Roger Enrico fue el presidente de Pepsi durante la denominada Guerra de las Colas, entre Coca Cola y Pepsi. Ganó. En su libro sobre esa época, que muchos alrededor del mundo seguimos con interés, nos da una buena enseñanza sobre la importancia de la imagen de negocios, que resulta interesante para la propia vida.
En materia de arbitraje internacional, en el área de inversión extranjera, la institución de mayor importancia es el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) del Banco Mundial. La sigla en inglés es ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). Su site lamentablemente está solamente en inglés.
El CIADI es una de las cinco instituciones que forman el Banco Mundial. Se lee en la página "Diccionario sobre términos de comercio" del Sistema de Información sobre Comercio Exterior (SICE) de la OEA:
"El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones se estableció en 1966, bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI). CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias entre países miembros e inversionistas nacionales de otros países miembros. Todos los Estados Contratantes del CIADI deben reconocer y ejecutar las sentencias arbitrales del CIADI." ("Diccionario sobre términos de comercio" del SICE)
El "Convenio sobre arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", hecho en Washington el 18 de marzo de 1965, ha sido suscrito por más de ciento treinta estados (y suele ser mencionado en los tratados sobre inversión tanto bilaterales como multalaterales, tal como puede verse por ejemplo en el "Convenio entre la República de Perú y la República del Paraguay sobre promoción y protección recíproca de inversiones". El Convenio es un instrumento trata las inversiones desde el punto de vista privado.
Colombia aprobó el tratado mediante la ley 267 de 1995, declarada exequible mediante sentencia C-442 de 1996 de la Corte Constitucional. Uno de los aspectos del tratado que resaltó la Corte Constitucional fue el de la renuncia a reclamación diplomática:
"RENUNCIA AL EJERCICIO DE RECLAMACION DIPLOMATICA-Inversionistas extranjeros
Este aspecto del Tratado efectúa, por primera vez, una conveniente disociación entre las relaciones meramente jurídicas que el Estado sostiene con los extranjeros de las relaciones diplomáticas, militares e ideológicas de los Estados entre sí. Con la separación del derecho de protección del Estado del derecho de su nacional inversionista en otro país, el Convenio tiende hacia la eliminación de la protección diplomática clásica, para reemplazarla por un sistema jurídico más elaborado, al margen de las contingencias políticas que implica la primera. De esta forma, se logra que las relaciones interestatales no sean tratadas de la misma forma que los conflictos de interés puramente privados. La renuncia al ejercicio de la protección diplomática, consagrada en el Tratado, es constitucional. Esta renuncia funda su razón de ser en la naturaleza misma de los conflictos cuya resolución se confía al CIADI, los cuales son de índole estrictamente jurídica y privada y surgen directamente de una inversión realizada por un nacional de un Estado parte en el territorio de otro Estado contratante. Debe entenderse que cualquier Estado parte en la Convención podrá ejercer la protección diplomática en todos aquellos eventos que trasciendan la competencia del Centro." (citado de la sentencia)
El CIADI es utilizado con más frecuencia de lo que se cree, y con enorme incidencia en los países involucrados dados los grandes montos en juego (véase el caso de Argentina como ilustración).
Las sociedades extranjeras son definidas así en la legislación colombiana:
"ARTíCULO 469, C. de Co. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. "
Este artículo hace parte del "TíTULO VIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS" del "LIBRO SEGUNDO. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES" del Código de Comercio, aunque existen normas sobre ese tipo de empresas en otros lugares (como arts. 203 y 204, etc.).. Llama la atención que aunque el título se refiere a sociedades, incluye una norma sobre personas naturales (art. 477, C. de Co.). En materia de representación judicial, se encuentra lo siguiente:
"ARTíCULO 472. C. de Co.. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:
(…)
5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y
(…)" (he resaltado)
El Código de Procedimiento Civil, en materia de representación judicial de personas jurídicas extranjeras, señala lo siguiente:
"ARTíCULO 48, C. de P.C.. REPRESENTACION DE PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.
Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código.
ARTíCULO 49, C. de P.C.. SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES DOMICILIADAS EN COLOMBIA. Las sociedades domiciliadas en Colombia, deberán constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con ellas o sus dependientes, en los lugares donde establezcan sucursales o agencias, en la forma indicada en el artículo precedente; si no los constituyen, llevará su representación quien tenga la dirección de la respectiva sucursal o agencia. "
En materia de representación de sociedad extranjera, debe recordarse la siguiente restricción:
"ARTíCULO 473, C. de Co..Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos."
