Archive for the ‘Hermenéutica’ Category

Acerca de verosimilitud y certeza en epistemología

domingo, mayo 3rd, 2020

Múltiples abusos se cometen cuando se pide certeza en una materia que no la admite.

Al respecto, sugiero leer mi artículo en otro blog sobre el tema “En ciencias físicas no hay certeza, sino verosimilitud” en https://lucasabrek.com/blog/f/en-ciencias-f%C3%ADsicas-no-hay-certeza-sino-verosimilitud.

Derecho y ciudadanía No. 5: El aborto y las discusiones sobre derechos (deben ser integrales)

lunes, febrero 24th, 2020

image-from-rawpixel-id-1218531-jpegLas discusiones sobre derechos nunca pueden plantearse como si sólo existieran derechos y nunca deberes, o como si no existieran otros derechos. Veamos el caso del aborto como ilustración, dejando de lado la discusión religiosa (es una discusión ideológica, con fanatismo laico también). Voy a plantearlo en puntos precisos que deberían considerarse si se quiere una discusión seria.

(Image by rawpixel.com)

1. No pueden existir derechos absolutos.

La Corte Constitucional siempre ha advertido que no existen derechos absolutos. En el aborto, se quieren tratar los derechos de la mujer como absolutos. En toda discusión sobre derechos, deben tenerse presentes los derechos ajenos y los deberes.

“Los derechos constitucionales, ha señalado esta Corporación, no son absolutos. Ello implica que el ejercicio de los derechos constitucionales está sometido al principio limitante consistente en el deber de evitar que su goce no sea en perjuicio de otras personas. Así mismo, que los derechos constitucionales en colisión deben armonizarse y, finalmente, que el ejercicio de los derechos constitucionales obligan a la asunción de las consecuencias derivadas del disfrute del derecho. Anejo al ejercicio de un derecho está, pues, el deber de soportar los efectos del mismo sobre sus propios derechos. En el presente caso, no puede predicarse la existencia de una violación a los derechos fundamentales de los demandantes, puesto que ellos, por su propia conducta y en ejercicio de sus derechos –cese de actividades-, colocaron al demandado en situación de imposibilidad para cumplir con el deber de cancelar oportunamente sus salarios.  Así, la afectación del mínimo vital de los demandantes es el resultado del ejercicio de sus propios derechos.” (Sentencia T-361/02, Corte Const.)

Ya en 1994 se sostuvo que un derecho absoluto es un antiderecho:

“…en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad».” (Sentencia No. C-189/94, Corte Const.)

2. No puede decirse que es una discusión sobre “el cuerpo” de una mujer, porque ninguna mujer tiene 4 brazos o 4 piernas.

3. En los tratados de derechos humanos el no nacido tiene derechos relacionados con la vida. Consta por ejemplo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en La Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), o Pacto de San José:

“Artículo 4, Pacto de San José.  Derecho a la Vida.

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

(…)”

Ningún derecho se quiere reconocer al ser en el vientre, pero sin discusión previa sobre el punto. En realidad, como sostengo en una nota previa, que existen dogmas laicos.

4. El concepto de ser humano se ha confinado, como ha ocurrido bajo tiranías, al derecho positivo, es decir, se quiere alegar que un ser humano no lo es sino en cuanto es reconocido por tal en la legislación (o sea que limita el concepto de ser humano al legal de persona). En realidad, esta perspectiva es típicamente romana. En Roma, los esclavos no era persona sino un bien (res), aunque ya en Aristóteles notamos cómo hay personas que son menos personas que otras (ver por ejemplo una discusión sobre qué era la esclavitud para Aristóteles en “La esclavitud natural Una revisión de las tesis de Aristóteles” de Margarita Mauri, en https://doi.org/10.15446/ideasyvalores.v65n162.47676).

No es solo que se omite discutir qué es ser humano, sino que existe repulsa a abrirse a la discusión. El caso se ilustra bastante bien con el comercial de Doritos en el Superbowl de 2016 (ver “Pro-choice group cries foul over Doritos commercial ‘Ultrasound’, FoxNews), se criticó a Doritos por humanizar el feto.

Lo anterior se refleja en el lenguaje sobre el aborto. Ya no se dice “aborto” sino “interrupción voluntaria del embarazo” (IVE). Otro caso de invisibilización del feto com sujeto de derechos.

5.  Descansar en la legislación positiva el tratamiento de seres humanos, no garantiza nada, hay que invocar valores superiores. De hecho, el tratamiento de los judíos bajo el nazismo partía de claras estipulaciones normativas (ver “LEGISLACIÓN ANTISEMITA, 1933-1939” en la Enciclopedia del Holocausto, en https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/antisemitic-legislation-1933-1939).

6.  Toda discusión debe hacerse en contexto. ¿Algunos casos de falta de contexto en posiciones modernas? Me pregunto si usted es de los que afirman que el amor a los animales es una de las características de las mejores personas. Eso carece de contexto. Los nazis fueron los fundadores de la legislación moderna pro animal, y Schopenhauer, un animalista a capa y espada, fue un antisemita cuyos textos, entre los de otros filósofos, inspiraron la ideología nazi (averigue sobre “el olor de los judíos” en Schopenhauer, por ejemplo). En el caso del aborto, se aisla a la mujer de cualquier otro aspecto a considerar, como lo son los derechos de los padres (en el caso de niñas) o de los esposos o padres del ser en el vientre.

7. Se alega que la existencia del aborto obliga a reconocerlo como derecho. Es decir, si hay abortos clandestinos, debe reconocerse el derecho a practicarlo. Eso omite que el argumento no se puede dividir. ¿Debemos entonces tomar las estadísticas como fuente de derecho, es decir, si algo sucede debemos legalizarlo? Con ese argumento, deberían tomarse los índices de criminalidad como criterio para legalizar conductas como el homicidio y otras (para un informe sobre criminalidad en Colombia ver por ejemplo “Criminalidad en Colombia”, AUTOR O EDITOR:
Armando Montenegro, Carlos Esteban Posada, Banco de la República, en https://www.banrep.gov.co/es/criminalidad-colombia).

8. No se puede incurrir en la falacia de petición de principio al discutir presuntos derechos. Esta falacia consiste en asumir un punto de partida sin demostrarlo. Sostener por ejemplo que las discusiones sobre el aborto son sobre derechos fundamentales de la mujer, es querer imponer ya la conclusión: que es un derecho fundamental, conclusión que puede estar equivocada o debe ser matizada. Sobre ese tipo de falacia, ver entre otras fuentes “Ejemplos de la Falacia Petición de Principio” en  https://www.retoricas.com/2015/03/ejemplos-de-la-falacia-peticion-de-principio.html”).

9. Las estadísticas sobre el aborto han sido manipuladas. Ver por ejemplo “Planned Parenthood’s false stat: ‘Thousands’ of women died every year before Roe” del Washington Post.

10. No se ha examinado el escenario en que fue producida la sentencia Roe v. Wade, la cual se invoca como se invoca un texto religioso. Al respecto, sugiero “Abuse of Discretion: The Inside Story of Roe v. Wade” de Clarke D. Forsythe.

11. ¿Se ha preguntado por qué no existen estadísticas de abortos que han salido mal estando el aborto legalizado? (ver por ejemplo “Abby Johnson: Babies are being born alive after botched abortions. We deserve to know numbers and the truth” en FoxNews)

12. ¿Qué pasa con los niños que de todas maneras nacen? Vea el caso de Kermit Gosnell, quien mató niños nacidos.

13. Hay que conocer la situación real de la jurisprudencia constitucional relacionada con el aborto. Ver por ejemplo “Las sentencias legislativas” del dr. José Gregorio Hernández.

