ARKHAIOS

La verdad no es tan difícil. A veces se les nota, otras no. Desconfiar no está mal, porque a veces el corazón habla aunque se requiere entrenar el criterio para no desconfiar de modo irrazonable.

Las personas son lo que hacen. Consta en la Biblia que «Ustedes los reconocerán por sus frutos.» (Mateo 7:16a, si no les gusta que se mencione la Biblia dejen de leer a Homero, por ejemplo, texto religioso, eso sí, en todos los casos aprenda a interpretar, veo por ejemplo mi video sobre «Eso de no juzgar»). Por tanto, resulta más bien fácil identificar a los honestos. No es como hablen, porque eso es una habilidad que pueden tener los perversos (como los demagogos). Aquí va una regla de Platón.

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Seamos honestos: una cosa es estar en teletrabajo y otra estar en cuarentena, trabajando remotamente. No me refiero a las condiciones estrictas de ley sobre teletrabajo, en Colombia ley 1221 de 2008, sino a la situación fáctica en la que nos encontramos trabajando de manera remota, durante las cuarentenas por el COVID 19. Porque, a diferencia de las circunstancias usuales, estamos para empezar encerrados, con suerte sin alguien en la familia o el grupo que esté aislado por motivos médicos.

En rigor, nos encontramos en una situación estresante de manera especial. Por ejemplo, la situación de pareja puede deteriorarse (ver “Coronavirus: 6 consejos para pasar el aislamiento con tu pareja (sin terminar separados)” en BBCMundo). Y es algo que todos debemos tener en cuenta, no solo la familia sino también los patronos y jefes (no diré “líderes”, que es otra cosa).

Esta no es una apelación a la cortesía, lo es a la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Usted no puede tomar el estrés a la ligera, si quiere hágalo con el suyo, no con el de los demás. Mucho menos si es jefe, porque fácilmente puede incurrir en acoso, cuando menos, si actúa como si todo estuviera normal y cree que puede presionar como de costumbre a los subalternos. Mi punto es este: lo que no sería acoso laboral en circunstancias normales, sí podría serlo en las actuales de temores ante la pandemia y de encierro, cuando además no sabemos cuándo habrán vacunas o tratamiento efectivo para enfermos graves, ni qué decir si uno es persona mayor, dado que las estadísticas apuntan a mayor riesgo en personas de edad. Traduzco: la situación ya es estresante, no la empeore.

No sigamos adelante sin examinar qué es el acoso laboral. Lea por ejemplo “Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo” en el sitio de la BBC en español.

(más…)

Se ha expedido la Ley 1952 de 2019 «“POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”. Presento unos breves apuntes sobre esta ley.

Con respecto de la Ley 734 de 2002 y otros regímenes disciplinarios se lee:

“Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro
(4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes
disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43,44,45,46,47,48,
49,50, 51, 2,53,54,55,56, 57,58,59,60 Y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los
numerales 21, 22, 23 Y 24 del artículo 70 del Decreto-ley 262 de 2000. Los
regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.

Los artículos 33,101,102,208,209,210,211,212,213,214,215,216,217,
218, 219, 220, 221,222, 223, 224, 225,226,227,228,229,230,231,232,233,
234, 235 Y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en
vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.”

Es muy similar el texto y la estructura a la ley 734. Hay cambios como “prescripción” (art. 33, Ley 1952) en lugar de “caducidad” (art. 30, Ley 734, que incluía la prescripción luego de la decisión final), o la inclusión de la interrupción de la prescripción (art. 33, Ley 1952), o en la organización de las faltas, que ahora se listan conforme el interés jurídico presuntamente afectado. Por ejemplo, en el art. 48 de la Ley 734 se listan 66 conductas de faltas gravísimas y 7 parágrafos, ahora, se dividen en artículos, como:

“TíTULO ÚNICO

LA DESCRIPCiÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR

CAPíTULO I

Faltas gravísimas

Artículo 52.· Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…)

Articulo 53. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.”

Desde luego, hay cambios sustanciales, como la extensión de quiénes son sujetos procesales.

Mientras que la Ley 734 de 2002 se habla en el Título I del Libro I “PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA”, en la Ley 1952 de 2019 se habla de “PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA LEY DISCIPLINARIA” en el Título I del Libro I, y se agrega, por ejemplo, lo siguiente:

“Artículo 20, L. 1952/19. Congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación.”

