Archive for the ‘Libertad de expresión y pensamiento’ Category

Trayendo a cuento: ¿acaso laicismo no es fanatismo religioso aunque laico?

martes, enero 29th, 2019

“Trayendo a cuento” es una serie de citas que se consideran relevantes para llamar la atención sobre un tópico, que se indica brevemente.

Ya me he referido a la existencia de dogmas laicos que afectan la libertad de pensamiento y de conciencia (ver mis nota “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)» o “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”, aquí el dogma laico es que todo trabajador debe aceptar lo que dice el patrono como si fuera el oráculo de Delfos). Es hora de llamar a reflexionar en el laicismo como expresión de fanatismo religioso. Para ello, recordaremos una cita de Norberto Bobbio:

Laicismo es distinto a ser laico

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

martes, octubre 17th, 2017

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia

jueves, enero 26th, 2017

Todo trabajador tiene derecho a su propia posición frente a la empresa, no está obligado a respaldar las posiciones o actuaciones del jefe o la entidad solamente porque es empleado o subordinado. Ese es el derecho conocido como libertad de conciencia, que no es solamente para el ejercicio de la objeción de conciencia (ver mis notas “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)” y “Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela”).

La libertad de conciencia como derecho consta en el artículo 18 de la Constitución:

“ARTICULO  18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Sin embargo, no es inusual que en entidades públicas y privadas, las personas suelan a ser compelidas por sus superiores a seguir cierta línea de conducta o de acatamiento, como si no existiera el derecho a actuar conforme el dictado de la conciencia y en cambio cosas como “…es lo que ordena el jefe”, “…es lo que ordena el Ministro”, etc., bastara para anular legítimamente toda posibilidad de razonamiento en quien debe seguir esa orden, y todo por el elemento “subordinación” de las relaciones laborales, como si este fuera suficiente para el propósito perseguido.

“Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

Por lo mismo, los trabajadores deben ser involucrados en la toma de decisiones de la entidad.

“Ese amplio margen de acción de los particulares trasciende hasta el ámbito laboral, de manera que los trabajadores tienen derecho a ser vinculados en la toma de decisiones que les conciernen o que de alguna manera los afecten, ya sea directa o indirectamente. La participación, entonces, surge no solo como derecho de aquellos sino como un deber de los patronos y de las autoridades que de una u otra manera tengan incidencia en el campo laboral. En esa medida, la participación conlleva a que se le otorgue a los trabajadores escenarios de discusión, de debate y se les dé la oportunidad de tomar parte en asuntos propios de la empresa y que vayan dirigidos a establecer las reglas de juego que ha de guiar la relación laboral.”  (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

La libertad de conciencia se traduce además en la práctica en la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, que contra lo que algunos consideran sí cabe en empleados públicos. Por ejemplo:

“La Sala considera que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y, en particular, de la Novena Brigada del Ejercito Nacional no desconocen la libertad de conciencia del señor Henry Armando Cuellar Valbuena al exigirle que haga parte de la formación semanal y mensual en las que se informa al personal civil y militar acerca de las decisiones y novedades inherentes al servicio público que atiende ese organismo. Estos deberes son inherentes a la disciplina y al orden de la organización y no se oponen en modo alguno a la libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de cultos por los miembros de esa institución. Ahora bien, si él no quiere entonar los himnos, no está obligado a hacerlo, pero lo que no puede es acudir a la acción de tutela para evadir la formación semanal o mensual, que son actos legítimos del servicio” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Como ningún derecho en Colombia es absoluto, el ejercicio de la liberta de conciencia debe ser serio, no el desarrollo de una caprichosa decisión. Veamos el caso de la objeción de conciencia en enfermería, por ejemplo:

“45. Cabe recordar aquí que la garantía del derecho fundamental a la objeción de conciencia exige que las convicciones que esgrime quien lo ejerce, no sean sometidas a verificación objetiva acerca de si son justas o injustas, acertadas o erróneas. Lo que sí exige es que los motivos en que se funda el ejercicio de este derecho, emerjan de  las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo, de modo que la simple opinión que se tenga sobre un asunto no constituye fundamento suficiente para rehusar el cumplimiento de un deber legal, al amparo de la objeción de conciencia.“ (Sentencia C-274/16, Corte Const.)

Un trabajador, además, puede plantear opiniones que puedan incluso ser desfavorables al empleador.  Sostuvo por ejemplo la Corte Suprema de Justicia cuando estudio un despido originado en unas críticas de una trabajadora sobre ciertas actuaciones de una empresa:

“Aún cuando es claro que las partes deben tratarse con respeto y consideración y que el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo le impone al trabajador un deber de obediencia, ello no impide que exprese sus opiniones con firmeza o, incluso, que formule críticas a las conductas o actuaciones del empleador o de su representantes, relacionadas con la prestación de sus servicios, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, no puede considerarse que el trabajador sea totalmente ajeno a la marcha de la actividad económica de la empresa y, en particular, de las labores relacionadas con las funciones que deba cumplir.

Por esa razón, tiene derecho a emitir sus apreciaciones sobre las instrucciones y órdenes que se le den y, en general, sobre la forma como se le esté exigiendo el trabajo que se comprometió a ejecutar, ya que “si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el  acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración  que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico”. Por esa razón, “…el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador,  la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar”, tal como lo explicó la Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 7 de julio de 1995, radicación 7420.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, Radicación No 30.911, Acta No. 4, Bogotá, D.C., 2 de marzo  de 2009).

Por tanto, ningún funcionario o trabajador se convierte automáticamente en mercenario por la existencia de una relación contractual o reglamentaria, pues ninguna relación laboral (estatal o privada) es una negociación del derecho a pensar y actuar en conciencia, lo cual por otra parte es obligatorio para la persona.

“Conviene memorar que en varios de sus pronunciamientos, la Sala ha considerado que la obediencia que el trabajador debe a sus superiores jerárquicos, así se trate de representantes del trabajador, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entenderse ilimitada, hasta el punto de tener que acatar una orden cuando involucra la posibilidad de un hecho punible o inmoral, o que atenta contra los intereses del empresario. “ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,  Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO, Radicación No. 37675, Acta No. 26, 27 de julio de 2010).