14. Hay que conocer cómo es realmente un aborto.  Verifique cómo es por ejemplo el aborto por nacimiento parcial, del cual no habla ninguna fuente a favor del aborto.

15. No existe tratado internacional alguno que contenga el inventado “derecho al aborto”. Existen interpretaciones parcializadas que lo favorecen y que no tienen en cuenta textos como el Pacto de San José.

16. La sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia donde se adopta una posición formalista sobre vida humana (no la reconoce cuando no hay la aplicación del concepto legal de persona humana, como ha ocurrido antes para otros fines).

17. La  sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional es una sentencia contiene deficiencias que nunca se han revisado. Vea los salvamentos de voto de la sentencia.

18. La interpretación de la  sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional supera el contenido de la misma y su técnica, o falta de la misma. Ver aclaración de voto del magistrado Juan Carlos Henao Pérez a la sentencia T-388 de 2009, de la Corte Constitucional.

19. La Corte Constitucional ha legislado en la práctica en materia de un derecho fundamental, siendo esto un asunto de ley estatutaria. Me refiero cómo, a consecuencia de la imaginada interpretación de la  sentencia C-355 de 2006 , se ha terminado reglando la objeción de conciencia. Ver mi nota “¿Corte inConstitucional?” de 22 de octubre de 2009.

20. Para la época de la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional ya había cosa juzgada. Y no importó. Ver “El aborto” de Jaime Enrique Sanz Álvarez en La Patria, 4 de Marzo de 2019.

21.  Las discusiones modernas sobre el aborto se quieren plantear invisibilizando a los padres. La maternidad no existe sola. También existe la paternidad. Se sugiere leer “Do Fathers Matter?: What Science Is Telling Us About the Parent We’ve Overlooked “ (https://www.amazon.com/Do-Fathers-Matter-Science-Overlooked/dp/B01L9DXHTW)

Sentado lo anterior, debe reconocerse que las discusiones sobre derechos deben ser completas. He ilustrado el punto tomando como fuente de debate el aborto. Se extiende a muchos otros aspectos de la sociedad.

Tesauros

miércoles, febrero 20th, 2019

Noción

Un tesauro es requisito de los mejores sistemas de recuperación de información, y es terreno de especialistas.

La palabra tesauro responde a las siguientes nociones:

“Etimológicamente viene del latín y su significación era tesoro. Definición que tiene poco que ver con el concepto que tiene hoy para un documentalista, así la norma ISO 2788 / TC 46 «Principes directeurs pour létablissement et le devellopement de thesaurus monolingues», nos dice que estos se pueden definir según su función y según su estructura:

  – Por su función. Como un instrumento de control terminológico utilizado para trasponer a un lenguaje más estricto el idioma natural empleado en los documentos y por los indizadores.

  -Por su estructura. Es un vocabulario controlado y dinámico de términos que tienen entre ellos relaciones semánticas y genéricas y que se aplica a un dominio particular del conocimiento.

  P. Levery, es el puente entre el lenguaje del informado (documentalista) y el lenguaje del no informado (usuario)” (Universidad de Salamanca, fuente: http://sabus.usal.es/docu/pdf/Tesauro.PDF).

La norma ISO actual es otra: ISO 25964-1:2011: “Information and documentation — Thesauri and interoperability with other vocabularies — Part 1: Thesauri for information retrieval” .

Ejemplo en el campo TIC

La UNESCO tiene un tesauro de información y comunicación, dentro del Tesauro Unesco, de alcance general:

“El Tesauro de la UNESCO es una lista controlada y estructurada de términos para el análisis temático y la búsqueda de documentos y publicaciones en los campos de la educación, cultura, ciencias naturales, ciencias sociales y humanas, comunicación e información. Continuamente ampliada y actualizada, su terminología multidisciplinaria refleja la evolución de los programas y actividades de la Organización.

El Tesauro contiene 7,000 términos en inglés y en ruso, y 8,600 en francés y en español” (ver Ver: http://www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=53657).

Como mi especialidad es el área de las comunicaciones, como ilustración señalo que este tesauro tiene siete listas principales, de las cuales la 5ª es “Información y comunicación”, descompuesta en estos microtesauros:

“5.05 Ciencias de la información,

5.10 Investigación y política de la comunicación,

5.15 Gestión de la información,

5.20 Industria de la información,

5.25 Sistemas de información documental,

5.30 Fuentes de información,

5.35 Tratamiento de la información documental,

5.40 Tecnología de la información (programas),

5.45 Tecnología de la información (equipos));” (misma fuente)

El 5.10 contiene, por ejemplo, este término:

“Término:    Investigación sobre la comunicación   [560]    registro siguiente

MT 5.10 Investigación y política de la comunicación

TE Estudio de audiencia    [175]

      UP Análisis de audiencia

….TE2 Cifra de tirada    [28]

….TE2 Medición de audiencia    [28]

….TE2 Participación del público    [51]

….TE2 Reacción del público    [90]

TE Historia de la comunicación    [187]

TE Impacto de la comunicación    [773]

      UP Efectos de la comunicación

TE Psicología de la comunicación    [158]

TE Sociología de la comunicación    [306]

….TE2 Opinión pública    [354]

TE Teoría de la información    [159]

      UP Contenido

      UP Emisor

      UP Mensaje

      UP Receptor

      UP Teoría de la comunicación

….TE2 Código    [51]” (ibid.)

Los grupos de letras MT, TE y otras corresponden a “símbolos” propios de la jerga de la elaboración de tesauros:

“Significado de los símbolos

NA – Nota de alcance: indica la utilización a que se destina un descriptor.

MT – Microtesauro: número y nombre del microtesauro al que pertenece un término.

UP – Utilizado por: indica un no descriptor, es decir, un sinónimo o término muy cercano al descriptor.

USE – Utilizar: indica el término preferido, es decir, el descriptor.

TG – Término genérico: indica el término más amplio.

TE – Término específico: indica el término más restringido.

TR – Término relacionado: indica la relación entre descriptores unidos por una asociación de ideas” (Fuente: http://databases.unesco.org/thessp/help.html#sn) .

Ahora tiene la idea de qué es un tesauro.

Hablemos de un tesauro de uso diario: el de medios de comunicación. ¿No se ha preguntado cómo hacen los grandes medios de comunicación para clasificar la información disponible, de tal manera que pueda encontrarse más fácilmente y, además, información relacionada? Para eso existe el IPTC (http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1).

Cómo se hace un tesauro de medios: http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1.

Nunca pida un debate “con argumentos” sino uno “con buenos argumentos”

jueves, febrero 14th, 2019

La personas suelen creer que “argumento” es sinónimo de “buen argumento”, cuando lo cierto es que un argumento puede ser pésimo y seguir siendo argumento. La lógica se ocupa precisamente de examinar un argumento con el fin de determinar si está bien construido, o lo contrario, lo que es distinto a si es verdadero o no. De hecho, las falacias son argumentos falsos con apariencia de argumentos correctos.

Buen argumento es

Plazo para contestar demanda en acción popular y otras acciones conforme el art. 199 de la Ley 1437 de 2011

miércoles, febrero 6th, 2019

Ante diversas posiciones sobre el plazo para contestar demandas de acción popular, el Consejo de Estado se ocupó de este tema en la siguiente sentencia:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03843-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE GIRARDOT – CUNDINAMARCA

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT

Se trata de una demanda de acción de tutela,

“…en razón a que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot tuvo por no contestada la demanda presentada por la entidad territorial y se abstuvo de computar el término de traslado según lo previsto en el artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)

Lo ocurrido fue lo siguiente:

“El 17 de enero de 2017, el ciudadano Rodrigo Medina Rodríguez radicó una acción popular en contra del Municipio de Girardot, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, despacho judicial que profirió auto admisorio el 24 de enero de 2017.

