El temor supersticioso a las antenas de telefonía móvil celular y los presuntos riesgos a la salud por radiaciones no ionizantes, que son las que emiten y pertenenecen a la misma clase de radiaciones de televisores y muchas otras fuentes naturales y artificiales, hace que las personas recurran una y otra vez ante los jueces de la República, confiando en que estos –por falta de información y por apresuramiento- fallen a su favor. Que no existen los riesgos que pregonan las personas, puede ser ilustrado con mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”. Que la posición de la Corte Constitucional por fin está fallando acorde con los hechos científicos, es algo que merece examinarse con la sentencia que procedo a examinar.
Se trata de la Sentencia T-149/15, en la cual una persona pretende que se retire una antena por el presunto riesgo a la salud que provocaría una antena de telefonía móvil celular. La solicitud que da origen al caso es la siguiente:
“El 16 de octubre de 2013, la señora María Mercedes Rodríguez, actuando como agente oficioso de su madre María Oliva Rodríguez presentó acción de tutela contra la empresa Telefónica Móviles Colombia S.A. y el señor Rafael Enrique Castro, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su agenciada a la salud y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por los demandados al querer instalar una antena de telefonía móvil al lado de su residencia.” (citado de la sentencia)
Antes de seguir adelante, es preciso recordar que una cosa es la antena frente a presuntos riesgos a la salud, y otra cosa son los permisos locales de construcción de la antena y su soporte (la torre, mástil, etc., en que se soporte una antena es una obra como cualquier otra, sujeta a los permisos de construcción de cualquier otra obra); en cuanto al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las antenas de telefonía móvil tienen un permiso general de instalación y operación, de modo que no existe un acto administrativo individual por antena. Por otra parte, aunque suene curioso, es necesario recordar igualmente que una torre o un mástil o cualquier soporte de antena, al no ser infraestructura irradiante, son irrelevantes para el Ministerio, son estructuras físicas como cualquier otra, esto se menciona porque se observa que con frecuencia las preocupaciones de las personas aparecen por el solo hecho de ver una torre, siendo que las mismas no son nada distinto –en términos de emisiones de radiofrecuencia- a una pared, y sin embargo hasta declaran padecer efectos por exposición, que desde luego son inventados y que tampoco existen científicamente frente a una antena operativa.
Volviendo a la sentencia, se encuentra que la parte tutelante señaló entre los hechos el siguiente:
“2.3. Advierte que la instalación de la antena de telefonía móvil, en el barrio Monterredondo, constituye una amenaza para la salud de los niños y ancianos que allí residen, en especial para su madre, pues por la enfermedad que padece las ondas electromagnéticas le afectarían más que al resto, es por ello, que la comunidad presentó varias peticiones ante la Curaduría Urbana de Bucaramanga número 2, la Defensoría del Pueblo, las Secretarias de Planeación y Salud de la Alcaldía de Bucaramanga, entre otras entidades, con el fin de que se impidiera su colocación, sin embargo, hasta el momento, los trabajos continúan.” (citado de la sentencia)
Cuando se examina el aparte “4. Pruebas que obran en el expediente”, se nota que no hay prueba alguna que respalde el riesgo por “ondas electromagnéticas”, como ocurre siempre en todas las acciones de tutela por materia similar que han llegado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y no podría ser de otro modo porque la literatura científica descarta la existencia de riesgos siempre que se atiendan las recomendaciones nacionales e internacionales, que es lo usual según ha comprobado dicho ministerio.
En primera instancia, la decisión fue la siguiente:
“El Juzgado Primero Civil Municipal de Mínima y de Menor Cuantía en Descongestión de Bucaramanga, mediante providencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), denegó el amparo solicitado y ordenó a la Secretaria de Planeación de Bucaramanga iniciar el trámite administrativo correspondiente para determinar si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en la carrera 32W # 63ª -1 del barrio Monterredondo cuenta con los permisos y lineamientos territoriales requeridos.
Así mismo, ordenó a la Secretaria de Salud y de Medio Ambiente de Bucaramanga emitir un concepto en el que determine si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en el referido sector residencial cumple con las condiciones para la exposición de las personas a campos electromagnéticos.
El fundamento de la decisión de negar el amparo consistió en que la accionante no agotó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance para la defensa de sus derechos y la resolución del conflicto planteado. De igual manera, que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de forma transitoria.” (citado de la sentencia)
En segunda instancia la decisión se confirmó.
