La ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, contiene una norma que otorga la posibilidad de entregar el cobro coactivo de entidades públicas a particulares, mediante contrato. Tal norma resulta ser inconstitucional, porque eso equivale a un “vaciamiento de competencias” estatales.
La responsabilidad fiscal tiene enormes exigencias de análisis (ver mi nota No todo es responsabilidad fiscal), lo mismo que la acción de repetición. Es probable que muchos consideren que, en cuanto autónomas, son acciones que puede ser concurrentes, o incluso alternativas. Pero ninguna de las dos cosas son ciertas. Cada una tiene un escenario distinto. Eso se resuelve al estudiar una hipótesis de condena judicial derivada de culpa grave en gestión fiscal.
Un problema frecuente de la Administración Pública es el enorme conjunto de controles legales y administrativos que existen sobre cada aspecto de su ejercicio. Por ello, no es tan excepcional como se cree, a veces un funcionario resulta ejerciendo un cargo pero de manera irregular, no necesariamente por mala fe de los responsables sino por cualquier falencia procedimental en el trámite que en ocasiones es complejo. Es lo que se llama "funcionario de hecho", y la pregunta que surge es obligada: ¿qué validez tienen los actos administrativos que ha producido? La jurisprudencia ha sido clara: la validez es plena. Una jurisprudencia reciente del Consejo de Estado lo ha recordado. En ella el error fue cometido por un organismo de control: la Contraloría General de la República.
En sentencia del Consejo de Estado del año pasado, se resume el estado de cosas respecto de la forma como deben atacarse mediante recursos jurisdiccionales las sentencias, cuando se alegan falencias en el análisis probatorio:
"A este respecto cabe señalar que la Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583); 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346) y 31 de enero de 2003 (Expediente 6689) ha advertido que la prosperidad del cargo sustentado en razones de falta de análisis probatorio está condicionado a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, 1o de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-90038-01, Actor: RAFAEL ANTONIO QUINTERO CUBIDES, Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA, Recurso de apelación contra la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca)
Debe recordarse que la discusión de falencias en el análisis probatorio en sentencias, fue uno de los caminos que abrió la teoría de la vía de hecho con el fin de reconocer la procedencia de tutelas contra esa clase de providencias, en las cuales se plantea exactamente la misma teoría sobre la procedencia del material probatorio frente a la decisión, siempre que dicho material hubiera sido aportado o solicitado en tiempo, y el interesado no hubiera dejado de manifestarse como le correspondía, por ejemplo:
"4.2. El accionante también expone que el Tribunal denegó las súplicas de su demanda «sin hacer un análisis del proceso, por cuanto si lo hubiera hecho al menos se hubiera pronunciado sobre las pruebas allegadas al mismo.» En cuanto a esa aseveración, la Sala de Revisión encuentra que en el fallo aludido, contrario a lo expuesto por el señor Gómez García, fueron valorados los documentos que conforman la hoja de vida del actor durante el tiempo que prestó sus servicios al DAS y los testimonios acopiados durante el trámite procesal, arribando a una conclusión que no era la deseada por el demandante o su apoderada, en cuanto tales elementos probatorios no permitieron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.
4.3. La Corte Constitucional encuentra que en la sentencia atacada, el fallador sí expresó las razones para adoptar la decisión con que culminó el proceso, tal como lo impone el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la sentencia debe ser motivada, analizando i) los hechos en que se funda la controversia, ii) las pruebas, iii)las normas jurídicas pertinentes, iv) los argumento de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones.
Entonces, no existe la «vía de hecho» sugerida por el actor, pues se trata de la interpretación razonada de normas jurídicas y de la libre apreciación probatoria debidamente sustentada por el juez de conocimiento, a través de lo cual desarrolla su función judicial.
Además, los yerros en la técnica y la argumentación que le competían a la parte actora en sede de la acción contenciosa fueron también motivos para que sus pretensiones no prosperaren, sin que sea posible que en el ejercicio de la acción constitucional de tutela se corrijan falencias que no fueron superadas durante el desarrollo del proceso idóneo para exigir la protección de los derechos alegados." (Sentencia T-779 de 2007, Corte Const.).
Mediante concepto 188 de 2008, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha recordado la normatividad vigente sobre control fiscal en el nivel municipal frente a la empresa local de telecomunicaciones, en este caso la Contraloría Municipal de Popayán, sobre la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán EMTEL S.A E.S.P.. La conclusión es (se cita conforme documento disponible en el site de Superservicios):
"Conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional, particularmente en la Sentencia C-290 de 2002, corresponde a la Contraloría definir que información es pertinente y necesaria para efectos de ejercer el control fiscal en los términos del artículo 50 de la Ley 142 de 1994, para lo cual debe tenerse en cuenta que el control no se ejerce sobre la empresa. "
Mediante Circular 005 del 25 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la Nación, esa entidad ha señalado en su portal que el Certificado de Antecedentes de Responsabilidad Fiscal (se cita)
«…sólo se expedirá presencialmente en el CAIC para los eventos no contemplados en el Art. 60 de la Ley 610 de agosto de 2000, en atención a lo señalado en la Circular 005 del 25 de febrero de 2008, expedida por esta Entidad, es decir los:
- Certificados con destino a Embajadas.
- Certificados para Licitaciones.
- Certificados con destino a Entidades Privadas.
Los ciudadanos, representantes legales, nominadores y demás funcionarios, podrán obtenerlo como resultado de la consulta al Boletín de Responsables Fiscales vigente, publicado en este portal. » (fuente de la cita)
Clic aquí para bajar la circular 005 del 25 de febrero de 2008. A la fecha no he encontrado constancia de la publicación de la misma en el Diario Oficial. Para bajar la ley 610 de 2000 clic aquí.
Uno de los temas más delicados de la administración pública son los riesgos legales a que se somete todo funcionario público. Uno de ellos es el de la responsabilidad fiscal, por la cual alguien que ejerce gestión fiscal debe responder con su patrimonio en ciertos eventos. Esto tiene un ingrediente especial, motivo de esta nota: que no en pocas ocasiones el personal de la Contraloría se confunde, y aplica responsabilidad fiscal a quienes no ejercen control fiscal, con lo cual el destinatario de la acción fácilmente puede terminar con declaraciones a su favor y en contra de la Contraloría (y del Estado, si en la acción de nulidad y restablecimiento se reclaman adecuadamente perjuicios).
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