El 15 de febrero de 2017, el Municipio de Girardot fue notificado mediante correo electrónico de la admisión de la demanda.

El 6 de abril de 2017, el Municipio de Girardot radicó escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de 16 de mayo de 2017, el juzgado demandado tuvo por no contestada la demanda por parte del Municipio de Girardot y la señora Ana Lucia Carvajal Barrios, y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento.” (citado de la sentencia)

El municipio presentó recurso de reposición, que fue despachado así:

“En auto de 13 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot negó el recurso de reposición con fundamento en que el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 establece que el traslado al demandado es de 10 días, dentro de los cuales debe ser contestada la demanda. También expuso que el artículo 6 de la Ley 472 de 1998 reviste a la acción popular de un trámite preferencial, razón por la cual, los términos concedidos en dicha regulación especial son únicamente los allí establecidos.” (citado de la sentencia)

El municipio solicitó luego nulidad de todo lo actuado, lo cual fue rechazado por el juzgado “en razón a que no se encontraba prevista como causal en el artículo 133 del C.G.P”, lo que provoca la acción de tutela que es estudiada por el Consejo de Estado. Se tiene como problema jurídico lo siguiente:

“De acuerdo con lo planteado en la impugnación y en la acción de tutela, a la Sala le corresponde resolver: ¿Incurre en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial con vulneración del debido proceso, la autoridad judicial que en providencia tuvo por no contestada la demanda en una acción popular al considerar que el término de traslado debía contarse desde la fecha de la notificación por correo al buzón electrónico de la entidad estatal y no una vez vencido el plazo de 25 días contados a partir de la misma notificación?” (citado de la sentencia)

El Consejo de Estado no reconoce prosperidad a la acción de tutela, en la medida en que consideró que no estaba llamado a analizar el caso como si fuera juez de instancia, sino solamente por revisar si la interpretación atacada se produjo con la debida argumentación, que no podía entrar a debatir.

“Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. ” (citado de la sentencia)

Lo que nos interesa aquí es que la sala sienta posición sobre el plazo para contestar una acción popular, para lo cual incluyó consideraciones de derecho procesal electrónico. Señala:

“En este sentido, la Sala observa que las reglas previstas en la Ley 472 de 1998  deben complementarse con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011,  en particular cuando la notificación del auto admisorio se efectúa  por medio electrónico  a una entidad pública, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, por lo que debe entenderse que los diez (10) días de traslado  que fija el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 deben contarse una vez hayan trascurrido  los veinticinco (25) días de la citada disposición 199, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos  en esta norma, teniendo en cuenta que a la expedición de la Ley 472 no existía la notificación a la dirección electrónica y que es ahora el medio empleado cuando se trata de las entidades citadas.

Lo anterior, en atención a que el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 472 prevé lo siguiente:

“Cuando se trate de entidades públicas, el auto admisorio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, todo de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo”, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).”

El texto a que se refiere el Consejo de Estado es este:

“Artículo 199, Ley 1437/11. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. 

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. 

El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. 

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. 

En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. 

En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. 

La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” (he resaltado)

Y agrega el Consejo de Estado aplicando el caso general a una acción popular:

“En consecuencia, la notificación personal del auto admisorio de una demanda en acción popular, que se realice a la dirección electrónica de las entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, deberá realizarse mediante mensaje dirigido al buzón electrónico a que se refiere el artículo 197 del CPACA, o a la dirección electrónica que los particulares tengan registrada en los registros mercantiles y dispuestas para recibir notificaciones judiciales, con copia de la providencia a notificar y de la demanda. Las copias de la demanda y sus anexos quedarán en la Secretaría a disposición del notificado y el traslado de los diez (10) días a que se refiere el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, sólo comenzará a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de la última notificación, en los términos del artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)

Pero eso aplica a toda situación procesal análoga.

Las normas procesales son las que constan en la ley o derivan de esta

viernes, enero 11th, 2019

Aunque, como sostengo en otro post, Las normas procesales no son un fin en sí mismas, no sobra recordar que las normas procesales son las previstas en la ley y no en otra parte, o conforme lo que consta en la ley, porque hay maneras de llenar vacíos.  Por muy interesante que suene la interpretación en sede de derechos, nunca debe olvidarse que las normas procesales no pueden omitirse.

“Las normas procesales tienen una función instrumental.  Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación.  Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley.  Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad.  Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales.  Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.” (Sentencia No. C-029/95, Corte Const.)

Las normas deben aplicarse so pena de sanción (art. 228 Constitucional).

Se lee en la Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP:

“Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.

Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.

Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

De lo anterior se sigue que:

  1. El debido proceso aplica en materia de normas procesales (art. 14 CGP; art. 29 Constitución Política).
  2. Pruebas en violación del debido proceso son nulas (art. 14 CGP, ver La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas).
  3. Las normas procesales son de orden público (art. 13 CGP).
  4. Se reconoce que en el CGP pueden haber deficiencias (art. 12 CGP).
  5. Son las de ley (art. 13 CGP) o las que determine el juez en las condiciones del art. 12 CGP.
  6. Los vacíos procesales se llenan con normas para casos anáologos (art. 12 CGP).
  7. La ley puede autorizar que sean derogadas, modificadas o sustituidas por funcionarios o particulares (art. 13 CGP).
  8. Las normas procesales se interpretan en sede de derechos (art. 11 CGP, como en lo que tiene que ver con prevalencia del derecho sustancial del art. 228 Constitucional, al que se refiere el art. 12).
  9. Requisitos de procedibilidad pactados por particulares no son obligatorios (art. 13 CGP).
  10. Los particulares no pueden dejar de lado las normas procesales (art. 13).

No es fácil determinar el alcance de normas como el art. 228 Constitucional frente a normas procesales, pero no es un ejercicio que no pueda resolverse en el terreno práctico, es decir, ante situaciones objetivas, como pasó en 2018 en sentencia de la Corte Constitucional, sobre una calamidad doméstica que desbordó la situación legal.

Consta en el art. 228 Constitucional:

“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (resalté)

Veamos cómo funcionó el derecho sustancial en la sentencia de 2018 aludida.

“4.9. En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.

(…)

(i) Por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó, puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las obligaciones a cargo del empleador.

(…)

(ii) Por un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de 2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador era constitucionalmente admisible.” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Como se ve, se trata de reglas  del juez constitucional, que dependerán de cada caso concreto, que en la sentencia anterior fue, frente a la declaratoria de insubsistencia del cargo por calamidad doméstica que superó la normatividad vigente, el siguiente:

“Sobre el particular, la entidad se limitó a indicar que después de la citación a descargos y la realización de la respectiva audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la Resolución No. 1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a) le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en la Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con afirmar que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado de salud del menor de edad.

Además de lo anterior, la Corte observa que la accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25 de octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad. ” .” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Es decir, en materia de normas procesales también juega La teoría del derecho viviente. En este orden de ideas, se encuentran afirmaciones como esta:

“…resulta evidente que, como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes, sin romper el necesario equilibrio que debe existir entre ellas.” (Sentencia T-907/06, Corte Const.)

Para un ejercicio real sobre normas procesales y autonomía fiscal de entidades territoriales, que no tienen autonomía procesal, ver :

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00353-01(23164)
Actor: MARTHA PATRICIA NAVAS ÁLVAREZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Sobre un caso sobre cumplimiento de términos procesales y responsabilidad estatal, ver nota “Exclusión extemporánea de la lista de liquidadores genera responsabilidad estatal” del servicio de terceros Ambito Jurídico de la compañía Legis.