Esto es distinto a sociedades colombianas con inversión extranjera (ver "Inversión extranjera en Colombia" en este blog). Ese artículo 473 del Código de Comercio fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible en Sentencia C-1058/03. La acusación se formuló concretamente sobre los apartes "servicio público o", "el representante y los suplentes" y "serán ciudadanos colombianos", por presunta irrazonabilidad de la limitación. La Corte Constitucional señaló, como requisitos del examen de constitucionalidad, los siguientes:
"Son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitación impuesta en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. Si la disposición acusada no se encuentra bajo una de las hipótesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)
Y agrega más adelante en materia de igualdad:
"Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues éstos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden público. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)
Definidiendo el fondo del debate así:
"Si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garantías de los extranjeros, la decisión política de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la función de representación y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposición materializa una de las limitaciones a que alude el artículo 100 de la Constitución Política." (citado de la sentencia)
Ese artículo de la Constitución es el siguiente:
"Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital."
¿Cómo se relaciona el orden público con el art. 473 C. de Co.? Para empezar, advierte la Corte Constitucional:
"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)
Agrega:
"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)
Concluyendo:
"La medida tiene entonces un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo con el Estado «“ nacionalidad -, preferencia ésta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución. Desde esta perspectiva, el criterio "servicio público" compromete los altos intereses de la Nación y su salvaguarda como presupuesto básico del Estado social de derecho para la realización de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el ámbito constitucional, justifica la restricción impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explicó, es legítima a la luz del ordenamiento superior." (citado de la sentencia)
Un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre el art. 473 C. de Co. es el concepto 220-17951 del 3 de Abril de 2007.
El Departamento Nacional de Planeación ha publicado el CONPES 3533 titulado "BASES DE UN PLAN DE ACCIí“N PARA LA ADECUACIí“N DEL SISTEMA DE PROPIEDAD INTELECTUAL A LA COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD NACIONAL 2008-2010". Se lee al principio del documento:
"La creación y producción intelectuales están determinadas, entre otros factores, por el uso del conocimiento disponible en el Sistema de Propiedad Intelectual (SPI) y el logro de niveles óptimos de protección y respeto de sus derechos. El objetivo de las bases propuestas en este documento es potenciar el impacto de esta relación sobre la competitividad nacional y la productividad de sus agentes económicos, sin desconocer el equilibrio que debe existir entre los titulares de Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) y los usuarios del conocimiento o los bienes protegidos." (citado del documento)
Y agrega en la justificación:
"…se justifica crear las bases de una política pública de Propiedad Intelectual consistente con los desarrollos que en la actualidad viene adelantando el Gobierno Nacional en el seno de la Comisión Nacional de Competitividad y Productividad1. Se trata, entonces, de que las bases del plan de acción de corto y mediano plazo aquí propuesto ponga en marcha un nuevo arreglo institucional en el que las entidades vinculadas al mismo actúen de manera coordinada en la dirección de una meta común: crear condiciones óptimas para formular e implementar una política de Propiedad Intelectual acorde con la estrategia de desarrollo productivo en proceso de formulación, que redunde en el fortalecimiento de la confianza del empresariado en el Sistema de Propiedad Intelectual (SPI)." (citado del documento)
En ese mismo apartado, se reconoce el grave problema de piratería en Colombia:
"En Colombia existe un marco normativo abundante en materia de propiedad intelectual, el conjunto de normas internas, de aplicación regional y de tratados internacionales genera niveles óptimos de protección. Sin embargo, las constantes infracciones a estos derechos perjudican a sus titulares, a la cultura y a la economía del país en general, y evidencia la falta de acciones dirigidas a garantizar el ejercicio pleno de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI)." (citado del documento)
El contenido del documento se distribuye de la siguiente manera:
"Este documento consta de dos partes. La primera presenta un diagnóstico agrupado, con fines expositivos en tres ejes o dimensiones interdependientes entre sí: creación y producción intelectuales, protección de las mismas y utilización del conocimiento con fines productivos.
El aspecto de la creación y producción intelectuales se refiere al esfuerzo de los diferentes actores, tanto públicos como privados, por generar valor económico mediante la creatividad intelectual, la investigación, el desarrollo científico y tecnológico, y el impulso a la innovación.
