afecta la investigación y estanca las actividades científicas; (ii) las medidas derivadas del principio de precaución resultan caprichosas e injustificadas, por no tener claridad sobre el carácter del daño que se pretende precaver; por último, (iii) los costos derivados de la aplicación del principio son demasiado altos, en relación con los beneficios obtenidos, toda vez que son beneficios supuestos o potenciales." (citado de la sentencia T-299/08)
Concluye así:
"El principio de precaución, entonces, no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.
Por último, los costos derivados de la intervención, así como la interferencia en los derechos e intereses de otros grupos sociales, deben ser evaluados por el operador jurídico o administrativo que pretenda hacer uso del principio de precaución. En este sentido, la «adopción de medidas», debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención" (citado de la sentencia)
Después comienza la Corte Constitucional a estudiar el caso concreto:
"Para determinar la amenaza a los derechos fundamentales de los peticionarios, la Sala deberá, en primer término, examinar si el temor por la interferencia en el medio ambiente producida por los equipos ubicados en la instalación eléctrica del primer piso del edificio Ester se basa en una amenaza cierta a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, verificar si existen riesgos para la integridad física del grupo familiar de los peticionarios, debido a irregularidades en la instalación.
Para el análisis del primer aspecto, la Corte acude a los criterios expuestos por la OMS, en el Manual de la OMS relativo a los CEM: «Estableciendo un diálogo sobre los riegos de los campos electromagnéticos» , y al dictamen pericial realizado por expertos de la Universidad Nacional; el segundo interrogante puede ser absuelto mediante un análisis del dictamen referido:
– En relación con los adultos, de acuerdo con la información científica disponible, no existe evidencia confiable sobre la relación entre los CEM y afecciones a la salud de los adultos . Siguiendo los resultados obtenidos por la OMS, los datos relativos a posibles riesgos para la salud de personas adultas humanos han sido descartados por ser inadecuados.
En relación con los menores de edad, la situación es, sin embargo diferente: los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC (internacional Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la calificación de los CEM como posible carcinogénico en relación con la leucemia infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave.
(L)a clasificación de posible carcinogénico, indica que «(E)s una clasificación usada para denotar un agente para el cual hay una evidencia limitada de carcinogenicidad en humanos y menos que suficiente evidencia para carcinogenicidad en experimentos con animales».
Ahora bien. Aunque no se discute la gravedad del peligro, el riesgo efectivo de que éste se produzca, es directamente proporcional a la intensidad o densidad de los CEM. En el presente caso, a pesar de que no hay un dato concreto sobre la intensidad del campo eléctrico, sí existe un dato sobre el campo magnético, que indica que se encuentra en un nivel realmente bajo, en relación con los estándares de la regulación nacional, e internacional.
La instalación eléctrica, además, no es la única generadora de tales campos. De acuerdo con el dictamen pericial, los mismos son producidos por todos los elementos eléctricos que rodean la habitación de la familia Ospina Rodríguez. Además, el transformador eléctrico, que pudo ser, en algún momento la mayor fuente de CEM en el entorno del apartamento 201 ya no se encuentra en la subestación eléctrica.
En consecuencia, tres elementos de juicio deben tomarse en cuenta, en aplicación del principio de precaución, para determinar la necesidad de adoptar medidas de precaución a favor de los menores: (i) la posible ocurrencia de un daño grave, sobre la cual (ii), la evidencia científica es en extremo limitada y, lo que resulta de mayor relevancia: (iii) la intensidad del riesgo es mínima, pues la intensidad de los campos es en extremo baja, y la fuente de CEM ubicada en la instalación eléctrica es sólo uno de muchos factores que generan campos electromagnéticos en el entorno del apartamento. En síntesis, el riesgo tiene una entidad considerablemente superior a la de los electrodomésticos comunes.
Por lo tanto, no se da por comprobada la vulneración al derecho a la salud, por efectos de los campos electromagnéticos." (citado de la sentencia)
Frente a la posibilidad de que se ordene una protección simplemente por la ausencia de certeza del peligro, ello también resulta desproporcionado.
"Sobre el tema de los campos electromagnéticos, la Sala encuentra pertinente señalar que no es posible exigir a los peticionarios una prueba absoluta, pues no existe certeza en la comunidad internacional sobre la misma. En tal sentido, debe señalarse que ni el fallo de primera instancia, ni el de segunda instancia, realizaron un manejo probatorio adecuado de este extremo.