Cuál es exactamente el punto de interpretación constitucional sobre aprobación o no de las llamadas circunscripciones de paz en Colombia? (y qué sostuvo el Consejo de Estado en consulta)

viernes, diciembre 1st, 2017

El  30 de noviembre de 2017, en el Senado de la República se estaba votando una reforma constitucional sobre las denominadas “16 circunscripciones especiales de la paz”. El Gobierno sostiene que se aprobó y en Senado se anunció lo contrario. ¿Dónde está exactamente el punto de discusión? Con el fin de aportar elementos de juicio sobre el debate en materia de la norma aplicable, trato de concretar el punto, sabiendo desde luego que el debate puede ser mucho más amplio.

1. LA MATERIA

Se discutía el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017” (así aparece en la página del Senado) titulado “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los periodos 2018 – 2022 y 2022 – 2026”.» Es un acto legislativo, por tanto tiene algunas reglas en la Constitución Política.

Para ilustración sobre qué son las “Circunscripciones Transitorias Especiales
de Paz para la Cámara de Representantes
2018-2022 y 2022-2026” ver http://moe.org.co/wp-content/uploads/2017/05/Informe-Circunscripciones.pdf.

2. CUAL ES EL RESULTADO FINAL DEL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO (A 30 DE NOVIEMBRE DE 2017)

El 30 de Noviembre de 2017 se anunció que el acto legislativo no había sido aprobado, por no reunir el número de votos necesarios, que debió ser al menos de 51, según informa la prensa (ver por ejemplo “Se hunden las 16 circunscripciones especiales de paz en el Senado” en El País, en http://www.elpais.com.co/proceso-de-paz/se-hunden-las-16-circunscripciones-especiales-de-paz-en-el-senado.html).

3. CUÁL ES LA POSICIÓN PLANTEADA POR EL GOBIERNO MOMENTOS DESPUÉS DEL ANUNCIO DEL RESULTADO FINAL

Da por aprobado el acto legislativo. Ver “Tras dura controversia, Gobierno da por aprobado proyecto de circunscripciones de paz” de la Revista Semana en http://www.semana.com/nacion/articulo/polemica-por-hundimiento-de-las-16-circunscripciones-de-paz/549059. El Gobierno parte del hecho de que hay tres congresistas encarcelados que disminuyen el número de votos sobre los cuales se debe contar para efectos de saber cuál es la mayoría, de manera que en esta hipótesis sí se habría alcanzado la mayoría necesaria para que el proyecto de acto legislativo fuera aprobado. Vea en ese mismo enlace la carta al Senado de la República con los argumentos en favor de esta tesis y con la solicitud de que se continúe con el trámite de dicho proyecto, con el fin de que sea promulgado. Entonces, conforme reposa en el art. 134 Constitucional, que para fines de quorum ordena que este se cuente con base en el número de congresistas menos aquellos cuyas curules no puedan ser reemplazadas, el proyecto habría alcanzado la mayoría necesaria.

4. LOS HECHOS

En el Senado hay 102 congresistas. De esos, 3 están suspendidos y no podrían ser reemplazados.

Hubo 50 votos por el SI y 7 por el NO.

5. LAS NORMAS

Es posible que existan otras normas aplicables. Aquí van algunas, sabiendo que es un acto legislativo.

Regla general sobre aprobación de actos legislativos:

“ARTICULO 375, Constitución Política. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.

En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.” (resalté)

Regla sobre quorum:

“ARTICULO 134. Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 02 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.


Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

Parágrafo Transitorio. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.” (resalté)

Recuerde que quorum no es lo mismo que mayoría decisoria. Por ejemplo una norma constitucional que distingue un término del otro:

“ARTICULO  148., Constitución Política Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.”

Qué dice el Acto legislativo 01 de 2016 “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”:

“ARTÍCULO 1o. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así:

Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República.

Jurisprudencia Vigencia

El Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se regirá por las siguientes reglas:

(…)

g) Los proyectos de acto legislativo serán aprobados por mayoría absoluta;

(…)”

Define mayorías así el reglamento del Congreso:

“ARTICULO 117, Ley 5 de 1992. Mayorías decisorias. Las decisiones que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum decisorio, es la siguiente:

1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes.

2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes.

3. Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros.

4. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o integrantes.”

¿Qué dice sobre aprobación de actos legislativos?

“ARTICULO 221, Ley 5 de 1992. Acto Legislativo. Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite señalado en la Constitución y en este Reglamento.”

“ARTICULO 225, Ley 5 de 1992.  Modificado por el art. 7, Ley 186 de 1995. Trámite de aprobación. El proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera «vuelta» o primer período ordinario de sesiones; publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda «vuelta» o período ordinario. Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.”

6. LA PREGUNTA

¿La pregunta procedente por tanto es: “Si hay 102 senadores y 3 de ellos no están y no pueden ser reemplazados, ¿cuántos senadores forman mayoría absoluta?”’?

No. Porque primero debe resolverse otra.

La pregunta es: ¿Aplica el art. 134 de la Constitución Política para calcular la mayoría absoluta requerida para aprobar el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017”, votado en su etapa final el 30 de noviembre de 2017?

Otros puntos de vista pueden existir. En todo caso, la paz también depende de discusiones objetivas.

7. QUÉ SOSTUVO EL CONSEJO DE ESTADO

El Gobierno formuló consulta al Consejo de Estado, el cual respondió mediante el documento que se puede consultar aquí (enlace corto http://bit.ly/2AAZKl3). No es una sentencia.

La norma sobre consultas al Consejo de Estado es la siguiente:

“Artículo 112, Ley 1437 de 2011. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

(…)”

Los datos de la respuesta son como sigue (citas todas del documento):

“Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación interna: 2364

Número Único: 11001-03-06-000-2017-00202-00 Referencia: Quórum y mayoría para la aprobación del proyecto de acto legislativo que crea circunscripciones especiales de paz.”

La materia de la consulta según el mismo documento:

“El Ministro del Interior consulta sobre el quórum y la mayoría necesarios para la aprobación del proyecto de acto legislativo 017 de 2017 Cámara, 05 de 2017 Senado «por medio del cual se crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026».”

En resumen, el Consejo de Estado, sala de consulta en opinión no obligatoria, reconoce que literalmente el art. 134 constitucional llevaría a que este se refiere a quorum, no a mayoría decisoria, de manera que no aplicaría en el caso que comentamos, pero sostiene que esa sería una interpretación que quitaría el carácter finalístico de dicho artículo.

“… una interpretación literal del artículo 134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna influencia en las decisiones por tomar.
Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil a la misma.” (citado de la respuesta a la consulta, página 15)

Ello partiría de una interpretación finalista de la que se sigue que el art. 134 Constitucional sí puede interpretarse en el sentido de que aplica no solamente para quorum deliberatorio, sino para consideración de mayorías, según apuntó antes.

“Para los efectos de esta consulta, la Sala se permite precisar de entrada que cuando se aplique la sanción consagrada en el artículo 134 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (situación conocida como «la silla vacía») se genera forzosamente la reducción del número de integrantes de la respectiva Comisión, o Corporación (Senado o Cámara) o Congreso en pleno, según el caso.

Por lo tanto, la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse con base en el número total de integrantes de la respectiva Corporación fijado en la Constitución, cifra a la que deben restarse las curules que no pueden ser remplazadas, tal como lo señala el inciso 3° del Artículo 134 de la Constitución Política. En otras palabras, para efectos de conformación del quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que efectivamente integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma constitucional que da lugar a la «silla vacía».