Finalmente, no sobra recordar que en casos de violación de la libertad de conciencia, ni siquiera es aceptable el despido con indemnización pues es evidente la inconstitucionalidad de la conducta del empleador.

“Cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa, pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. “ (Sentencia T-462/15, Corte Constitucional)

El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)

lunes, mayo 23rd, 2016

Apuesto a que usted cree que en el pasado el ser humano era más amigable con la naturaleza. Como seguramente ni ha tratado de verificar esa creencia ni tampoco se le ocurre que pueda no ser correcta, nos hallamos ante un dogma laico (no es correcta; lea «Los excrementos confirman el papel humano en la extinción de la macrofauna australiana» en Investigación y Ciencia). O cree que no se debe intervenir en las prácticas culturales con arraigo en la población, lo cual es otro dogma laico si se sigue sin pensamiento crítico (¿O acaso usted no demandaría acabar con usos culturales como el de los «hombres hiena» en Malawi?).

Un dogma, entre otras definiciones, es una “Proposición tenida por cierta y como principio innegable” (RAE, voz “dogma”). Los dogmas laicos puede ser estatales o no. Es decir, lo “aceptable” a veces es definido desde el Estado, pero no siempre; en ocasiones el Estado contribuye al mentenimiento del dogma, mas no lo crea.  Son dogmas laicos, porque no los produce una “iglesia”, sino un agente individual o colectivo de orden social.  En todo caso, quien va contra el dogma suele ser descalificado por el solo hecho de no acatarlo ciegamente.  Detrás de cada dogma laico hay una ideología. Definamos ideología:

“En su uso original, la ideología iba a ser una «ciencia general de las ideas», de sus elementos y relaciones (Destutt de Tracy, 1754-1836). Aunque el interés por la ideología en ese sentido amplio ha persistido –a veces con un carácter más a priori, y a veces más sociológico–, tal vez la utilización más importante del término en filosofía y política contemporáneas es más restringido y más normativo, designando una colección de creencias y valores que un grupo de individuos mantiene por razones distintas a las puramente epistémicas; por ejemplo, ideología burguesa, ideología nacionalista o ideología sexista:” (HONDERICH, Ted (ed.). De la política y el derecho: Compendio de entradas de la Enciclopedia Oxford de Filosofía, Tecnos, Madrid, 2013, p. 147)

Hay muchos ejemplos de ideología de base laica, como la ideología de

género, la cual pretende negar que por naturaleza existen hombres y mujeres y se escuda tras una presunta defensa de mejora de trato para no heterosexuales, cuando en realidad su propósito es la imposición de esa ideología. La ideología de género tiene algunos seguidores fanáticos como cualquier radical religioso.  Observe, entre otras muchas situaciones que se han dado, cómo se boicotea violentamente una reunión sobre el libro «Cuando nos prohibieron ser mujeres …y os persiguieron por ser hombres: Para entender cómo nos afecta la ideología de género» de Alicia Rubio, o cómo se ataca un autobús que recuerda que hombre y mujer nacen tales (que hombres y mujeres somos naturalmente diferentes es un hecho científico, ver por entre otras muchas fuentes «Si el cerebro femenino es distinto al masculino, ¿por qué estamos diseñando medicamentos solo para ellos?» en Investigación y Ciencia, la edición en español de Scientific American, o «Male and female brains wired differently, scans reveal» en The Guardian; claro que el día a día demuestra apoya a la naturaleza, ¿o ahora me dirán que la regla es un invento del machismo y que por eso no se puede legislar a favor de días libres por su ocurrencia?).

Quienes esgrimen dogmas laicos les cuesta un enorme trabajo aceptar que otros piensen diferente. Eso incluso en ambientes supuestamente científicos, en los cuales ya existen «dogmas laicos» oficiales (vea el caso del número Vol 192, No 778 (2016) de la Revista Arbor, al cual se intentó retirar de circulación) . Pero existe el derecho a discrepar de todo dogma, incluso de los dogmas laicos. A eso se le llama libertad de conciencia.

«Artículo 18, Declaración Universal de Derechos Humanos.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.»

¿No dice acaso la Constitución de Colombia lo siguiente, como reflejo del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos?

“ARTICULO 18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Se puede entonces “pensar diferente” y manifestarlo tanto en público como en privado, incluso cuando esa discrepancia enfrente dogmas laicos del jefe (sea dogma o no, ver mi nota «Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia»). Sigamos hablando de dogmas laicos. ¿Se ha preguntado alguna vez si tener más opciones de elección no es siempre bueno? Quizás no, puesto que hay un dogma laico que dice que entre más opciones mejor. Vea la charla de Barry Schwartz («Sobre la paradoja de elegir») y tal vez deje de rendirse ante ese dogma.

Hay muchos dogmas laicos. Si usted observa la forma como se manifiestan las extremas derecha o izquierda,  igual de necias en sus planteamientos e irrespetuosas del pensamiento diferente, notará que sus posiciones parecen dogmas revelados por el Espíritu Santo (o por un dios laico), lo que les permiten atacar de todas las maneras posibles a la contraparte, incluso –por desgracia- con violencia. De hecho, el uso “justificado” de la violencia es un dogma; unos se apoyan en este para la resistencia armada al Estado, y otros para acabar con esa resistencia, y todos parten de un concepto de violencia como medio para un fin “bueno”, y con eso se lavan las manos frente a las más atroces conductas de derecha o izquierda. Escribió Fukuyama sobre lo que ocurría en el siglo pasado:

«El siglo pasado se caracterizó por lo que el teórico alemán Carl Schmitt llamó movimientoscomo el nazismo y el marxismo-leninismo, los cuales se basaban en compromisos apasionados con creencias que en el fondo eran irracionales. El marxismo se mostraba como un movimiento científico, pero sus adeptos en el mundo real seguían a líderes como Lenin, Stalin o Mao, con el tipo de compromiso ciego frente a la autoridad que sicológicamente no se diferencia de la pasión religiosa. (Durante la revolución cultural en China, se debía tener cuidado con el uso de los periódicos viejos; si en una página aparecía una foto de Mao, y alguien se sentaba sobre su imagen sagrada, o utilizaba el periódico para envolver pescado, corría el peligro de que se le tildara de contrarrevolucionario.).» («LA JAULA DE HIERRO DE WEBER», publicado en el periódico El Tiempo; es una traducción de una columna de Francis Fukuyama aparecida en el New York Times; «jaula de hierro» es una expresión de Max Weber).