Así, si bien el juez de primera instancia muestra un respeto absoluto por los derechos fundamentales, órdenes de protección sin sustento probatorio resultan por completo inocuas, pues no tiene sentido proteger un derecho sin tener claridad sobre su amenaza o vulneración. Por otra parte, el juez de segunda instancia se mostró por completo pasivo frente a la posibilidad de obtener pruebas pertinentes, y validó los resultados de un dictamen pericial realizado en otro proceso.
Resulta pertinente, frente al análisis de temas técnicos, la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el recurso a organismos internacionales como la OMS para determinar la existencia de algún riesgo a los derechos fundamentales. El principio de precaución puede ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de esta providencia. (supra, Fundamentos, 3) " (citado de la sentencia)
Dado que en el apartamento de la tutelante vivían niños, tal circunstancia hacía procedente la acción de tutela de preferencia a la acción popular.
Este año 2008 se produjo, por parte de la Corte Constitucional, una sentencia de acción de tutela relacionada con el Síndrome del túnel carpiano. Se trata de la Sentencia T-011/08, en la cual una trabajadora en tratamiento por ese mal, en una época relacionado directamente con malos hábitos en el uso del teclado del computador y hoy a otras causas, fue despedida de su trabajo alegando reestructuración empresarial. La tutelante pide reintegro al lugar de trabajo y continuidad en su tratamiento, el cual se ha visto interrumpido por la imposibilidad de seguir cotizando.
Señala la sentencia como problema jurídico el siguiente:
"Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si la acción de tutela resulta procedente con el fin de obtener el reintegro de la accionante a la empresa donde laboraba y, en segundo lugar, si existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, ante la imposibilidad de continuar cotizando al régimen de Seguridad Social Integral, y como consecuencia de ello, por el impedimento para continuar con el tratamiento que se le venía adelantando." (citado de la sentencia)
Respecto del reintegro, dice la Corte Constitucional que por lo general ello no es materia de acción de tutela:
"La Corte Constitucional, a través de sus distintas salas de revisión de tutelas, ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, independientemente de cual hubiese sido la causa por medio de la cual se dio la terminación del contrato. Este principio general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sus excepciones cuado se trata de dar protección a sujetos que, por su condición de debilidad, son considerados como de especial protección constitucional. Así pues, en casos como en los que una mujer embarazada es despedida, conociendo el empleador previamente de su situación, la Corte ha determinado que es idónea la vía constitucional para ello." (citado de la sentencia)
Agrega más adelante:
"En conclusión, el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria y, sólo en los casos en los que sea necesario dar protección constitucional a ciertos sujetos que directamente establece la Carta Fundamental, el juez de tutela podrá entrar a conocerlos." (citado de la sentencia)
En cuanto a la continuidad en la prestación de servicios de salud, se lee:
"En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado respecto de la suspensión de los servicios de salud al momento de la terminación de los contratos de trabajo. En este sentido se ha dicho que la garantía de la continuidad en los servicios de salud no puede estar sujeta a una relación laboral sobre todo si a la persona que se le ha desvinculado laboralmente se le viene llevando a cabo un tratamiento con el fin de tratar una dolencia determinada.
Evidentemente que la afirmación anterior no implica que de manera indefinida las Empresas Promotoras de Salud tengan que atender cualquier dolencia que desde la vinculación laboral afecte al afiliado.
Por lo anterior, será necesario tener en cuenta que para que se garantice la continuidad de los servicios de salud a un afiliado cuya relación laboral ha terminado y no tiene otro vínculo que le permita seguir vinculado al régimen contributivo, es necesario que se demuestre que con anterioridad a la terminación contractual se le venía llevando a cabo un tratamiento médico y que dicho tratamiento se hace necesario con el fin de aliviar la dolencia, puesto que, de otro modo, se afectaría su derecho fundamental a la vida o a la integridad personal." (citado de la sentencia)
Eso es lo que llama la Corte Constitucional el principio de continuidad. Luego de citar diversos fallos, se indica:
"Es de resaltar en estas sentencias que el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado." (citado de la sentencia)
Al desarrollar el caso concreto, advierte la sentencia que
"… de los hechos narrados por la accionante, la contestación de Cablecentro S.A y las pruebas que se aportaron al expediente, no se deduce a simple vista que exista conexidad entre la enfermedad que padece la accionante y el motivo por el cual fue despedida, sin embargo, tal y como se anotó anteriormente, esa evaluación no es de competencia de la jurisdicción constitucional sino que deberá ser analizada por los jueces competentes." (citado de la sentencia)
En cuanto al segundo problema, se indica:
"Respecto a la segunda parte del problema jurídico planteado que tiene que ver con la desatención en salud por haber sido desvinculada la accionante de la empresa para la que prestaba sus servicios, la Sala estima que, tal y como se expuso en el numeral cuarto de la parte considerativa de la presente providencia, la continuidad de los servicios de salud no puede estar sujeta a la relación laboral que venía sosteniendo la accionante con CABLECENTRO S.A., esto quiere decir que a pesar de que la entidad accionada haya decidido dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo con la accionante, esto no implica que el tratamiento que se le venía adelantando por parte de la EPS SALUDCOOP, no deba continuar ejecutándose.