Esta es la interpretación resultante del análisis finalístico, sistemático, razonable y útil de la norma constitucional, como pasa a explicarse; y que recoge la situación real del órgano legislativo porque de lo contrario se desnaturalizaría la voluntad del constituyente y del legislador en lo que respecta a quórum y mayorías.” (citado de la respuesta a la consulta, página 10)

Que cada quien se forme su juicio sobre el tema.

Gobierno de los jueces (cogobierno)

lunes, septiembre 19th, 2016

Los jueces cogobiernan en ciertas ocasiones, como en aquella de que trata mi nota “La salud en Colombia a partir de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional”. En el escenario internacional, el cual se llena de jueces globales, es un temor.

“This strengthening of the judicial function, so long as it does not degenerate into  “the government of  judges” , must be greeted with enthusiasm.” (Benedetto Conforti, “The Role of the Judge in International Law”, European Journal of Legal Studies , Judging Judges: Autumn/Winter 2007 – Volume 1 – Issue 2)

En Colombia, se reconoce claramente el ejercicio de cogobierno por la Corte Constitucional. Para algunos ello está plenamente justificado, para otros no.

“La justicia constitucional en el mundo ha presentado una notable evolución y Colombia no ha sido ajena a esta tendencia global. Desde su entrada en funcionamiento en 1992, la Corte Constitucional colombiana ha sido protagonista del desarrollo de la Carta del 91, hasta tal punto que ha llegado a afectar notablemente presupuestos básicos intocables del anterior régimen legal, como la seguridad jurídica. Bajo los postulados de la defensa de la Constitución, del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales, la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano ha enfrentado decisiones tomadas por los otros poderes, por jueces y magistrados, lo que ha generado el apelativo de gobierno de los jueces.“ (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

Escribe más adelante el mismo autor en el mismo artículo, y con razón:

“La audacia de la Corte ha ido a los extremos de atenuar la otrora rígida separación de poderes, mediante la «modulación o manipulación» de sus fallos, bajo el argumento de que sólo ella puede dar el alcance a sus providencias. Creaciones jurisprudenciales como el efecto inter pares, el efecto inter comunis, la vía de hecho, el estado de cosas inconstitucional o la protección de derechos de 3a y 2a generación a través de la figura de «la conexidad», han hecho aparecer a la Corte como la principal protagonista y ejecutora material del Estado Social y Democrático de Derecho” (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

¿Es posible evitar que ocurra el fenómeno? Se lee en un clásico de la materia:

“El ejemplo de los Estados Unidos de América, cuya constitución había desarrollado el dogma constitucional de Montesquieu hasta sus últimas consecuencias lógicas, es una de las demostraciones más decisivas de la impotencia del principio de separación de poderes para mantener durante un tiempo sus promesas. Tarde o temprano, el equilibrio igualitario que este principio pretende establecer entre los poderes constituidos, se doblega bajo el empuje de la necesidad de unidad de opiniones y de unidad de accióin en el desarrollo de la política nacional. En Inglaterra  y en Francia, la ruptura de equilibrio se ha producido en favor del poder legislativo, que ha sometido bajo su norma a los poderes coordenados y ha instaurado así el gobierno parlamentario. En los Estados Unidos, la alteración del equilibrio se ha producido en favor del poder judicial, que ha sometido a los otros dos a su control y ha establecido, de esta forma, un régimen de gobierno de los jueces” (LAMBERT,  Edouard. El gobierno de los jueces, Tecnos, Madrid, 2010, página 21; este libro tiene un extenso e interesante estudio introductorio, de poco más de 100 páginas)

Lo anterior, que no justifica el gobierno de los jueces, sí definitivamente llama a aplicar una frase que, según Pausanias en “La Descripción de Grecia” (Libro X, Capítulo 24, párrafo 1), fue escrito en Delfos al lado del “Conócete a ti mismo”: “Nada en exceso” .  Observe por ejemplo el caso del Expediente T-5.315.942 de la Corte Constitucional, relacionado con el páramo de Santurbán; ¿podría la Corte Constitucional entrar a decidir sin entrar a evaluar el trámite administrativo en cuestión? Examine por favor el auto de 12 de septiembre de 2016 dentro de ese trámite.

El cogobierno de los jueces es lo que explica figuras como el incidente de impacto fiscal, porque los jueces entran en la dinámica de la planeación usualmente reservada al Gobierno, o pueden provocar verdaderos desastres a todo el país. La figura, aunque prevista en la Constitución, solamente se desarrolló en 2013.

“El artículo 334 de la Constitución establece que en el incidente de impacto fiscal el solicitante debe ofrecer explicaciones sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento. La Ley 1695 de 2013 “por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución y se dictan otras disposiciones” prevé que la sustentación del incidente debe contener (i) Las posibles consecuencias de la providencia en la sostenibilidad de las finanzas públicas, (ii) las condiciones específicas que explican dichas consecuencias, y (iii) los planes concretos para el cumplimiento de la sentencia que aseguren los derechos reconocidos en ella, en un marco de sostenibilidad fiscal (art 6).” (Auto 184/16, Corte Constitucional)

La aceptación del trámite de impacto fiscal puede suspender los efectos de la sentencia que lo origina, como ocurre precisamente en ese auto.

No solamente en ocasiones los jueces cogobiernan, sino que además terminan legislando incluso en nivel de derechos constitucionales como comento en mi nota “¿Corte inConstitucional?”.

Una pregunta final: ¿están preparados los jueces para “cogobernar” o “colegislar”?


Lectura adicional sugerida:

Cover, Robert. Derecho, narración y violencia : poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial, Barcelona : Gedisa Editorial, 2002, 156 páginas.

El plebiscito para la refrendación del acuerdo final para terminación del conflicto con las FARC

lunes, agosto 22nd, 2016

Por estos días todo el mundo habla de la ley estatutaria “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, declarada exequible salvo unos apartes por la Corte Constitucional, y que tiene que ver con la refrendación del acuerdo final entre el Gobierno de Colombia y las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC.  He visto discusiones de todo tipo sobre este proyecto de ley, en las cuales parece campear tanto la ignorancia como la emotividad, de manera que sugiero leer el texto que seguramente será el texto publicado en el Diario Oficial (aún no está la ley en la página de presidencia de la República de leyes de agosto de 2016). El hecho es que es no es claro el motivo de campañas por el “sí” o por el “no” antes de conocerse el acuerdo final; hasta ahora lo que hay son esperanzas, temores, imaginación a veces desbocada y hechos que deben sopesarse cuidadosamente. Toda discusión cabe, desde luego.

Sospecho que muchas personas no se dan cuenta que el plebiscito es únicamente para validar el acuerdo final entre Gobierno y FARC y, de ser ganador el ´”sí”, comenzar el proceso legislativo que haga falta para que ese acuerdo se implemente, no es que de la noche a la mañana entren nuevas normas al ordenamiento jurídico colombiano, o que por arte de magia en Colombia exista la Paz (con mayúscula) sino que se trata de aprobar una política para la producción normativa que se requiera, lo que por supuesto implica muchas cosas relacionadas con instituciones, operación estatal, etc.; el triunfo del “no” supone que desaparezca la posibilidad de que se inicie proceso normativo alguno para implementar el acuerdo, que por lo mismo –por el “no”- deviene en una política que termina ahí. Lo que significa que HAY que conocer y reflexionar cuidadosamente ese acuerdo final.