Entre los dogmas laicos encontramos posiciones de diferente tipo, es decir, formas de pensar que se asumen como verdad universal y evidente por sí misma (casi como un axioma matemático). Unos los llaman prejuicios generalizados, yo prefiero llamarlos dogmas por cuanto quienes los siguen se comportan exactamente como los fanáticos religiosos, solo que fanáticos laicos, y hasta tienen dioses y rituales (Marx, Mao, Hitler, el “capitalismo”, el “comunismo”, el “placer”, “el dinero”, etc.).  Desde luego, eso no elimina el concepto de prejuicio, puesto que algunos están bien aceptados socialmente, como la creencia en la  legitimidad de atacar ciertas comunidades por sus creencias (ver «»Si no estás de acuerdo con ellos te llaman racista o sexista»: los estudiantes conservadores que se sienten discriminados en las universidades de EE.UU» en la BBC), mientras se pide “libertad de expresión o de culto” para todos (ver por ejemplo, “The New Anti-Catholicism: The Last Acceptable Prejudice” de  Philip Jenkins, o vea el debate alrededor del tag #jenesuispascharlie en twitter). Desde luego, afirmar algo distinto a lo que plantea un dogma laico suele tener consecuencias de diferente tipo. A veces solamente provoca rechazo social  o discriminación (como sucede hoy con , otras veces las cosas pueden ser peores. En el caso de la Unión Soviética, significó millones de muertos. Un dogma laico puede terminar en violencia extrema, como sucede con dogmas religiosos extremos con aquellos que guían a los del Estado Islámico ISIS.

No todo dogma laico o religioso causa tanto daño explícito.

Un dogma laico que hace “firme” parte de la mal llamada sabiduría popular: comer zanahoria es lo mejor que hay para la salud de los ojos. Eso es falso. La zanahoria no tiene nada de especial al respecto (ver “La vista: mitos y realidades” en Kidshealth.org). Si quiere leer un libro que es un auténtica “herejía” frente a muchos dogmas laicos en materia de alimentación, lea “La mentira del gluten” de Alan Levinovitz (para un comentario en contexto, “La injustificada moda de la dieta sin gluten” en el sitio de la BBC en español); el libro no trata solamente del gluten, sino de varios alimentos diferentes que sufren de mala fama.

Dogmas laicos han existido siempre, incluso entre aquellos se precian de científicos, como recuerda el lamentable caso del doctor Semmelweis, atacado por sus colegas por demostrar que lavarse las manos antes de asistir un parto salvaría vidas en las mujeres.

“Ignaz Semmelweis, fue un obstetra húngaro que a mediados del siglo XIX, precediendo los hallazgos de Pasteur y Lister, logró descubrir la naturaleza infecciosa de la fiebre puerperal, logrando controlar su aparición con una simple medida de antisepsia. Debió luchar con la reticencia de sus colegas que no aceptaron sus observaciones que, por primera vez en la historia, fueron apoyadas con datos estadísticos.» (MIRANDA C, Marcelo  y  NAVARRETE T, Luz. Semmelweis y su aporte científico a la medicina: Un lavado de manos salva vidas. Rev. chil. infectol. [online]. 2008, vol.25, n.1 [citado  2016-05-23], pp. 54-57 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-10182008000100011&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-1018.  http://dx.doi.org/10.4067/S0716-10182008000100011)

Este caso debería ser igual de célebre o más que el de Galileo, pues se trató de un evento al interior de la comunidad científica, la cual debería ser ejemplo de razonabilidad. El caso de Semmelweis no es único ni aislado en la ciencia. Mencionemos otros.

Actualmente el lector tendrá claro, al menos, que existe algo llamado teoría de conjuntos, o que existe en matemáticas algo llamado “infinito” (ver aquí una historia dentro del mundo especializado de las matemáticas), y lo aceptará con naturalidad. Pues bien, el infinito matemático estuvo claro en 1874 gracias a Georg Cantor, quien jugó un papel enorme en la teoría de conjuntos. Pero Cantor fue objeto de importantes ataques, pues lo que planteaba no era, para nada, “natural”. Captemos esto con palabras de especialistas:

“El más notable logro de Cantor consistió en demostrar, con rigor matemático, que la de infinito no era una noción indife­renciada. No todos los conjuntos infinitos son de igual tamaño; por consi­guiente, es posible establecer compara­ciones entre ellos. El conjunto de todos los puntos de una recta, por ejemplo, y el conjunto de todos los números frac­cionarios son, ambos, conjuntos infini­tos. Demostró que, en un sentido bien definido, el pri­mero de tales conjuntos es de tamaño mayor que el segun­do. Resultaron tan chocantes a la intuición de sus contemporáneos las ideas de Cantor, que el eminente matemático francés Henri Poincaré condenó la teoría de números transfinitos como una ‘ enfermedad’, de la que algún día llegarían a curarse las matemáticas” (Dauben, Joseph W.. “Georg Cantor y la teoría de conjuntos transfinitos”, Investigación y Ciencia, edición online, en http://www.investigacionyciencia.es/revistas/investigacion-y-ciencia/numero/83/georg-cantor-y-la-teora-de-conjuntos-transfinitos-2918).

Un antiguo profesor de Cantor, Kronecker, lo llamó incluso “charlatán y hasta “corruptor de la juventud” (ver “GEORG CANTOR AND THE BATTLE FOR TRANSFINITE SET THEORY” de Dauben, es el artículo original en inglés de la fuente anterior).

“Kronecker abogaba por la construcción de una Matemática fundada en los números enteros y ombinaciones finitas de ellos; por su parte, Cantor aducía que aceptar esa rígida postura era equivalente a anular prometedores desarrollos y gravar todo avance matemático. La Teoría de Cantor sobrevivió a los amargos años iniciales de dudas, denuncias y acorralamientos, fortaleciéndose vigorosamente y revolucionando el pensamiento científico de la Matemática durante los siglos XIX y XX.” (María Cristina Solaeche Galera. “La Controversia entre L. Kronecker y G. Cantor acerca del Infinito“, Divulgaciones Matemáticas 3(1/2) (1995), 115–120)

Situaciones análogas se han presentado en la paleontología. La víctima fue Mary Anning, una mujer que reportó fósiles de ictiosaurio a los 12 años y que con el tiempo se dedicó por completo a la investigación paleontológica sobre el terreno, a pesar de la pobreza y el género. Por ser mujer, sufrió discriminación a causa del dogma de que la investigación científica en terreno es asunto reservado a hombres. Aún hoy, no es muy conocida (vea una biografía en “Mary Anning (1799-1847)” en el site de la Universidad de Berkeley).