Esto posiblemente es un principio. Como este:

“Artículo 13, L. 1952/19. Investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la
obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que
demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del
investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de
responsabilidad. “

Una norma rectora puede ser esta, nueva con respecto a la Ley 734/02:

“
Artículo 21, L. 1952/19. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.”

Esto puede considerarse relacionado con la materia de mi nota “La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas”.

La denominación “sujetos disciplinables” de la Ley 734 de 2002 se mantiene. Cambia, entre otras cosas, que ya no se habla de adquisición de calidad de investigado sino de adquisición de calidad de disciplinado. Veamos:

“Inc. 1o, Artículo 91, L. 734/02.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.”

Mientras que consta en la nueva ley:

“Inc. 1o, Artículo 111, l. 1952/19. Calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se
adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden
de vinculación. “

En cuanto a particulares, se lee por ejemplo lo siguiente:

“Artículo 69, Ley 1952/19. Normas aplicables. régimen disciplinario para los
particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el
catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

Artículo 70, L. 1952/19. Sujetos disciplinables. presente régimen se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;
que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o
supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin
perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.

Se
entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
exclusivas de los órganos del No serán disciplinables aquellos
particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto las entidades públicas o estas últimas han. destinado para
su utilización con fines específicos.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será
exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva,
según caso. “

También se incluye en la Ley 1952/19 un apartado especial sobre notarios, como en la Ley 734/02.

La carga de la prueba para el Estado se mantiene, de manera que el art. 128 de la Ley 734/02 se mantiene como el art. 147 de la L. 1952/19.

En relación con la materia de mi nota “Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia”, existe el siguiente texto:

“Artículo 173, L. 1952/19. Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o de preguntar su opinión salvo que se trate de testigo cualificado,
técnica, científica o artísticamente.

Esta prohibición se hará extensiva a los sujetos procesales. “

Hasta donde he podido ver, no hay previsión similar en la Ley 734 de 2002, si bien tal clase de preguntas no pueden tenerse como aceptables legalmente, según mi nota.

Vistos estos breves apuntes, se sugiere el examen cuidadoso de la nueva ley disciplinario.

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)

Ya había comentado en otra nota que “Ninguna denuncia es juego de niños” y me refería en ese momento a los delitos de injuria, calumnia y falsa denuncia, dado lo proclives que somos los colombianos en amanazar a todo el mundo con quejas o denuncias. Lo que muchas personas no saben es que una denuncia disciplinaria temeraria o falsa puede, además de provocar un proceso penal según la gravedad de lo ocurrido, ocasionar una multa. Esta es la situación, por ejemplo, en disciplinario y en las denuncias por acoso laboral (que desde luego pueden formularse frente a particulares).  La norma pertinente en discipliario es esta:

“Artículo  150, Ley 734 de 2002. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

(…)

Parágrafo 2°. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación..“

La frase “…que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación” fue objeto de juicio de constitucionalidad, definido mediante la Sentencia C-1076/02 de la Corte Constitucional mediante sentencia de exequibilidad.

Nótese que la multa, de hasta 180 salarios mínimos, se puede imponer sea el quejoso funcionario público o no , ya que la norma no distingue.

Este tipo de multa también existe en las denuncias por acoso laboral.

“ARTÍCULO 14, Ley 1010 de 2006. TEMERIDAD DE LA QUEJA DE ACOSO LABORAL. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
 
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
 
Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.”

Ni en el art. 14 de la Ley 1010 de 2006 ni el par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 se indica el criterio para tasar la multa, lo que no debe ser un problema, dado que la facultad discrecional nunca puede ser arbitraria (ver mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”) sino que debe ser razonable y motivada. En el caso del art. 14 de la Ley 1010 de 2006, la Corte Constitucional en la Sentencia C-738/06 se ocupó específicamente del punto, señalando sobre la forma de tasar la multa, criterio que entiendo plenamente aplicable al  par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 :

“La falta de señalamiento de los criterios que deben aplicarse para determinar el monto de la multa no autoriza al Ministerio Público o al Juez Laboral para imponer sanciones arbitrarias, pues los principios generales que inspiran el ejercicio del ius punendi limitan esa competencia. Así, aunque no conste explícitamente en la disposición, es evidente que la medida impositiva debe estar debidamente motivada, sustentada en los hechos que le dan origen y plenamente justificada en cuanto a la necesidad de la sanción, las circunstancias en que se presentó la queja temeraria, la calidad de la misma y las condiciones específicas del quejoso, lo cual implica evaluar su condición económica, en el contexto de cada caso.
 