Al momento de publicar este post, aún no veo expedida la ley, de modo que por ahora solamente puedo identificarla como “Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara”.  Este proyecto fue objeto de examen de constitucionalidad mediante la Sentencia C-379/16, sobre la cual versa el Comunicado de Prensa No. 30 de Julio 18 de 2016.  Que aún no haya sido expedida y publicada la ley, se explica por la orden de la Corte Constitucional de retirar del texto las expresiones declaradas inexequibles, lo que debe suceder antes de la expedición y publicación. No es una ley muy extensa.

La sentencia se ocupa del trámite del proyecto de ley estatutaria también, pero de eso no trataremos aquí sino de los resultados del “Análisis del título y del articulado del proyecto de ley estatutaria” (título citado de la sentencia), y desde luego en forma resumida de las conclusiones.

La parte resolutiva de la sentencia es como sigue:

“Primero.- En lo que se refiere al procedimiento legislativo surtido, declarar EXEQUIBLE el Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el título del proyecto de ley estatutaria examinado, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

Este condicionamiento se extiende a la expresión “refrendación” contenida en los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de ley estatutaria.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del proyecto de ley estatutaria.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del proyecto de ley estatutaria examinado, salvo el numeral cuarto que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular.

Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 3º del proyecto de ley estatutaria revisado y EXEQUIBLE el resto de la disposición, en el entendido de que el carácter vinculante se predica solo respecto del Presidente de la República.

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Séptimo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito” contenida en el inciso primero del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado y EXEQUIBLE el resto del inciso, en el entendido de que la publicación del Acuerdo Final se realizará simultáneamente con la presentación del informe del Presidente de la República al Congreso acerca de su intención de convocar el plebiscito. 

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el resto del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado, en el entendido de que la publicación y divulgación del Acuerdo Final debe hacerse con un criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican en castellano.

Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Décimo.- A través de la Secretaría General de la Corte, ENVIAR copia auténtica de esta sentencia a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para su conocimiento, y con el fin de que remitan al Presidente de la República el texto definitivo Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”,  eliminando el inciso y la expresión declarados inexequibles, para los efectos del correspondiente trámite constitucional.” (citado de la sentencia)

El texto del proyecto de ley, tal como queda después de la Sentencia C-379/16 es el siguiente tal como reposa en el anexo y se anuncia como definitivo tras el estudio de constitucionalidad:

“ ANEXO

Realizado el control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, y de conformidad con lo previsto en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia C-379 del 18 de julio de 2016, el texto del proyecto de ley mencionado es el siguiente:

LEY ESTATUTARIA No. ____

POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

ARTÍCULO 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 5°. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

c) Periódicos de amplio tiraje nacional;

d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).

Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.

Parágrafo 1°. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.

Parágrafo 2°. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.

ARTÍCULO 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.” (citado de la sentencia)

Siendo este el texto final, es claro que el plebiscito (sobre el origen del término ver mi post “El origen del plebiscito: el “plebis scitum””) tendrá como propósito refrendar el “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (art. 1o), no es un pronunciamiento general sobre el denominado proceso de paz con las FARC y todos los acuerdos (no necesariamente, al menos), sino ese punto concreto, aunque desde luego –insisto- no es materia menor el alcance de la refrendación pues está implícito el apoyo a todo lo demás que haya ocurrido en la Habana, en su relación con el futuro del país.

Las reglas sobre el desarrollo del plebiscito están en el art. 2o (vuelva a leerlo por favor, si no lo ha hecho), y son las siguientes junto con otras que se extraen del texto de la parte considerativa de la sentencia (ver mi post “Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional”; desde luego, puedo haber omitido elementos presentes en esa parte resolutiva, esto es una ilustración apenas):

1. El presidente puede, con la firma de todos los ministros, someter el acuerdo final a la refrendación popular (art. 1o). No se aprueba ley ni articulado alguno, sino que el acuerdo final con las FARC es refrendado.

“Con base en estos argumentos, la Sala considera que la expresión “refrendación” de que trata el PLE debe ser objeto de un fallo de exequibilidad condicionada.  Esto con el fin de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que lleve a conferir un carácter normativo al Acuerdo Final o a la decisión popular expresada en el plebiscito especial, en caso que esta se mostrase favorable, pues ello confundiría los efectos del plebiscito especial con los del referendo.  En consecuencia, la Corte considera necesario condicionar el título del proyecto de ley estatutaria, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.” (citado de la sentencia)

Eso de que el Presidente “puede” no es que “pueda no someter a refrendación” y entrar a desarrollar la política derivada del acuerdo, sino que es un caso de reconocimiento de competencia. ¿Quién puede someter a refrendación el acuerdo final? El Presidente, con la firma de los ministros.

“El artículo 1º del PLE establece, de acuerdo con su sentido literal, que el Presidente podrá someter a consideración del Pueblo mediante plebiscito el denominado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En ese sentido, lo que la norma prevé es una habilitación que confiere el legislador estatutario al Presidente para que convoque, si así lo decide, a un plebiscito que tiene por objeto la refrendación popular de un Acuerdo Final, que en la actualidad corresponde al que está actualmente en negociación con las FARC-EP, aunque, como se explicó en apartados anteriores de esta sentencia, no existe una limitación en el PLE sobre la naturaleza de los actores armados incluidos en dicho Acuerdo Final.

El alcance de la norma se refiere a instaurar un plebiscito especial, desarrollado por los demás artículos del PLE, que tiene a su vez un fin particular, el cual es someter a consideración del Pueblo un documento específico, esto es, el Acuerdo Final. A su vez, ese Acuerdo Final actualmente correspondería a la finalización de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional, representado por un equipo negociador, y los mandos del grupo armado ilegal FARC-EP. El artículo 1º del PLE denota, entonces, un instrumento especial de participación ciudadana, que tiene dicha condición en razón a que ha sido previsto como herramienta de refrendación de un documento específico, en los términos anotados.” (citado de la sentencia)

2. No hay votación en bloque de nada, sino que se refrenda una decisión política.

“Así, la prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos, pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.” (citado de la sentencia)

3. Sobre lo anterior, hay que advertir, para aclarar el alcance del plebiscito, que la refrendación no supone cambio normativo alguno constitucional o legal, lo cual deberá surtirse por la vía ordinaria según la Corte Constitucional, de manera que no puede decirse que ese plebiscito cambia legalmente algo:

“…el contenido del Acuerdo Final es el propio de una decisión política y, como se explicó a propósito del análisis de constitucionalidad del artículo 1º, la refrendación popular del mismo no tiene por objeto directo e inmediato la modificación de disposiciones constitucionales o legales, acciones que son propias del proceso de implementación y que deben cumplir con los requisitos previstos en la Carta Política para la producción normativa.  Bajo esta perspectiva, la Corte encuentra que las restricciones materiales antes aludidas, que identifican los asuntos que no pueden someterse a plebiscito, resultan debidamente acatadas para el caso del mecanismo de participación dispuesto por el PLE.” (citado de la sentencia)

Los cambios normativos vendrán después, en desarrollo del acuerdo final.

“109.  En conclusión, se encuentra que la noción de vinculatoriedad de que trata el artículo 3º del PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.” (citado de la sentencia)

4. El presidente debe  informar al Congreso de la intención de convocar el plebiscito, entre un mes y cuatro meses antes de la fecha del mismo contada desde la recepción del informe en el Congreso (num. 1o, art. 2o)

5. El Congreso tiene un mes para pronunciarse. Si no lo hace en un mes o no hay rechazo en ninguna de las cámaras (por mayoría de asistentes), se entenderá que el Presidente puede convocar el plebiscito (num. 2, art. 2)

6. La ciudadanía se entenderá que aprueba el plebiscito si el “sí” obtiene al menos el 13% del censo electoral vigente y supere al “no”. Las dos cosas (num. 3o, art. 2o).