Actualmente la sociedad, plagada de dogmas laicos, reacciona de diferente manera frente a quienes se apartan o discrepan públicamente de tales dogmas. Antes de que usted incurra en la falacia del hombre de paja y me acuse de generalizar, descarte toda generalización, pues me refiere a los casos en que ocurra. Con esta frase de preámbulo, me refiero a un dogma laico: no se puede discrepar de ciertas posiciones cuando son las “oficiales” en cuanto populares. Van dos ejemplos.

El primero tiene que ver con un dogma que parece estar haciendo carrera: que si no se habla, dentro del proceso de paz del gobierno Santos en curso (aún falta saber si de veras conducirá a la paz), conforme el discurso de algunos, entonces (dependiendo) se es enemigo de la paz o se quiere llevar el país al comunismo. Esa es otra vez  la falacia del hombre de paja.

El segundo: Sucede a veces que quienes predican la “tolerancia” en ideología de género, no soportan que alguien discrepe, incluso en términos respetuosos (no toleran la “diferencia” con sus posiciones). Ocurrió, por mencionar un caso,  en Inglaterra: un hombre publicó en su facebook que no estaba de acuerdo con el matrimonio de personas del mismo género; por ello, fue degradado en su trabajo.  Más adelante, el sr. Smith (la persona afectada por la medida laboral) ganó ante la justicia el derecho a no ser discriminado por su pensamiento (Adrian Smith -v- Trafford Housing Trust, caso No: 1IR54453, Neutral Citation Number: [2012] EWHC 3221 (Ch), Manchester). Incluso un líder gay señaló que la reacción de los jefes del señor Smith fue excesiva. No todo no heterosexual es seguidor de la ideología de género.

El artículo 18 Constitucional mencionado más atrás, es el pilar de la objeción de conciencia (ver por ejemplo Sentencia T-603/12, Corte Constitucional, para el caso de servicio militar) y aplica en todos los escenarios como se ha reconocido desde los principiios de la jurisprudencia constitucional (x.ej., Sentencia No. T-421/92, para el caso de educación religiosa), a la que no queda circunscrita, sino que también toca ampliamente con lo que comentamos aquí: la libertad de conciencia y el derecho a discrepar.

“La ratio iuris de la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de respetarle. “ (Sentencia No. T-547/93, Corte Const.)

Explica sobre libertad de conciencia posteriormente la misma corporación judicial:

“El derecho a la libertad de conciencia consagrado constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón.” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Por algo la palabra «dogmatismo» viene de dogma. Sobre esto, sugiero leer «El dogmatismo: sistema cerrado de creencias, autoritarismo e intolerancia» de  Edgardo Etchezahar y otros. Si a alguien sufre del efecto Dunning-Kruger, es precisamente el seguidor ciego de los dogmas laicos.


Como ilustración complementaria, sugiero la SENTENCIA T-219/09 sobre libertad de opinión, que va en la misma línea.

Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela

viernes, octubre 5th, 2012

La objeción de conciencia es un derecho fundamental, cuya regulación debe ser objeto de ley estatutaria en Colombia, asunto que ha sido dejado de lado por  la Corte Constitucional en aras de impedir que el personal médico lo ejerza en el caso del aborto, a diferencia de lo ocurrido en Europa para esos mismos casos; en otras ocasiones por fortuna la Corte Constitucional ha respetado ese derecho humano y ha aplicado  la Constitución. Me refiero a la hipótesis de objeción de conciencia a la prestación de servicio militar obligatorio en Colombia. De esto vamos a hablar.

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Sentencia sobre D. 1447/95 en materia de propaganda política en comunitarias

miércoles, agosto 10th, 2011

Aunque el Decreto 1447 de 1995 ya no está vigente, es relevante mencionar la reciente sentencia del Consejo de Estado sobre la demanda contra la prohibición de transmisión de propaganda política en emisoras comunitarias.

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Informe Anual de los Contenidos Digitales en España 2010

lunes, noviembre 22nd, 2010

Se ha publicado el "Informe Anual de los Contenidos Digitales en España 2010" del Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, el cual es un órgano adscrito a la entidad pública empresarial Red.es.

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El debate sobre prohibición de venta de videojuegos violentos a menores

lunes, noviembre 22nd, 2010

En estos momentos en que la industria del contenido experimenta un importante auge, existe en Estados Unidos una importante discusión, originada en una ley de 2005 de California: la prohibición de venta de videojuegos violentos a menores de edad. Esa ley fue bloqueada judicialmente muy pronto, y en estos momentos el estado de California debate en apelación tal prohibición.

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Juez competente en procesos de responsabilidad civil contra medios de comunicación

miércoles, noviembre 17th, 2010

Recientemente la Corte Suprema de Justicia se ocupó de un conflicto de competencia negativo (es decir, entre jueces cada uno de los cuales se niega a conocer de un asunto) en una demanda de responsabilidad civil extracontractual contra una empresa de televisión, Caracol, con ocasión de la emisión de un programa informativo denominado "Séptimo Día". La pregunta es: ¿cuál juez es competente en estos procesos, con ocasión de un programa de televisión de alcance nacional?

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Los argumentos de conveniencia

jueves, noviembre 11th, 2010

En teoría jurídica debe tenerse presente que existen tres tipos de argumentos de conveniencia: los relacionados con conveniencia pública, totalmente procedentes en derecho siempre que no superen los límites de la facultad discrecional (ver mi nota "La facultad discrecional y el deber de motivar"), los que denomino de conveniencia subjetiva privada, es decir, aquellos que son alegados por la ciudadanía ante la Administración Pública o la Administración de Justicia para justificar sus pretensiones, y los conveniencia subjetiva pública, que son son aquellos de la Administración cuando justifica una decisión en criterios de conveniencia que no tienen relación con el ejercicio de la función pública.