Por su parte, el eje de la protección del conocimiento responde a la necesidad de otorgar garantías al productor del mismo mediante el reconocimiento de los derechos de propiedad sobre la creación y producción intelectuales, con el fin de estimular y retribuir su producción. Así mismo, comprende el adecuado funcionamiento del sistema que garantiza el cumplimiento efectivo de estos derechos (observancia).
En tercer orden, la dimensión de la utilización apunta al adecuado aprovechamiento del sistema de propiedad intelectual, por ejemplo, no se limita a la promoción de la innovación por medio del otorgamiento de derechos de patentes, sino que igualmente se ocupa de que la información tecnológica contenida en esos documentos de patentes se encuentre disponible para su uso por parte de la comunidad académica, científica y empresarial. En igual sentido, no se limita a consagrar en la ley una variedad de DPI, sino que se ocupa de orientar a los usuarios en la manera más eficiente de cómo obtenerlos y luego como administrarlos y explotarlos.
En la segunda parte, se proponen seis estrategias con sus respectivas recomendaciones derivadas del diagnóstico."
Mediante concepto Radicación 08024220 de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta autoridad ha sostenido que los artículos 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959 no están vigentes. Consta en esos artículos:
«Artículo 7, L. 155/59. Las empresas industriales que establezcan o hayan establecido sistemas directos de distribución de sus productos o por intermedio de empresas comerciales, autónomas o filiales, no pondrán vender sus artículos, mercancías, o productos por procedimientos que impliquen competencia desleal para con los comerciantes independientes que negocien con los mismos artículos o productos.
Artículo 8, L. 155/59. Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes.
Artículo 9, L. 155/59. Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por medio de filiales, o distribuidores, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal.»
Sostuvo Superindustria:
«Teniendo en cuenta que en los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio se reguló íntegramente el tema de la competencia desleal, en virtud del mandato contenido en el artículo 2033 del Decreto 410 de 1971, concordante con el criterio sobre validez y aplicación de la ley establecido en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 7 de la Ley 155 de 1959, al igual que la segunda parte de su artículo 8, en tanto y en cuanto se refiere a los actos de competencia desleal, fueron derogados tácitamente por el Decreto 410 de 1971.
Posteriormente, se expidió la Ley 256 del 15 de enero de 1996, en cuyo artículo 33 se ordenó expresamente la derogatoria del artículo 10 de la Ley 155 de 1959 y la de los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, con lo que dicha ley se erigió como el régimen de competencia desleal vigente actualmente.»
Agrega más adelante:
«Aunque en razón de su antinomia con la Constitución Política de 1991 la invalidez sobreviniente de los artículos 8 y 9 de la Ley 155 de 1959 no fue objeto de estudio, consideramos que posteriormente fueron derogados tácitamente , en virtud del artículo 59 del Decreto 2153 de 1992»
En el mismo concepto (rendido bajo el art. 25 C.C.A.) se reconoce que exiten diversas interpretaciones.
El estado general de las normas al respecto puede leerse en «Normatividad sobre inversión extranjera» en el website del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia. Sin embargo, como uno de los temas de interés más comunes es en qué sectores económicos habrían restricciones, podemos resumir el estado de cosas al respecto.
La norma más reciente sobre el tema en general es el Decreto 1888 de 2008 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47005. 30, MAYO, 2008. PAG. 4.), pero no modifica las reglas generales sobre sectores para inversión extranjera, las cuales se encuentran básicamente en el Decreto 2080 de 2000 «por el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47005. 30, MAYO, 2008. PAG. 4.). Este decreto fue expedido en desarrollo del artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y del artículo 59 de la Ley 31 de 1992 (Ley del Banco de la República).
El inc. 1 del art. 15 de la ley 9 de 1991 señala:
«Artículo 15. Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones.»
Entonces, mediante el decreto 2080 de 2000 el Gobierno Nacional procedió a fijar el régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. Ese inciso fue demandado ante la Corte Constitucional precisamente por la facultad otorgada allí al Gobierno, resultando declarado exequible en la sentencia C-781 de 2001. La acusación, en palabras de la Corte Constitucional, era el siguiente:
«18. El actor demanda el inciso primero del artículo 15 de la ley 9ª de 1991 por considerar que vulnera los preceptos sobre las leyes de facultades extraordinarias establecidos en su momento en el artículo 76 numeral 12 de la Constitución de 1886 y ahora en el artículo 150 numeral 10 de la Carta Política de 1991, en especial en lo referente a la precisión y a la temporalidad de las facultades delegadas en el Gobierno.» (citado de la sentencia)
Dijo la Corte Constitucional, entre otras muchas cosas, y en la parte en que se refiere a la expedición de dicho decreto:
«7. La Ley 9ª de 1991 fue la primera ley marco en materia de cambios internacionales, aprobada en desarrollo del artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior. A pesar de la existencia desde 1968 de los preceptos constitucionales, la regulación cambiaria la ejerció la Junta Monetaria hasta 1991, en aplicación del decreto 444 de 1967 y por ausencia de la ley marco que desarrollara esta materia.
8. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P. arts. 150, numeral 19, literal b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372). Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta.
9. De otra parte, el régimen de inversión de capitales hace parte de la regulación cambiaria. El artículo 1º del decreto 444 de 1967, por ejemplo, señalaba que el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario a través de los siguientes medios: «e) Repatriación de capitales y reglamentación de las inversiones colombianas en el Exterior».
El título de la ley 9ª de 1991 se refiere a asuntos cambiarios y en ella incluye el capítulo III, sobre el régimen de inversión de capitales (arts. 15 a 17). El Congreso de la República titula de la siguiente manera la ley 9ª de 1991: «Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias». (resaltado fuera de texto)
Posteriormente, en desarrollo de los principios consagrados en la ley 9ª de 1991 el Gobierno Nacional expidió el decreto 1735 de 1993, «por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales». El artículo 1º de este decreto define y señala las operaciones de cambio: «Artículo 1º. Operaciones de cambio. Defínense como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de 1991, y específicamente las siguientes: (…) 2. Inversiones de capital del exterior en el país; 3. Inversiones colombianas en el exterior (…)».
En el mismo sentido, con base, entre otras, en las facultades consagradas en el artículo 15 de la ley 9ª de 1991 y oído previamente el concepto del Consejo Nacional de Política Económica, Conpes, se expidió el decreto No. 2080 del 18 de abril de 2000, «por el cual se expide el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior».» (citado de la sentencia)
Para la Corte Constitucional, ese inc. 1 del art. 15 de la ley 9 de 1991 no tiene que ver con facultades extraordinarias, sino con facultades propias del Gobierno, eso sí, con base en la ley 9 de 1991, la cual es una ley marco:
«21. De acuerdo con lo expuesto, los asuntos tratados en el artículo 15 de la ley 9ª de 1991 son propios del régimen de inversión de capitales, materia a su vez perteneciente al régimen de cambios internacionales. Además, en relación con la norma demandada existen varios aspectos, como los siguientes, que permiten resaltar que se está frente a una ley general o ley marco y no frente al otorgamiento de facultades extraordinarias en el Gobierno Nacional:
a. En el trámite del respectivo proyecto de ley que culminó con la aprobación de la ley 9ª de 1991, siempre estuvo presente la voluntad del legislador de aprobar una ley marco. (…)» (citado de la sentencia)
Un poco más adelante, precisa los alcances de la habilitación del art. 15 L. 9/91:
«b. El artículo 15 de la ley 9ª de 1991 consagra las pautas, los principios o las reglas generales para que el Gobierno complemente el régimen de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior. El inciso primero, objeto de la demanda, expresamente diseña el marco de actuación al Gobierno. Allí se lee: «En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones». Más adelante el mismo artículo 15 señala que «Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales …». » (citado de la sentencia)
Luego de diversas reflexiones íntimamente relacionadas con el tema, llega la Corte Constitucional a la siguiente conclusión en lo que nos interesa en esta breve reseña:
«g. El régimen de inversión de capitales a que se refiere el artículo 15 demandado pertenece al régimen de cambio internacional, materia que estaba expresamente señalada en la reserva de ley marco en el artículo 76 numeral 22 de la Constitución anterior, y que corresponde ahora a la reserva de ley general consagrada en el artículo 150 numeral 19, literal b), de la Constitución de 1991. Como ya se señaló, esta materia no podía ser objeto de delegación legislativa por pertenecer, desde 1968, a la reserva constitucional de ley marco.
h. Se encuentra también la expresa mención que hace el artículo 150 numeral 19 de la actual Constitución Política al régimen de cambios internacionales, como una de las materias que integran la cláusula de reserva de ley general. Además, en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución vigente hay una expresa disposición que prohíbe otorgar facultades extraordinarias para regular las materias señaladas en el numeral 19, entre las cuales se encuentra el régimen de cambios internacionales.