7. La organización electoral garantiza la participación y la publicidad tanto de las campañas por el “sí” como por el “no” (num. 4o, art. 2o), incluyendo  a los grupos ciudadanos que decidan organizarse en para el “sí” o para el “no” (parágrafo primero; desapareció por inexequible el parágrafo segundo), aunque esa posibilidad no pueda aprovecharse para campañas con otros fines.

“104.  Conforme las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley estatutaria, advertido en todo caso que respecto del mismo también opera el condicionamiento acerca de la prohibición que la campaña del plebiscito sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas, de acuerdo con lo previsto en el análisis sobre el numeral cuarto del citado artículo.” (citado de la sentencia)

8. Los funcionarios públicos pueden manifestarse libremente por el “sí” o por el “no” salvo prohibición de la Constitución Política (num. 3o, art. 2o).

“La participación en el plebiscito especial no se encuadra en la categoría de participación en partidos o movimientos políticos. En contrario, lo que se deriva de los análisis precedentes y del mismo texto del PLE es que el Acuerdo Final tiene un carácter general, que busca vincular a la institucionalidad del Estado en una futura implementación del mismo, la cual depende a su vez de la refrendación popular.  Diferentes intervenciones en este proceso son coincidentes en afirmar, a juicio de la Corte de manera acertada, que el Acuerdo no tiene una característica partidista, puesto que si bien el Presidente, como es apenas natural, pertenece a determinada corriente política, ha negociado el Acuerdo Final en ejercicio de sus competencias constitucionales y en su condición de Jefe de Gobierno, depositario de la unidad de la Nación en virtud de la legitimidad democrática de su elección.  Entonces, el Acuerdo pertenece a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales de participación que tienen los servidores públicos.“ (citado de la sentencia)

No todo servidor público puede participar en campañas por el “sí” o por el “no”.

“94.    De conformidad con lo expuesto, la norma que establece la autorización a los servidores públicos, distintos a los integrantes de la Fuerza Pública, a hacer campaña a favor o en contra del plebiscito, así como a deliberar y expresar públicamente sus opiniones sobre la materia, es constitucional. Esto debido a que el Acuerdo Final es un asunto de interés general, distinto a la intervención en partidos y movimientos, y la participación en controversias políticas, de que trata el artículo 127 C.P.  Esto, por supuesto, sin contradecir la exclusión de participación en las campañas del plebiscito, aplicables a los servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los organismos de control, la organización electoral y los cuerpos de seguridad del Estado, según las razones anteriormente explicadas.” (citado de la sentencia)

9. Los ciudadanos en el exterior podrán votar a través de los consultados (num. 5o, art. 2o).

10. Hay que advertir que la abstención es irrelevante en este plebiscito.

“Por supuesto, la legitimidad de la abstención no significa, en el caso analizado, que la misma deba tener efectos jurídicos para la contabilización del umbral o, como se verá más adelante, para la justificación de una obligación constitucional de contar con una campaña que promueva la abstención activa.  Como lo ha señalado insistentemente la jurisprudencia constitucional, este grado de reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa es predicable en aquellos mecanismos de participación basados en la existencia de un umbral de participación. Esto debido a que es en dicho escenario donde abstenerse de votar tiene un efecto activo, esto es, dirigido a evitar que se complete dicho umbral. En contrario, en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, el legislador estatutario ha válidamente fijado un umbral aprobatorio, que prescinde de los efectos de la abstención, la cual, de presentarse, carecerá de una connotación activa, en la medida en que el umbral solo se contabiliza a partir de los votos a favor o en contra de la refrendación del Acuerdo Final.” (citado de la sentencia)

11. El uso de bienes y recursos estatales para las campañas debe atenerse al principio de legalidad del gasto público (parte final del num. 4o, art. 2o).

“99.1. Conforme el principio de legalidad del gasto público, no podrán alterarse las partidas presupuestales existentes a fin de dotar de recursos a dichas campañas, lo cual también estaría prohibido por la regla antes analizada, que prohíbe utilizar en dichas campañas bienes y recursos del Tesoro Público.
 
99.2. Adicionalmente, en virtud de dicha autorización no se puede afectar el adecuado funcionamiento de la actividad estatal, lo que implica una prohibición particular de suspender las tareas propias de la función pública con el fin de participar en el plebiscito.  Ello en razón a que el tiempo destinado al ejercicio de las actividades del Estado, las jornadas laborales y, en general, la función ejercida por los servidores públicos, tiene un significado y costo concreto en términos de recursos del Estado.  De allí que lo mismos no puedan ser desviados para su propósito específico, que es la adecuada prestación de las funciones de cada institución estatal.” (citado de la sentencia)

12. Si gana el “sí” tendrán que iniciarse, por la vía usual, los cambios normativos necesarios para implementar el acuerdo final; si gana el “no”, los mismos serán imposibles.

“115.  En ese sentido, si el efecto de una votación favorable del plebiscito especial es activar los mecanismos de implementación normativa del Acuerdo Final, la consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico, puesto que fue esa decisión de política pública la que se sometió a la refrendación popular.” (citado de la sentencia)

13. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes (art. 4o)

Esta es una sinopsis sobre un texto legal y un pronunciamiento jurisprudencial, que desde luego puede y debe ser complementada por usted, dada la importancia de la materia.

El indicio

lunes, junio 6th, 2016

La prueba indiciaria es esencial en casos de desaparición forzosa o de la mal llamada “limpieza social”, pero es posible recurrir al mismo en muchas ocasiones. Pero indicio no es cualquier cosa. No es una sospecha gratuita o lo mismo que un chisme.

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Regreso

jueves, mayo 12th, 2016

Hace ya casi tres años, informé en un post que dejaba de hacer las notas del blog con el fin de preparar un libro con una propuesta hermenéutica. Varias cosas cambiaron el tiempo; en algún momento, consideré otro esquema para la publicación, y no solamente fue eso. El libro se convirtió en tres libros distintos que deben presentarse en orden y el plazo se extendió más de lo que pensaba. Ahora el primer libro está en estudio en la editorial, de modo que es hora de volver a publicar algunos apuntes aquí. Y la propuesta no son tres libros, sino más. Ya veremos que depara el futuro, el cual –aunque lo hacemos nosotros- no nos pertenece.

¿Cómo se localiza la exposición de motivos de una ley?

martes, marzo 18th, 2014

La exposición de motivos de una ley es el documento que se aporta inicialmente con el proyecto presentado al Congreso, que tiene como propósito justificar aquel, indicando su origen conceptual,  méritos y necesidad, entre otros aspectos. Aunque en otra nota señalé el valor general de las exposiciones de motivos (“La exposición de motivos como elemento hermenéutico”), es preciso recordar lo previsto en nuestro Código Civil:

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Introducción a la teoría regulatoria (Presentación en Microsoft PowerPoint)

lunes, febrero 3rd, 2014

Este es un material que será referenciado en el libro anunciado. Es un resumen de los principales puntos necesarios para entender qué es regular y qué no.

Ver en Slideshare

 SLIDESHARE

Libro de hermenéutica

domingo, febrero 2nd, 2014

Hace un tiempo anuncié un libro de hermenéutica jurídica. Finalmente, no será publicado electrónicamente en plataforma comercial por fuera del país, vistas algunas consideraciones como el tema del registro tributario. En lugar de eso, será un libro en PDF bajo licencia creative commons disponible para todos y todas. Sigue el esquema de apuntes de este blog, y se concentra en elementos de reflexión para funcionarios y funcionarias actuales en el ejercicio de su servicio. En los casos en que el punto a tratar ya ha sido objeto de una nota en el blog, no se repetirá la información sino que se proporcionará el enlace respectivo.