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Un caso reciente en materia de libertad de culto en Colombia

jueves, noviembre 4th, 2010

En contraste con las restricciones al derecho constitucional a la objeción de conciencia (ver mi nota "La objeción de conciencia triunfa en la Unión Europea"), la Corte Constitucional ha sido consistentemente protectora del derecho constitucional a la libertad de culto en diversos escenarios, como los relacionados con la educación y el trabajo.

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La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio

miércoles, septiembre 29th, 2010

Por desgracia es muy común que las personas se formen juicios de valor con base en rumores. Pero cuando esas mismas personas pretenden hacer valer rumores ante las autoridades, la situación es distinta, porque la presunción de buena fe (art. 83, C.P.) no incluye el derecho a decir lo que alguien le plazca o que pueda pedir actuaciones con base en rumores (ver mis notas «Rectificación en medios y ausencia de derecho a decir lo que plazca" y "Ninguna denuncia es juego de niños"). Es evidente que esas personas tratan los rumores como si fueran hechos notorios, por ello es necesario distinguir entre "hecho notorio" y rumor. (más…)

Acción de tutela y sanciones escolares a menores

lunes, septiembre 27th, 2010

Hace unos días en el periódico "El Espectador" se publicó la columna "Violencia escolar, rectores atemorizados", respecto de una gravísima agresión cometida por un menor de edad en contra de otro; esa columna fue contestada por el rector del colegio del agresor, el exclusivo Colegio Nueva Granada, en una nota publicada en el mismo periódico. Más allá de los aspectos relacionados con violencia en adolescentes (tanto física como en espacios virtuales), resulta oportuno examinar la jurisprudencia en materia de sanciones escolares por asuntos disciplinarios.

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Los peligros de ser bloguero en Irán: el caso de Blogfather

jueves, septiembre 23rd, 2010

Una noticia que no ha trascendido mucho en el mundo es la posibilidad de ahorcamiento del bloguero iraní Hussein Derakshan (ver la nota "La fiscalía iraní pide pena de muerte para el "Blogfather"" en BBC Mundo), detenido por las autoriadades iraníes debido al contenido de su blog. Arrestado en 2008, se le acusa de espía de Israel y de otros delitos contra el estado.

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Libertad de expresión y símbolos patrios

lunes, agosto 30th, 2010

Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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Rectificación en medios y ausencia de derecho a decir lo que plazca

miércoles, julio 28th, 2010

La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.

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Omisión en legislación de menores (la Sent. C-442 de 2009)

miércoles, abril 14th, 2010

Mediante Sentencia C-442 de 2009, la Corte Constitucional de Colombia se ocupó de demanda de inexequibilidad contra los artículos 18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral 2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. Para lo que tiene que ver con este blog, es relevante que se hubiera demandado el parágrafo del art. 47 de esa ley, relacionado con medios de comunicación:

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Circular del MINTIC sobre emisoras comunitarias y elecciones

miércoles, febrero 24th, 2010

El pasado 10 de febrero de 2010 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió la Circular 000003 dirigida a “Proveedores del servicio de radiodifusión sonora comunitaria”. En ella se indican las reglas que deben seguir esos operadores en las próximas elecciones en Colombia, en particular sobre el tema de propaganda electoral.

La libertad de información y los delitos de calumnia e injuria

martes, febrero 2nd, 2010

Mediante Sentencia C-417/09, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad del numeral 1 del art. 224 del Código Penal, el cual se encuentra en el capítulo sobre injuria (art. 220) y calumnia (art. 221). Se atacó el numeral, entre otras cosas, por presuntamente violar el derecho a la información en sus dos aspectos (dar información y recibir información).

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MINTIC expide circular sobre libertad de acceso a información en propiedad horizontal

miércoles, septiembre 2nd, 2009

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones) acaba de expedir la CIRCULAR 000004 de 2009 sobre "Libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones al interior de edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal".

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Publicada ley de prevención de consumo de tabaco

martes, julio 28th, 2009

Se ha publicado la ley 1335 de 2009 "disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47417. 21, JULIO, 2009. PAG. 8).

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Un problema regulatorio moderno: acceso a pornografía en el trabajo

martes, julio 28th, 2009

Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".

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Publicada resolución de publicidad para consultas de candidatos presidenciales

miércoles, junio 10th, 2009

Se ha publicado la RESOLUCION NUMERO 0433 DE 2009 "por la cual se señala el número de cuñas radiales, de avisos en publicaciones escritas y de vallas publicitarias de que pueden hacer uso los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica en sus consultas populares para la selección de candidatos a Presidencia de la República para el periodo constitucional 2010 – 2014" (DIARIO OFICIAL Año CXLIV No. 47.369, miércoles 3 de junio de 2009), proveniente del Consejo Nacional Electoral.

Se regulan mediante ese acto administrativo cuñas radiales (art. 1o), espacios de televisión (art. 2o), avisos de prensa y revistas (art. 3o) y vallas publicitarias (art. 4o). La forma como debe distribuirse la publicidad al interior de cada partido es competencia de este (art. 5o) y cada autoridad territorial debe reglamentar en lo de su competencia:

"Artículo 6°. Los alcaldes y registradores municipales promulgarán los actos administrativos destinados a regular la forma, características y condiciones para la fijación de vallas, pasacalles, carteles y afiches que contengan propaganda electoral y demás elementos publicitarios exteriores de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 130 de 1994"

La infracción a las reglas previstas en el acto administrativo corresponde al Consejo Nacional Electoral, excepto en los temas de competencia de alcaldías (art. 7o). Ese mismo Consejo puede intervenir en radio y en prensa:

"Artículo 8°. El Consejo Nacional Electoral tramitará sumaria y preferentemente las solicitudes de los partidos, movimientos, candidatos, para que los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora y los periódicos que acepten publicidad política pagada, la hagan en condiciones de igualdad, conforme lo ordena el artículo 28 de la Ley 130 de 1994 y tomará las medidas que correspondan a fin que se preserven las condiciones de igualdad y se restablezcan, si a ello hubiere lugar."

La resolución 0433 de 2009 aplica a las Consultas populares para la selección de candidatos a la Presidencia de la República a celebrarse el 27 de septiembre de 2009. Clic aquí para ir al texto de la norma según el site del Consejo Nacional Electoral.