22. En síntesis, la norma demandada, inciso primero del artículo 15 de la ley 9ª de 1991, reguló una materia reservada a la ley marco por la Constitución vigente en el momento de su expedición, es decir la Constitución de 1886 (artículos 76 -numeral 22- y 120 -numeral 22-). Ella no contiene la decisión del Congreso de la República de otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional sino la determinación de las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el mencionado efecto (CP/86, art. 76, nl. 22). » (citado de la sentencia)
Los alcances del Decreto 2080 de 2000 están previstos en su art. 1:
«Artículo 1°, D. 2080/00. Régimen de Inversiones Internacionales. El presente decreto constituye el Régimen de Inversiones Internacionales del país y regula en su integridad el régimen de inversiones de capital del exterior en el país y el régimen de las inversiones colombianas en el exterior.
Todas las disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en este decreto, sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales vigentes.
En consecuencia, se consideran como inversiones internacionales sujetas al presente decreto:
a) Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, y
b) Las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.
Se entiende por residente lo establecido en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993 y los demás que lo modifiquen o adicionen.» (he resaltado)
Inmediatamente, el decreto establece la regla general siguiente:
«Artículo 2°, D. 2080/00. Principio de igualdad en el trato. La inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes.
En consecuencia, y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales.»
Adicionalmente, se indica que la inversión extranjera no requiere autorización alguna excepto en el caso de regímenes especiales CONTEMPLADOS en ese decreto:
«Artículo 7°, D. 2080/00. Autorización. Salvo lo previsto en regímenes especiales contemplados en este decreto, la realización de una inversión extranjera no requiere autorización.»
La posibilidad de establecimiento de regímenes especiales tiene origen en los inc. 3 y 4 del art. 15 de la ley 9 de 1991:
«Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería.
Con excepción de aquéllos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos.» (he resaltado)
Cuáles son los regímenes especiales? Hay sectores de prohibida inversión conforme el artículo 6 del mismo decreto:
«Artículo 6°, D. 2080/00. Destinación. De conformidad con lo establecido en el presente decreto, podrán realizarse inversiones de capital del exterior en todos los sectores de la economía, con excepción de los siguientes ya sea directa o por interpuesta persona:
a) Actividades de defensa y seguridad nacional;
b) Procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radiactivas no producidas en el país.
Parágrafo. En todo caso el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, podrá identificar sectores de la actividad económica para que el Gobierno determine si admite en ellos la participación de inversión de capital del exterior.» (resaltado fuera de texto)
Los regímenes especiales aparece así inicialmente:
«Artículo 8°. Registro. Las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos:
(…)
b) El registro de las inversiones de portafolio se efectuará de conformidad con el régimen especial consagrado en este Estatuto.
(…)»
Los regímenes especiales están a partir del «TITULO III REGIMENES ESPECIALES DE LAS INVERSIONES DE CAPITAL DEL EXTERIOR», lo sectores son:
– financiero (art. 18ss)
– hidrocarburos y minería (art. 20ss)
– Capital del Exterior de Portafolio (art. 26ss)
Como se ve, todos los sectores económicos deben seguir la regla general, salvo algunas reglas concretas como en el caso de televisión, previstas en norma especial (Ley 680 de 2001). Esto es consistente con lo previsto en la Decisión 291 de la CAN («Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y so-bre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías»), cuyo artículo 2 señala:
«Artículo 2, Dec. 291.- Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro.»
En el caso del sector de telecomunicaciones y la Comunidad Andina, y sin entrar en un análisis específico de ese sector puesto que este es un comentario general, debe recordarse la Decisión 462 «Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina», no aplicable a los servicios de radiodifusión sonora y televisión (ver art. 3 Dec. 462).
La última norma del decreto 2080 de 2000 es la clásica derogatoria tácita que, aunque sobra conforme la teoría general de sustitución normativa existente en todo el mundo, igual siempre se incluye:
«Artículo 55, D. 2080/00. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias»
El decreto 2080 de 2000 ha sido modificado, además de por el decreto mencionado al principio del post, por los decretos 1844 de 2003, 4210 de 2004 y 1866 de 2005.
Otro tema propio de inversión extranjera, es la ey 963 de 2005 o ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. Sobre ella puede consultarse la página de la Secretaría Técnica Comité de Estabilidad Jurídica en Mincomercio.
El Gobierno Nacional ha publicado el Decerto 2099 de 2008 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2331 de 2001» (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.019 , viernes 13 de junio de 2008, página 107), relacionado con Sistemas Especiales de Importación-Exportación, en los cuales se autorice la exención o devolución de los derechos de importación de bienes de capital, equipos y repuestos para la producción de servicios que sean exportados (artículo 4° de la Ley 7ª de 1991).