En este sentido la EPS llamó la atención respecto de lo que denominó la pérdida de la capacidad de pago, al respecto la Sala estima que, a pesar de que la accionante no haya podido continuar cotizando a esa Entidad, el tratamiento que se le venía adelantando debe continuar siendo prestado. Evidentemente, que como dicho tratamiento genera unas erogaciones para la EPS, sin que éstas puedan llegar a ser reembolsadas, como de ordinario se haría si continuara cotizando, la Sala advierte la posibilidad que ésta tiene de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
El amparo anotado se hace sobre la base de la vulneración del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas que resultan conculcados en este caso puesto que de conformidad con los antecedentes médicos que obran como prueba en el expediente, su enfermedad no le permite desarrollar normalmente sus actividades cotidianas. Evidentemente, que el amparo que se otorga se circunscribe al tratamiento del síndrome del túnel del carpo bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, servicalgia secundaria y lumbago mecánico que fueron diagnosticados mientras laboraba para la empresa accionada y mientras se encontraba afiliada como cotizante a la EPS Saludcoop." (citado de la sentencia)
Este es un caso en el cual las normas se interpretan directamente desde los derechos constitucionales en juego, tal como se desprende de la moderna metodología de interpretación constitucional (ver mi artículo "La interpretación constitucional" en este blog). En esta sentencia, y en lo que tiene que ver con el síndrome de túnel carpial, es interesante la discusión que se presenta respecto de la naturaleza profesional o no de la discapacidad resultante, la cual queda abierta, ante lo cual señala la Corte Constitucional, después de ordenar que se continúe el tratamiento:
"Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud que hace la EPS Saludcoop, en cuanto a que sea vinculada como litisconsorte necesario la ARP SURATEP, la Sala estima que no se hace necesario puesto que hasta el momento, y de conformidad con la evaluación que ha hecho la Junta Calificadora de Invalidez del Huila, no se encuentra que la enfermedad que padece la accionante, haya sido consecuencia del trabajo que realizó en Cablecentro S.A. Evidentemente, que si en segunda instancia la Junta Nacional de Calificación de Invalidez considera que se trata de una enfermedad profesional, será a la mencionada ARP a la que le corresponda prestar atención a la accionante, pero dicho trámite, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, aún no se ha surtido." (citado de la sentencia)
En estos días se ha hecho enorme publicidad a la Sentencia T-760 de la Corte Constitucional, y con razón, puesto que se trata prácticamente de un acto de cogobierno de los jueces. Muchos dirán que se trata de una decisión que merece palabras de elogio, sin embargo, no puede dejar de preguntarse cualquier estudioso si esto no es lisa y llanamenteo cogobierno, comoquiera que las órdenes son de política pública.
Ha dicho uno de los más importantes tratadistas del derecho público:
"…un gobierno de jueces conmo alternativa al sistema democrático sería, simplemente, una catástrofe, y no sólo por el posible argumento de que los jueces no hayan sido designados por elección del pueblo, que es un argumento impropio (los jueces tienen la legitimidad del Derecho que están llamados a aplicar; su independencia es la expresión misma de la objetividad de ese Derecho; nada añadiría a su función una designación electiva, que más bien pondría en riesgo ese valor esencial de su función que es la independencia, y desde luego el de la competencia, exigencia también de esa independencia misma), sino, sobre todo, porque el poder judicial no está erigido, ni está por tanto capacitado, para gobernar, sino para dar efectividad al Derecho, el cual es una parte, y no toda, del gobierno humano, aunque sea cierto que ese gobierno haya de realizarse en un Estado de Derecho en el marco propio del Derecho" (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 34.)
Las órdenes que imparte al Gobierno la Corte Constitucional son las siguientes:
"RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos en los procesos de la referencia.
(…)
Décimo sexto.»“ Ordenar al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de regulación en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los regímenes contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados por las Entidades Promotoras de Salud.