Publicada ley sobre violencia contra las mujeres

viernes, diciembre 12th, 2008

Se ha publicado la ley 1527 de 2008 "por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV.N. 47193. 4, DICIEMBRE, 2008. PAG. 1). Se lee en el artículo 1:

"Artículo 1°, L. 1527/08. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización."

Esta ley contiene una obligación específica para el Ministerio de Comunicaciones:

"Artículo 10. Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará programas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra las mujeres en todas sus formas, a garantizar el respeto a la dignidad de la mujer y a fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, evitando toda discriminación contra ellas."

Este artículo no contiene un mandato aislado. Existe todo un marco de acción para el Estado por el cual se entiene que se impacta todo el sector:

"Artículo 9°, L. 1527/08. Medidas de sensibilización y prevención. Todas las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas deberán reconocer las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social.

El Gobierno Nacional:

1. Formulará, aplicará, actualizará estrategias, planes y programas nacionales integrales para la prevención y la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer.

2. Ejecutará programas de formación para los servidores públicos que garanticen la adecuada prevención, protección y atención a las mujeres víctimas de la violencia, con especial énfasis en los operadores/as de justicia, el personal de salud y las autoridades de policía.

3. Implementará en los ámbitos mencionados las recomendaciones de los organismos internacionales, en materia de Derechos Humanos de las mujeres.

4. Desarrollará planes de prevención, detección y atención de situaciones de acoso, agresión sexual o cualquiera otra forma de violencia contra las mujeres.

5. Implementará medidas para fomentar la sanción social y la denuncia de las prácticas discriminatorias y la violencia contra las mujeres.

6. Fortalecerá la presencia de las instituciones encargadas de prevención, protección y atención de mujeres víctimas de violencia en las zonas geográficas en las que su vida e integridad corran especial peligro en virtud de situaciones de conflicto por acciones violentas de actores armados.

7. Desarrollará programas de prevención, protección y atención para las mujeres en situación de desplazamiento frente a los actos de violencia en su contra.

8. Adoptar medidas para investigar o sancionar a los miembros de la policía, las fuerzas armadas, las fuerzas de seguridad y otras fuerzas que realicen actos de violencia contra las niñas y las mujeres, que se encuentren en situaciones de conflicto, por la presencia de actores armados.

9. Las entidades responsables en el marco de la presente ley aportarán la información referente a violencia de género al sistema de información que determine el Ministerio de Protección Social y a la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a través del Observatorio de Asuntos de Género, para las labores de información, monitoreo y seguimiento."

Es una ley de amplísimo alcance, y no solamente por el hecho de contener directrices en diversos ámbitos (además de comunicaciones, contiene normas sobre sectores salud y educación, por ejemplo), sino porque toda la sociedad es involucrada expresamente:

"Artículo 15. Obligaciones de la Sociedad. En cumplimiento del principio de corresponsabilidad las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas y naturales, tienen la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la eliminación de la violencia y la discriminación contra las mujeres. Para estos efectos deberán:

1. Conocer, respetar y promover los derechos de las mujeres reconocidos señalados en esta ley.

2. Abstenerse de realizar todo acto o conducta que implique maltrato físico, sexual, psicológico o patrimonial contra las mujeres.

3. Abstenerse de realizar todo acto o conducta que implique discriminación contra las mujeres.

4. Denunciar las violaciones de los derechos de las mujeres y la violencia y discriminación en su contra.

5. Participar activamente en la formulación, gestión, cumplimiento, evaluación y control de las políticas públicas relacionadas con los derechos de las mujeres y la eliminación de la violencia y la discriminación en su contra.

6. Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente ley y en la ejecución de las políticas que promuevan los derechos de las mujeres y la eliminación de la violencia y la discriminación en su contra.

7. Realizar todas las acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de las mujeres y eliminar la violencia y discriminación en su contra."

Sugiero el estudio detenido de esta norma, dado su alcance general.

Es inconstitucional el uso de grabaciones en teléfonos que señalan la existencia de deudas

lunes, octubre 27th, 2008

El año 2003, la Corte Constitucional se ocupó de un caso en que una grabación informaba a quien llamaba a una línea telefónica que la misma se encontraba suspendida por falta de pago. En esa sentencia, la Sentencia T-814/03, se lee:

(más…)

Un caso de derecho comparado: deber de verificación previa antes de publicación de noticias

jueves, julio 17th, 2008

Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista «˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado «˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal «Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado «Visado Barato, Amigo» y con el subtítulo «Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes». El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: «La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.» Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, «no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima». (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos «”Consulado General de España»” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva «”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante»”, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, «función privativa suya» que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las «posibilidades efectivas» de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a «la fuente que proporciona la noticia»); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

Estado del proyecto de ley estatutaria denominado de antidiscriminación

martes, junio 10th, 2008

El 10 de junio de 2008 debió darse el primer debate al «Proyecto de Ley  N° 40 de 2007 Senado «Por medio del cual se adoptan medidas en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de discriminación «. acumulado Proyecto de Ley  N° 68 de 2007 Senado «Por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación». Es un proyecto de ley estatutaria, lo que significa que es una norma que prevalece sobre las leyes ordinarias. Con anterioridad a la fecha del primer debate se publicó el informe respectivo con pliego de modificaciones, en la Gaceta del Congreso 547 de 2007, página 10.  El propósito de esta ley es amplísimo:

«Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por motivo de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, nacionalidad, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.»

Véase también el amplísimo campo de «discrimación»:

«Artículo 7°. Definición de discriminación. Para los efectos de la presente ley, se entenderá por conducta discriminatoria toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se realice por motivos de sexo, raza, etnia, origen nacional, familiar o social, lengua, religión, opinión política y filosófica, incluida la afiliación a un partido o movimiento político, posición económica, edad, orientación sexual, identidad de género, estado civil, estado de salud, discapacidad, aspecto físico o cualquier otra condición social, que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

La discriminación puede ser de derecho o de hecho.

La discriminación de derecho es aquella que resulta de la introducción de tratos diferenciados en la elaboración, aplicación e interpretación de las normas jurídicas fundados en cualquiera de los criterios prohibidos establecidos en el artículo 1° de la presente ley.