No me voy a ocupar aquí del debate respecto de los permisos locales, sino a los otros aspectos de la tutela.
Al momento de decretar pruebas una vez llegado el expediente a la Corte Constitucional, se ordenó la siguiente, entre otras:
“Además, se ordena a la Agencia Nacional del Espectro que, en cumplimiento de las funciones otorgadas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009[4], dentro del mismo término indicado en este numeral, practique y allegue a esta Sala de Revisión una inspección de la antena de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad absorbente por fusión de Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicada en la calle 32 # 63ª – 01, del barrio Monterredondo en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de determinar:
(i) Qué clase de antena es y cuáles son sus principales características
(ii) Cuál es la distancia entre la antena y la residencia de la accionante y su madre, ubicada en la carrera 33W # 63-04 de la ciudad de Bucaramanga.
(iii) Si la antena cumple con las normas nacionales e internacionales relativas a los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos. Para resolver este interrogante se deberán realizar las mediciones correspondientes en el área de influencia.” (citado de la Sentencia T-149/15)
Según lo que se lee en la sentencia, la Agencia Nacional del Espectro ANE determinó que en el área los niveles de exposición son muy bajos y confirmó los niveles dentro de la vivienda de la parte tutelante como inferiores a los límites mínimos establecidos en los estándares internacionales y nacionales (sobre esto, ver la regulación existente en el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTíCULO 2.2.2.5.1.1., y la resolución de la ANE que desarrolló lo previsto en el Plan Nacional de Desarrollo). Desde luego, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones intervino manifestando entre otras cosas lo siguiente:
“…solicita a la Corporación abstenerse de regular la exposición de las ondas electromagnéticas que emiten las antenas de telefonía celular por distancia, pues lo que ello ocasiona es que se deba aumentar la potencia de los teléfonos móviles para que estos puedan conectarse con las estaciones base generando mayor riesgo de que se presenten personas con cáncer por exposición a radiofrecuencia.”
Lo cual es rigurosamente cierto, tal como expongo mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”, que ya he mencionado .
La Corte Constitucional señala como problema jurídico a resolver lo siguiente:
“Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala de Revisión determinar, si en el caso objeto de estudio, la acción de tutela es procedente para suspender las obras que se adelantan para instalar una antena de telefonía móvil celular en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de proteger los derechos a la salud y a un ambiente sano de los residentes del sector.
A efecto de resolver la cuestión planteada, previamente, la Sala de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y (ii) la improcedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos. “ (citado de la sentencia)
En cuanto al primer punto, además de proceder a la ilustración de rigor de la materia “subsidiariedad”, resume finalmente la Corte Constitucional advirtiendo de nuevo que
“ la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. Cuando se invoca el perjuicio irremediable, el actor debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia de este elemento.” (citado de la sentencia)
Algo similar hace con el segundo pundo, y arriba al siguiente párrafo:
“En conclusión, el orden constitucional establece de manera diferenciada mecanismos específicos para la protección de derechos fundamentales (la acción de tutela), y de derechos e intereses colectivos (las acciones populares) frente a su vulneración o amenaza. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha desarrollado unos criterios para determinar si la acción de tutela resulta procedente, para la protección de derechos fundamentales vulnerados en contextos de afectación colectiva. Para el efecto el juez constitucional debe analizar si se acredita de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.” (citado de la sentencia)
Pasa entonces al caso concreto, procede la Corte Constitucional a confirmar las sentencias de instancia y advertir que la carencia de evidencias de afectación a la salud evita la protección del derecho pretendido:
“Ahora bien, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, eventos en los cuales se debe verificar:
(v) Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.
(vi) El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo.
(vii) La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada.
(viii) La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”.
Advierte la Sala que en el caso objeto de estudio no se probó que la instalación de la antena de telefonía móvil en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, de la ciudad de Bucaramanga, vulnere, en términos de configurar un perjuicio irremediable, el derecho a la salud de la agenciada, tampoco, hay certeza de los perjuicios adicionales que podría ocasionar la colocación de la misma. De igual manera, no se allegó prueba específica alguna que permita validar el ejercicio de la acción de amparo bajo la modalidad de mecanismo transitorio en los términos ya reseñados.” (citado de la sentencia)
Esta es, por tanto, la situación vigente jurisprudencialmente en la materia.