Libro en camino (propuesta de ayuda hermenéutica)

lunes, julio 8th, 2013

© Alberto Masnovo - Fotolia.com

Durante un tiempo, ARKHAIOS.COM no volverá a ser actualizado.  Ya es hora, luego de quince años de existencia del sitio, de pasar a un proyecto editorial mayor, aunque el tiempo disponible sea escaso.  El primer libro, en formato e-book, será una propuesta para el trabajo hermenéutico jurídico, y debe estar listo antes de que termine este mes de julio de 2013; intento proponer una metodología que nos ahorre horas, años, recursos, costos, en fin (quienes llevan, como yo, años en el ejercicio jurídico saben de qué hablo), por la deficiente lectura de la ley.  No voy a repetir lo que ya aparece en mi blog, aunque sí me apoyaré en notas como esta como complemento. Como ARKHAIOS.COM, también es una propuesta académica. Agradezco a todos mis lectores de todos estos años, por quienes sé que esfuerzos como este valen la pena.  Bueno, hasta pronto (muy pronto).

Nota: Sobre la imagen: © Alberto Masnovo – Fotolia.com.

Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela

viernes, octubre 5th, 2012

La objeción de conciencia es un derecho fundamental, cuya regulación debe ser objeto de ley estatutaria en Colombia, asunto que ha sido dejado de lado por  la Corte Constitucional en aras de impedir que el personal médico lo ejerza en el caso del aborto, a diferencia de lo ocurrido en Europa para esos mismos casos; en otras ocasiones por fortuna la Corte Constitucional ha respetado ese derecho humano y ha aplicado  la Constitución. Me refiero a la hipótesis de objeción de conciencia a la prestación de servicio militar obligatorio en Colombia. De esto vamos a hablar.

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Conflicto entre norma interna y norma comunitaria

jueves, agosto 30th, 2012

No muchas personas tienen claro cómo se resuelve un conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria. Un asunto así ha sido resuelto recientemente por el Consejo de Estado de Colombia.

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El nuevo Código General del Proceso

viernes, julio 13th, 2012

Como si no fueran suficientes las recientes reformas en materia de códigos y leyes, que ha provocado literalmente un alud normativo que sé que pocos estudian aunque muchos hacen cursos, ahora tenemos un “Código General del Proceso”. Es la Ley 1564 de 2012. Pero bueno, aquí está el Código General del Proceso, y usted debe formarse su propia opinión. Según el Ministerio de Justicia:

“El Código General del Proceso pretende reducir de manera significativa la duración de los procesos civiles, comerciales, de familia y agrarios.” (fuente, consultada en 13 de julio de 2012)

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No procede el derecho de petición en procesos judiciales

martes, marzo 27th, 2012

En sentencia de febrero de 2012, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la posibilidad de ejercer el derecho de petición ante la demora en la resolución de una solicitud de nulidad en un proceso.

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La interpretación restrictiva de las normas que consagran excepciones

sábado, marzo 17th, 2012

Muchas personas, cuando ven normas que contienen excepciones, tienden a darles un alcance de regla general, siendo que la regla es exactamente la contrario, puesto que de otra manera lo excepcional se vuelve general.

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La coherencia interna de las normas

jueves, febrero 16th, 2012

La coherencia interna de las normas es un requisito de cualquier ejercicio hermenéutico serio. ¿Qué significa un artículo, respecto del cuerpo completo de una ley, y otro tipo de norma? Lo primero es conocer la norma, pero no de cualquier manera, sino identificando su sentido, es decir, su coherencia interna, o de otro modo no es posible saber qué tiene que ver una parte de una norma con otra.

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La excepción de inconstitucionalidad no es precedente sino solamente lo es la declaratoria específica de la Corte Constitucional

lunes, febrero 6th, 2012

El precedente es crítico en nuestra jurisprudencia (ver “El precedente en el derecho colombiano” u “Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional”). Hay una pregunta interesante: ¿son precedente las decisiones sobre excepción de constitucionalidad proferidas por ente distinto a la Corte Constitucional?

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Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional

lunes, enero 16th, 2012

“Obiter dicta” es el plural de “obiter dictum”, es decir, dicho de pasada. Tanto en derecho continental, como common law, la expresión se refiere a las manifestaciones de los jueces que, presentadas en los considerandos, no tienen valor de precedente, por ausencia de relación con la decisión.

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Carga de la prueba en acciones de tutela

martes, julio 5th, 2011

La acción de tutela tiene un trámite básicamente informal, pero eso no significa que no haya carga de la prueba para el accionante.

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La interpretación del Art. 15 de la Constitución (Habeas data, antecedentes, etc.)

martes, julio 5th, 2011

El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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El delito de plagio

miércoles, abril 27th, 2011

Plagiar es, entre otras cosas, "Copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias" (definición según Real Academia Española). Y eso es un delito. Un caso reciente se dio en la sentencia de Casación No 31.403 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Una profesora de una reconocida universidad reprodujo en una revista, en los términos probados en ese fallo, el trabajo de una estudiante presentándolo como propio. Ello le significo una condena penal.

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Grabaciones en actos públicos y participación en política

miércoles, abril 27th, 2011

Esta nota tiene que ver con dos aspectos: las grabaciones no consentidas como prueba (de lo cual ya se ha ocupado este blog en otras ocasiones) y la participación en política. Las dos materias reposan en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Se trata de la sentencia de Única Instancia 31069, de la Sala de Casación Penal de 3 de marzo de 2010.

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La nulidad del decreto de RTVC

martes, abril 5th, 2011

El Consejo de Estado ha declarado la nulidad del Decreto 3525 de 2004 "por el cual se otorga una autorización" (DIARIO OFICIAL 45.714, MIERCOLES 27 de OCTUBRE de 2004), con el cual finalmente se creó la Radio Televisión Nacional de Colombia RTVC.

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve caso de crucifijos en escuelas públicas

domingo, marzo 20th, 2011

En una nota del año pasado informé del caso iniciado por una ciudadana contra el Estado italiano, por el uso de crucifijos en escuelas públicas, con lo cual sus hijos quedaban expuestos a una influencia que ella consideraba negativa (ver mi nota "El caso europeo de los crucifijos en las escuelas y los “derechos negativos”"). Ahora debe informarse que el Tribunal Europeo en Estrasburgo definió el asunto, en forma negativa a las pretensiones de la demandante, luego de la apelación por parte del Italia de la sentencia de primera instancia, fallada en sentido contrario (ver noticia en Yahoo).

El caso, denominado Judgment Lautsi y otros v. Italia, declaró que no bastaba la perspectiva personal de una persona para ordenar el retiro de los crucifijos de las escuelas públicas, y que además tal presencia no suponía algo equivalente a una enseñanza obligatoria de la religión, ni menos violaba el deber de neutralidad del Estado italiano en materia de educación. Clic aquí para ver la nota de prensa del Tribunal Europeo de derechos humanos.

El valor de los comunicados de prensa de la Corte Constitucional

martes, febrero 22nd, 2011

¿Cuál es el valor legal de los comunicados de la Corte Constitucional, en los cuales se informa de las decisiones que adopta en procesos de constitucionalidad? Algunos los toman como verdaderas sentencias, como ocurrió con el comunicado de prensa en el cual se anunció la decisión sobre la despenalización del aborto contenido en la posterior sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, desde el 2009 la Corte Constitucional ha aclarado que esos comunicados son solamente eso: comunicados.

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