La apreciación del operador sancionatorio al momento de decidir sobre la aplicación de la multa no es una figura ajena al ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede ser descalificada por el hecho de que los criterios de graduación no estén taxativamente indicados en la ley. Incluso en materia penal, en donde la sujeción del juicio al precepto legal es estricta, el operador sancionatorio está habilitado por la ley para determinar, dentro de ciertos límites, la sanción imponible, atendiendo a las condiciones particulares del autor del ilícito y de las circunstancias concretas en que se ejecutó la conducta. Esta franja de apreciación resulta especialmente importante para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, porque permite a la Administración valorar en cada caso las circunstancias específicas de la falta, actividad que resulta imposible desplegar al legislador desde la descripción abstracta de la conducta.
 
De allí que la doctrina también sostenga que “una vez ordenadas las infracciones se advierten las sanciones dentro de un sistema consecuencialmente flexible, en forma que es la administración a la que le compete señalar la pena, atendiendo a las previsiones de gravedad o de levedad del ilícito (…) Todo lo anterior lleva a que las sanciones son el fruto de un acto reglado y no de la libre elección de la Administración, lo que implica, a su vez, que la administración debe situarse rigurosamente en el límite de la norma autorizante y obrar prudentemente, con el albedrío de la discrecionalidad racional que le brinda la ley al momento de aplicar la sanción correspondiente”.” (Sentencia C-738/06, Corte Const.)

Que la Ley 1010 de 2006 aplica en todos los campos, es evidente por lo previsto en esta:

“Artículo  1°, L. 1010/06. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

Parágrafo: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa. “ (la Corte Constitucional, al analizar la primera oración de este parágrafo en Sentencia C-960/07 y declararlo exequible, insistió en que la interpretación que debía darse era que aplicaba siempre que existiera relación laboral)

En cuanto al procedimiento a seguir en el proceso disciplinario, señaló la Procuraduría en alguna ocasión:

“…el juez disciplinario puede adelantar una actuación o trámite administrativo en el que se cite y se ponga en conocimiento del quejoso la temeridad de la queja y, posteriormente, se le dé la oportunidad – en audiencia – para que ejerza su derecho de defensa. Si el quejoso no devirtúa el cargo endilgado, el juez disciplinario podrá imponerle una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes, por medio de resolución motivada contra la cual, como lo señala del artículo 150 transcrito, procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación, para ante el inmediato superior administrativo (artículo 50 C.C.A.).

Finalmente, ha de advertirse que aunque la actuación en la audiencia está revestida de oralidad, todo debe quedar por escrito; y, además, la actuación o trámite que se surta – se repite- debe realizarse conforme a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y no por el procedimiento verbal consagrado en los artículos 175 a 181 ibídem.” (oficio C-052-2004 del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios)

La Procuraduría General de la Nación presenta una guía para el procedimiento contra el quejoso temerario.

Dejemos de lado el tema de la corrupción, y concentrémonos un momento en la responsabilidad en que puede incurrir un funcionario público quien, a pesar de su mejor esfuerzo, toma una decisión equivocada, a pesar de sus mejores esfuerzos a la hora de decidir. ¿Debe responder disciplinaria o patrimonialmente por ello? Pues no, porque la responsabilidad funcional no es objetiva, es decir, no es automática.

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¿Cómo se cuenta la prescripción de la facultad disciplinaria? Veamos un caso relativamente reciente.

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La responsabilidad fiscal tiene enormes exigencias de análisis (ver mi nota No todo es responsabilidad fiscal), lo mismo que la acción de repetición. Es probable que muchos consideren que, en cuanto autónomas, son acciones que puede ser concurrentes, o incluso alternativas. Pero ninguna de las dos cosas son ciertas. Cada una tiene un escenario distinto. Eso se resuelve al estudiar una hipótesis de condena judicial derivada de culpa grave en gestión fiscal.

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Conforme la Resolución 00000652 del 06 de marzo de 2012 “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial No. 48.427 de 11 de mayo de 2012), todas las organizaciones deberán tener dichos comités, so pena de sanciones que pueden ser muy elevadas.