Esta regulación también deberá (i) incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii) desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de las entidades territoriales.
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas relacionadas en los numerales décimo séptimo a vigésimo tercero.
Décimo séptimo.- Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación.
En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas.
Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo señalado antes deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1 de 2009.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deberá garantizar también la participación directa de la comunidad médica y de los usuarios.
Décimo octavo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas sobre cada servicio o enfermedad, y (iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta deberá asumir el cumplimiento de esta orden y deberá informar a la Corte Constitucional el mecanismo adoptado para la transición entre ambas entidades.
Décimo noveno.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país envíen a la Comisión de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no sean tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando además las razones por las cuáles no fue objeto de decisión por el Comité Técnico Científico.
El primer informe deberá ser enviado el 1 de febrero de 2009. Copia del mismo deberá ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha.
Vigésimo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán informar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional (i) cuáles son las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles son las medidas concretas y específicas con relación a éstas entidades que se adoptaron en el pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii) cuáles son las medidas concretas y específicas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.
El informe a cargo de la Superintendencia y el Ministerio deberá ser presentado antes de octubre 31 de 2008.
Vigésimo primero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.
Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Vigésimo segundo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epide¬mio¬ló¬gicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
El programa de unificación deberá adicionalmente (i) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desestímulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y (iii) prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación socioeconómica se deteriore.
La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, el cual deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud. Copia de dicho informe deberá ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego, deberá presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada semestre, a partir de la fecha indicada.
En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica. En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Vigésimo tercero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el médico tratante.
Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud «“y mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud»“ que adopten las medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS, extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deberá ser cumplida dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.
Cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico, de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, de acuerdo con lo dicho en esta providencia.
El Ministerio de la Protección Social deberá presentar, antes de marzo 15 de 2009, un informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.
Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.
Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva.
Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC. Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa «˜Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia.
El Ministerio de Protección Social y el administrador fiduciario del Fosyga deberán presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008 ante la Corte Constitucional.
Vigésimo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador fiduciario del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2) agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia. Este plan deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el funcionario responsable de su cumplimiento.
El Plan deberá ser presentado, antes del 15 de noviembre de 2008 ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de marzo de 2009) no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de recobro que están atrasadas en el trámite a 31 de septiembre de 2008, independiente de las glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El 50% restante deberá haber sido cancelado en su totalidad antes del primero (1°) de julio de 2009. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinados reembolsos, deberá adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la correspondiente EPS.
El Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe sobre la ejecución del Plan de Contingencia cada dos meses al Comité de Verificación.
Vigésimo séptimo.»“ Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.
El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.El 1° de febrero de 2009, el Ministerio de Protección Social deberá remitir a la Corte Constitucional la regulación mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema deberá empezar a ser aplicado en el tercer trimestre del año 2009, en la fecha que indique el propio regulador.
Vigésimo octavo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que, si aún no lo han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles, la siguiente información,
(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981) y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos 4 y 8. Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda.
(ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las IPS que pertenecen a la red de cada EPS. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.
El Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberán adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las que se les irrespete el derecho que tienen a acceder a la información adecuada y suficiente, que les permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Estas medidas deberán ser adoptadas antes del primero (1°) de junio de 2009 y un informe de las mismas remitido a la Corte Constitucional.
Vigésimo noveno.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley «“antes de enero de 2010″“. En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deberán ser explicadas las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.
Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello. El primer informe deberá ser presentado antes del 1° de febrero de 2009.
(…)" (Citado de la sentencia T-760 de 2008)
El tema del cogobierno de los jueces ha sido discutido expresamente en algunas sentencias de la Corte Constitucional como las sentencias T-033/95, T-207/95, T-405/94, T-419/94, T-101/95.
Incluyo esta mención en este website, aunque se trate de un tema de salud, porque aquí hay al menos dos de las materias más delicadas para el derecho moderno: la constitucionalización de los derechos y la labor judicial como realización de los mismos, temas que tocan con todos los que trabajamos en derecho público.
En el Concejo de Bogotá se ha presentado proyecto de acuerdo «Por medio del cual se dictan normas de restricción para la ubicación de antenas de telecomunicaciones y la estructura que las soporta». Se trata del proyecto de acuerdo 438 de 2008. Con anterioridad se han presentado otros proyectos sobre la misma materia, tal como se reconoce en la motivación del mismo.