Este decreto tiene que ver con telecomunicaciones, así:
«Artículo 1°. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2331 de 2001, el cual quedará así:
«Artículo 3°. Usuarios. Podrán ser usuarios de un Sistema Especial de Importación-Exportación para Exportación de Servicios las personas jurídicas, incluyendo Consorcios y Uniones Temporales de Obras Públicas, que presenten un proyecto para exportación de servicios y que se encuentren inscritas en el Registro Unico Tributario como usuario aduanero en calidad de exportador de servicios y que la actividad económica principal «“la que reporta mayores ingresos»“ conforme a la clasificación industrial internacional uniforme «CIIU» 3.1 adaptada para Colombia, corresponda a algunas de las relacionadas en el artículo 5° de este decreto».
Artículo 2°. Modifícase el artículo 4° del Decreto 2331 de 2001, el cual quedará así:
«Artículo 4°. Categorías de Servicios. Solamente se podrá aprobar un programa bajo el Sistema Especial de Importación-Exportación de que trata el presente decreto en el evento en que el compromiso del programa conlleve exportación de los servicios que a continuación se señalan: servicios de diseño y exportación de software; servicios de investigación y desarrollo; servicios de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica; servicios de empaque; servicios de telecomunicaciones; servicios audiovisuales; servicios de distribución; servicios de enseñanza; servicios de turismo y relacionados con los viajes; servicios sociales y de salud, cuyas especificidades y alcance se relacionan en el artículo 5° del presente decreto.» (he resaltado)
Parágrafo. Para ser usuario del Sistema Especial de Importación-Exportación, los prestadores de servicios de salud deberán estar acreditados por el Sistema Unico de Acreditación en Salud Colombiano o comprometerse a obtener la acreditación dentro de los dos años siguientes a ser usuario del sistema».»
Más adelante, en el artículo 3 «Servicios de Exportación» que modifica el art. 5 del D. 2331 de 2001, se incluyen diversas actividades relacionadas con el sector, y también se encuentran reglamentados otros aspectos de la materia. Ese art. 5 es adicionado por el Decreto 2100 de 2008, que se encuentra en el mismo Diario Oficial
Pocas personas saben de la existencia del Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI), que es la «Declaración Ministerial sobre el Comercio de Productos de Tecnología de la Información» de la Organización Mundial de Comercio OMC. En resumen, «El ATI prevé que los participantes supriman totalmente los derechos respecto de los productos de tecnología de la información abarcados por el Acuerdo» (tomado de la página del ATI en el site de la OMC).
En concreto
«El ATI es exclusivamente un mecanismo de reducciones arancelarias. Aunque la Declaración prevé el examen de los obstáculos no arancelarios, no hay compromisos vinculantes relativos a esos obstáculos. Los participantes en el ATI deben respetar tres principios básicos: 1) todos los productos enumerados en la Declaración deben estar comprendidos, 2) todos ellos deben reducirse a un nivel arancelario nulo y 3) todos los demás derechos de aduana y cargas deben consolidarse a nivel cero. No se hacen excepciones en los productos comprendidos; sin embargo, en el caso de productos sensibles es posible ampliar el período de aplicación. Los compromisos asumidos en virtud del ATI en la OMC se basan en el principio NMF, y por lo tanto favorecen a todos los demás Miembros de la OMC.» (fuente en el site de la OMC)
En la negociación del TLC entre Colombia y Estados Unidos, existe una comunicación de 22 de noviembre de 2006 que hace parte de ese acuerdo, según el texto aprobado por el Congreso de Colombia en la ley 1143 de 2007, referida al ATI y suscrita por el Ministro de Comercio Exterior de Colombia al Representante Comercial de los Estados Unidos de América:
«Colombia reconoce el compromiso que hizo en el Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos (el «Acuerdo»), de ser miembro pleno del Acuerdo de Tecnología de la Información (ITA) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Para hacerlo, Colombia deberá presentar una lista de compromisos arancelarios al Comité del ITA, y el Comité deberá aprobarlo. Colombia trabajará en dicha lista y desarrollará consultas con la Secretaría de la OMC para resolver cualquier asunto técnico. Me complace confirmarle que Colombia será un miembro pleno del ITA a más tardar el 31 de diciembre de 2007.»
Este texto fue aceptado por los Estados Unidos.