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Muchas personas creen que otorgar un poder es suficiente para que puedan desatenderse de los procesos que inician o que les son iniciados. Pero eso no es así: la titularidad del asunto sigue en  cabeza del poderdante.

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En sentencia de febrero de 2012, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la posibilidad de ejercer el derecho de petición ante la demora en la resolución de una solicitud de nulidad en un proceso.

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En otra ocasión en este blog traté rápidamente el tema de la denuncia anónima y su valor (ver “Ninguna denuncia es juego de niños”). Ahora, dada la facilidad con que las personas recurren a esta clase de denuncias,  conviene tener presente que existe regla legal al respecto.

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“Dragacol” es el nombre con el cual se conoce uno de los más célebres casos de corrupción estatal en Colombia. Debe su denominación a la empresa responsable del mismo: Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A (Dragacol). Ya se han producido diversas sentencias condenatorias penales, entre ellas las del representante legal de DRAGACOL, y no es propósito de esta nota volver sobre la historia del caso ni menos discutir la responsabilidad de ninguno de quienes tuvieron que ver con el mismo, sino ocuparse de una sentencia reciente del Consejo de Estado, de la cual se pueden obtener algunas enseñanzas respecto a la responsabilidad de los Comités de Conciliación en casos como este.

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La negación del derecho a la objeción de conciencia es uno de los objetivos prioritarios de los ideólogos del aborto, e incluso ha sido objeto de sentencias cuando menos discutibles (ver mi nota ¿Corte inConstitucional?), aunque el derecho ha sido reconocido en otros campos (ver por ejemplo Sentencia T-376/06, Corte Const.). Actualmente, es uno de los puntos centrales del debate ante el Consejo de Estado con ocasión del decreto que irregularmente reglamentó ese derecho (ver Suspendido provisionalmente decreto 4444 de 2006 (aborto)). En Europa acaba de triunfar el respeto a la libertad de conciencia –que no es una discusión nueva– que aquí en Colombia se pretende negar, pero primero revisemos rápidamente el tema en Colombia.

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Uno de los pilares del servicio público es el ejercicio reglado de competencias, es decir, una autoridad no puede hacer algo que la Constitución o la ley no le permitan. Ello es regla directa de la actual Constitución:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

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En materia de servicios de correo en la era electrónica, resulta necesario el examen del documento de la Unión Postal Universal titulado "CONECTAR EL SECTOR POSTAL DE HOY CON EL MUNDO DEL MAí‘ANA".

Con razón sostiene la UPU en el documento:

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La falta de técnica de muchos jueces lleva a exabruptos como sancionar con desacato al superior jerárquico que no hace cumplir al inferior una orden producida en acción de tutela. Dice la norma aplicable (Decreto 2591 de 1991, "POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA ACCION DE TUTELA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 86 DE LA CONSTITUCION POLITICA"):

"ARTICULO 27, D. 2591/91. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza."

Dice más adelante:

"Artículo 52, D. 2591/91. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo."

Quien haga una mera aplicación mecánica de estas normas, seguramente aplicará desacato tanto al responsable como al superior si ni el uno ni el otro acatan las órdenes, conforme la lamentable práctica judicial de aplicar mecánicamente las normas (ver comentario sobre esta práctica) o la más usual de sancionar irreflexivamente, hecho que puede traerles consecuencias penales o de otro tipo al juez que sanciona, como una acción por error judicial si no lo es por prevaricato, puesto que debe distinguirse entre la actividad del directamente obligado, quien ha participado en el proceso que condujo a sentencia que contiene la orden impartida, y la del superior, quien nunca fue parte en el proceso. Eso es advertido expresamente por la Corte Constitucional:

"De manera que para determinar si el Superior de «la autoridad responsable del agravio», faltó al deber funcional de propender por el acatamiento de las decisiones judiciales de amparo, haciendo cumplir la decisión y dando apertura al proceso disciplinario contra el infractor, deberá seguirse un «proceso», como lo advierte el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que la culpabilidad del investigado sea plenamente establecida, con total respeto de sus garantías constitucionales.