El articulado del proyecto es breve:
"ARTíCULO PRIMERO. La Administración Distrital deberá determinar las restricciones del espacio físico y aéreo para la ubicación temporal o permanente de antenas de telecomunicaciones y la estructura que las soporta, atendiendo a criterios sociales, técnicos, urbanísticos, arquitectónicos, ambientales y de salud.
ARTíCULO SEGUNDO. Para la implementación de lo establecido, las entidades y organismos de control distrital adoptarán las medidas y acciones eficaces correspondientes de acuerdo con su competencia, para dar cumplimiento a los criterios de que trata este acuerdo.
En todo caso, el Distrito Capital deberá prevenir y controlar los factores de deterioro social y ambiental.
ARTíCULO TERCERO. La Administración Distrital reglamentará lo dispuesto dentro de los cinco (5) meses a la vigencia del presente acuerdo."
Mediante comunicado de prensa de la Corte Consticional No. 07 de 20 de Febrero de 2008, esa corporación judicial informa de la decisión adoptada frente a demanda contra el artículo 41 de la ley 1122 de 2007 «por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL No 46.506, martes 9 de enero de 2007), artículo cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:
(…)»
La decisión, que es materia de la SENTENCIA C-117/08 (cuyo texto no está disponible todavía), declaró la exequibilidad de ese artículo según el siguiente resumen:
«3.2. Problema jurídico planteado
Le corresponde a la Corte resolver si vulnera el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (art. 29 C.P.), la atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias relacionadas con asuntos sobre los cuales también ejerce facultades de inspección, vigilancia y control.
3.3. Decisión
Declarar exequible el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.
3.4. Razones de la decisión
La Corte reiteró las condiciones bajo las cuales, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución, puede entenderse que las facultades jurisdiccionales asignadas a una Superintendencia son constitucionales: (i) las materias específicas deben estar precisadas en a ley; (ii) no pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el juzgamiento de delitos y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos funcionarios. Precisó que la primera y segunda regla parten de una restricción impuesta en el artículos 116 de la Carta. El tercer requisito surge de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos y se dirige a garantizar que el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por autoridades administrativas, respete los principios de independencia e imparcialidad. En cuanto al cumplimiento del primer requisito, la Corte encontró que en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 que se demanda, se definió expresamente las materias sobre las cuales deberá ejercer la función jurisdiccional la Superintendencia Nacional de Salud. Ninguna de esas materias coincide con aquellas proscritas por la Constitución «“instrucción de sumarios y juzgamiento de delitos-. Respecto del tercer requisito, relativo a la diferenciación estructural y funcional entre el ámbito de las funciones de inspección, vigilancia y control y el propio de las funciones jurisdiccionales, la Corte estableció que existen tres maneras en las que estos dos ámbitos pueden ser regulados en las normas acusadas. En primer lugar, pueden ser separables los dos ámbitos y estar en consecuencia, garantizada su imparcialidad. En el otro extremo, puede superponerse el ejercicio de las funciones administrativas con las jurisdiccionales, de manera que resulte vulnerado el principio de imparcialidad en el ejercicio de estas últimas. O bien, en tercer lugar, pueden existir riesgos de interferencias entre ambas funciones pero a la vez resultar razonable ajustar la estructura y el funcionamiento de la entidad para proteger la imparcialidad. En el caso concreto de la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte encontró que el Decreto 1018 de 2007, que transformó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, creó la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, la cual tiene a su cargo exclusivamente el ejercicio de la función jurisdiccional. Por otra parte, el mismo Decreto creó la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud. De esta manera, la nueva estructura separa el ámbito del ejercicio de las funciones jurisdiccionales del correspondiente a las funciones de vigilancia y control, lo cual resulta una garantía de imparcialidad. Con todo, teniendo en cuenta que en la práctica deberá surtirse un proceso de transición en la modificación de la estructura de la entidad y que los funcionarios que formen parte de la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y la Conciliación pudieron haberse pronunciado en ejercicio de sus funciones previas de inspección vigilancia y control sobre casos que luego sean objeto de reclamo judicial, es necesario asegurar que el mismo funcionario no haya intervenido en ellos al ejercer funciones administrativas. En este sentido, se condicionó la declaración de exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, frente al cargo analizado. «
El decreto 1018 de 2007 modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.
La National Academy of Sciences (NAS) ha publicado la nota » Research Needs on Potential Health Effects of Wireless Devices Identified», relacionada con un reporte del Committee on Identification of Research Needs Relating to Potential Biological or Adverse Health Effects of Wireless Communications Devices del National Research Council, en el cual se busca identificar líneas de investigación en materia de efectos en la salud de dispositivos inalámbricos.