Por discriminación de hecho se entiende todo estado de cosas o resultado de la actuación de autoridades públicas o de particulares cuyo efecto consista en impedir, dificultar o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos de las personas y grupos sociales protegidos por la presente ley. Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular.

La discriminación en todas sus modalidades está absolutamente prohibida. Esta prohibición no podrá ser limitada ni suspendida en los estados de excepción.»

Nótese bien la expresión «Para la verificación del estado de cosas o resultado discriminatorio no se requerirá comprobar que el mismo obedeció a la intención explícita de discriminar de una autoridad pública o de un particular». Eso significa que basta que alguien considere que hay discriminación para que esta sea predicable.

Esta ley aplica a todo el mundo. En el caso de las comunicaciones, se lee:

«Artículo 5°. Obligaciones del Estado. Son obligaciones del Estado colombiano en relación con el derecho a la igualdad:

1. Garantizar el ejercicio pleno del derecho de igualdad.

2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar toda forma de discriminación.

3. Remover las condiciones de discriminación política, económica y social.

4. Proteger especialmente a las personas y grupos sociales a los que alude la presente ley.

5. Diseñar y adoptar medidas afirmativas que promuevan la igualdad entre las personas.

6. Promover la generación de una cultura de la igualdad y remover los obstáculos que impidan el cumplimiento de esta obligación.

7. Adelantar una pedagogía de la igualdad.

8. Desarrollar esta ley con la participación de las personas y grupos sociales amparados en ella.

(…)

11. Promover condiciones especiales para que las personas y grupos sociales amparados en esta ley puedan ejercer sus derechos a la libre expresión, información, seguridad social, educación, trabajo, recreación y deporte en reales condiciones de igualdad.

(…)

13. Garantizar a los grupos sociales amparados en la presente ley su derecho a participar en el diseño, formulación y ejecución de las políticas públicas que les conciernan.

(…)

17. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Así mismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.»

Esta ley contiene muchos elementos que favorecen justamente lo contrario de lo que busca, es decir, la discriminación, puesto que con leyes como estas en todo el mundo el Estado ha adoptado posiciones que automáticamente convierten en legalmente perseguibles todas las opiniones contrarias (al respecto, mi nota anterior sobre el mismo proyecto «Proyecto de ley para intervenir activamente en contenidos en internet y en otros medios de comunicación» en este blog).

Varias modificaciones se han introducido en este nuevo texto. Por ejemplo, se radicaliza la inversión de la carga de la prueba contra quien es acusado de discriminación. El texto anterior decía

«Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.»

En el nuevo texto propuesto dice:

«Artículo 20. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial o administrativo en el que se discuta una presunta conducta discriminatoria, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que la medida discriminatoria es la única medida a su disposición para alcanzar objetivos constitucionales imperativos.» (he resaltado)

Eso significa que, de entrada, toda acusación de discriminación tiene como consecuencia que la conducta acusada es automáticamente una «medida discriminatoria», término que -como ocurre con tantas cosas en este proyecto de ley- no tiene definición en ninguna parte, quedando a criterio del juez decidir entre las diversas sanciones aplicables, que son de todo tipo (penales, administrativas o incluso de reeducación ideológica). El proyecto de ley sí define «conducta discriminatoria»:

«Artículo 9°. Conducta discriminatoria. Es el trato desigual e injustificado, por acción o por omisión, consciente o inconsciente, que se encuentra en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, y que tiene como resultado la violación de los derechos fundamentales de las personas.»

Como se ve, incluso se persigue la omisión inconsciente, al mejor estilo de los regímenes totalitarios. En el secto de las comunicaciones se encuentran las siguientes estipulaciones:

«Artículo 10. Conductas discriminatorias expresamente prohibidas. Sin perjuicio de la definición contenida en el artículo 7°, serán considerados actos discriminatorios expresamente prohibidos los siguientes:

(…)

5. Otras formas de discriminación en ámbitos y servicios públicos y en establecimientos de comercio:

(…)

b) Omitir o dificultar el cumplimiento o la adopción de las medidas establecidas en la ley o por disposición de la autoridad competente para eliminar los obstáculos que mantienen o propician las discriminaciones;

(…)

f) No realizar los ajustes razonables a la prestación de los servicios públicos, necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad al disfrute de dichos servicios.

Parágrafo. La enumeración de conductas discriminatorias señaladas en el presente artículo es meramente enunciativa. En caso de que la conducta discriminatoria no sea de las que están expresamente previstas en este artículo, se aplicará la definición del artículo 7°.»

En esta ley se entrega a la Procuraduría General de la Nación la función de proponer políticas «de acciones afirmativas en Colombia». Una acción afirmativa significa que lo que en circunstancias normales sería discriminación, aquí es algo bienvenido. Dice en el artículo pertinente:

«Artículo 15. Definición de acción afirmativa. Es la política o medida orientada a reducir y eliminar las desigualdades de tipo social, cultural o económico de las personas o grupos tradicionalmente discriminados, que se concreta en mecanismos y medidas que favorezcan la igualdad de oportunidades destinados a compensar las desventajas y rezagos históricos de dichas personas y grupos sociales. Las acciones afirmativas se rigen por los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad.

Parágrafo. La Procuraduría General de la Nación será la institución rectora en materia de acciones afirmativas en Colombia. En cumplimiento de esta función, tendrá competencia para proponer políticas de acción afirmativa y las modalidades en que estas habrán de implementarse, así como para prestar asistencia técnica a las entidades públicas y privadas que decidan implementar políticas de acción afirmativa.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará las funciones de la Procuraduría General de la Nación de que trata este parágrafo.»

Como de costumbre, tampoco se definen por parte alguna «los principios de proporcionalidad, progresividad y temporalidad».

Como se ve, la ley es suficientemente gaseosa para que ocurra cualquier cosa con ella. Su aplicación al sector de las comunicaciones también se observa en este artículo:

«Artículo 14. Ambito de aplicación. De conformidad con el principio de transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, el deber de efectuar ajustes razonables y de garantizar mecanismos de acceso a la información se aplicará a los siguientes ámbitos:

Salud y seguridad social.

Educación.

Vivienda.

Espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificaciones.

Bienes y servicios a disposición del público.

Transportes.

Medios de comunicación masiva.»

El término ajuste razonable está definido en el art. 13. A los medios de comunicación se les imponen deberes genéricos:

«Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.»

Esto es lo más cercano a un estatuto de un tribunal anterior a la Revolución Francesa, uno de cuyos motivos fue la existencia de jueces que fallaban literalmente conforme su parecer. En este caso, es evidente que todos quedaremos sujetos al parecer de quienes finalmente quieran aplicar esa ley, caso que sea aprobada. Ahora bien, quizás el lector desprevenido se preguntará porqué tantas reservas frente a una ley que parece tener las mejores intenciones. No es por la protección a madres o padres cabeza de familia o discapacitados, sino por la inspiración de la ley, que en realidad esconde una ideología específica de la cual participa el actual Defensor del Pueblo, promotor directo de este proyecto: la ideología de género, lo que supone un prejuicio específico en todo lo relacionado con la sexualidad (ver también mi artículo «La Defensoría del Pueblo de Colombia está alineada ideológicamente» en otro blog).

Proyecto de ley para intervenir activamente en contenidos en internet y en otros medios de comunicación

lunes, abril 14th, 2008

En esta legislatura se debe comenzar el trámite del PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 68 DE 2007 SENADO «por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación».   Es una norma muy similar a otras existentes en otras partes del mundo, que pretenden, con «las mejores intenciones»,  uniformizar coercitivamente el pensamiento de la sociedad, enfrentando como problema principal el extremadamente delicado límite entre lo que es discriminatorio y lo que no lo es, sin un balance claro frente a libertades constitucional como la de expresión. El punto de partida es el siguiente.

«Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por razones de raza, color, origen familiar, sexo, religión, edad, nacionalidad, opiniones políticas o de otra índole, identidad de género, idioma, orientación sexual, discapacidad, condición económica, social y, en general, por otras causas o condiciones.»

Así, se señalan reglas generales indeterminadas como la siguiente:

«Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.»

Como consecuencia, por ejemplo se pretende crear obligaciones del Estado de vigilar la corrección del lenguaje informativo : 

«Artículo 53. Medios de comunicación. Los medios de comunicación del Estado deberán abrir espacios periódicos en los canales institucionales para la presentación de programas sobre el derecho de igualdad y sobre poblaciones discriminadas o en situación de vulnerabilidad, tanto en castellano como en los idiomas, lenguajes o códigos propios de cada comunidad. La Comisión Nacional de Televisión será responsable de hacer efectiva esta disposición.

El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.

De igual forma, El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión tendrán a su cargo, de acuerdo con sus respectivas competencias, la capacitación a los medios de comunicación, a los y las periodistas, locutores y presentadores para evitar el uso del lenguaje en forma discriminatoria o peyorativa, para lo cual podrán promover la adopción de un manual de ética y estilo.» (he resaltado)

También se introduce la vigilancia de contenidos en general en internet, tal como se observa en el inc. 2º, art. 2º:

«El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.». 

En este difuso marco, aparecen varias normas relacionadas con las comunicaciones. Un ejemplo:

«Artículo 12. Sexo, identidad de género y orientación sexual. Son conductas discriminatorias por razón del sexo, la identidad de género y la orientación sexual, entre otras:

(«¦)

36. Autorizar la publicación de piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos o estigmaticen a la mujer, a las personas transgeneristas o a las personas con orientaciones sexuales diferentes.»

Hay varias normas similares:

» Artículo 20. Condición social. Son conductas discriminatorias en razón de la condición social, entre otras:

(…)

13. Publicar piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos basados en la condición social o económica o estigmaticen a una persona o grupo de personas por esta condición.»

Suena correcta la intención de esas normas, dado que definitivamente es preciso buscar el respeto para esas personas. El problema es que el término «estereotipo» no está definido en absolutamente ninguna parte del proyecto de ley, y es un concepto central dentro de la misma, además, todos los artículos que hacen extensa relación de «conductas discriminatorias» son listados no taxativos, por lo cual pueden extenderse a voluntad a todo tipo de conductas la calificación de discriminatorias. ¿Qué será entonces un «estereotipo», vista la cantidad y variedad de sanciones previstas en ese proyecto de ley estatutario? Se consideran discriminatorios además los «estereotipos» en educación (Art. 12, numeral 19), los de tipo étnico (art. 13, numeral 16), las motivadas en discapacidad (art. 19, num. 16), etc.. Hay sanciones de todo tipo (responsabilidad patrimonial, responsabilidad disciplinaria, sanciones penales, sanciones de policía, arts. 33 a 38), e incluso existe la posibilidad de reeducación, bajo el ropaje de «sanciones pedagógicas» (art. 34), de los que se aparten de los fines últimos perseguidos por la ley , además de un patrocinio directo de las «acciones afirmativas», figura definida así en la jurisprudencia constitucional:

«»Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan , bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación» (Sentencia C-371 de 2001 , citada en la Sentencia SU-388/05 de la Corte Constitucional)

Eso significa en concreto que lo que se llamaría discriminación o trato desigual normalmente, no lo sería para el caso de ciertos grupos sociales, algunos de los cuales, como el grupo de madres cabeza de familia de que trata esa sentencia, ciertamente merecen una protección especial. Sin embargo, el contexto general suena muy peligroso, dado que se crea el principio de inversión de carga de la prueba:

«Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.»

No hay que negar, para cerrar este rápido vistazo, que existen normas con las cuales, al menos en principio, todos deberíamos estar de acuerdo, como las relacionadas con discapacidad y medios de comunicación. Este es un caso:

«Artículo 23. Accesibilidad en la Información. Se entiende por accesibilidad a la información, el acceso a los sistemas, servicios, tecnologías de información y comunicaciones el conjunto de medidas que se adopten para que las personas en situación de discapacidad tengan acceso a la información masiva, así como las medidas que brinden a las personas en situación de discapacidad en las comunicaciones la oportunidad de adquirir las ayudas personales que les permitan satisfacer la interacción comunicativa en su núcleo familiar y en su entorno social.»

Y se agrega más adelante:

«Artículo 25. Plazos. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Asimismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.» 

Pero como todo el contexto es el que importa, invito a todos los lectores de este blog a que se formen su propia opinión leyendo el proyecto de ley y su exposición de motivos.