Es claro entonces que los citados artículos 27 y 52 diferencian la potestad disciplinaria del juez de tutela, cuando se deberá ejercer frente a quien es alcanzado por los efectos del fallo dada su relación con el principal obligado, del mismo ejercicio respecto de quien intervino en el proceso, fue condenado y se rehúsa a cumplir, porque mientras el desacato de éste no requiere sino la verificación del incumplimiento, en cuanto su responsabilidad descansa en la sentencia, ésta no constituye más que el punto de partida de la imputación que se formulará en contra de quien fue convocado a prestar su concurso para el restablecimiento, a la postre de toda oportunidad de ser oído, probar, contradecir y recurrir a su favor.

Siendo así los jueces de tutela deberán recurrir a los mandatos de la Ley 734 de 2003, es decir a las previsiones del Código Disciplinario Unico, para tramitar las imputaciones contra los servidores públicos requeridos para el cumplimiento de las sentencias de tutela, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de su facultad de sancionar al principal obligado, previa la tramitación del incidente de desacato regulado en el artículo 52 de la misma normatividad." (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

El caso debatido en esa sentencia es precisamente una acción de tutela ejercido por el superior jerárquico de un funcionario que no habría cumplido una orden de una sentencia de acción de tutela, superior que también sufrió sanción por desacato. La Corte Constitucional revocó la sanción por desacato, aunque dejó claro que podía ser investigada bajo el Código Disciplinario.

"Por su parte la actora, tal como lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, estaba en el deber de hacer cumplir la sentencia y de abrir proceso disciplinario contra los infractores, en consideración a que fue requerida por el Juez accionado, mediante providencia de 4 de agosto de 2003, comunicada por Oficio 634, recibido en la Dirección Ejecutiva Nacional de la Rama Judicial el día 8 siguiente, de manera que deberá ser oída en el ámbito de un proceso sobre el cumplimiento de sus deberes y responderá disciplinariamente si faltó a ellos, como lo preceptúa la misma disposición.

No puede entenderse, en consecuencia que la señora Oróstegui de Jiménez haya sido sancionada mediante el trámite incidental previsto para hacer recaer la potestad disciplinaria del Estado sobre quienes, no obstante haber sido convocados a las acciones de amparo y vencidos en juicio, rehúsan cumplir las órdenes, demoran u obstaculizan su cumplimiento; porque como quedó explicado, la nombrada tenía derecho a conocer de la imputación en su contra, a rendir descargos, a probar a su favor y en general a ejercer su defensa con plenas garantías.

Quiere decir entonces que deberá dejarse sin valor ni efecto la sanción impuesta a la actora, sin perjuicio de que la misma pueda ser investigada y de ser preciso disciplinada, siguiendo para el efecto las previsiones de la Ley 734 de 2003. " (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

La arbitrariedad, una de las formas en que se excede la facultad discrecional de la administración, tiene muchas caras. Una de ellas es el exceso en el ejercicio de la acción disciplinaria, en la cual los responsables de la misma no pocas actúan en forma soberana al mejor estilo de la inquisición, lo cual no es sino otro de los problemas del accionar del Estado, en el cual la interpretación de las normas se vuelve mecánica y se deja de lado la finalidad de las normas. Se olvida con frecuencia que la acción disciplinaria tiene una función, la cual no es precisamente su aplicación indiscriminada sin considerar las finalidades de la misma.

"El derecho disciplinario, en su modalidad de control interno, está concebido como un instrumento a disposición de la Administración para asegurar el ejercicio regular y eficiente de la función administrativa." (Sentencia C-1061/03, Corte Const.)

Y dijo en otra ocasión la jurisdicción constitucional:

"…en el Estado social de derecho ninguna autoridad está facultada para conculcar las garantías constitucionales de las personas a quienes puede disciplinar…" (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

Sobre esto se ha pronunciado muchas veces la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando advierte:

"El principio de proporcionalidad constituye un elemento inherente a cualquier proceso disciplinario, no sólo frente a la conducta que se espera del sujeto, sino también frente a la sanción que conlleva su incumplimiento. Ni las reglas de conducta, ni menos aún las sanciones disciplinarias, pueden apartarse de los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En otras palabras, las reglas de comportamiento, así como las sanciones que de su inobservancia se derivan, deben perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuadas y necesarias para su realización, y guardar la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

En esa ocasión, en la sanción no se justificó por qué se optó por la sanción más grave:

"Una simple revisión de los dos fallos disciplinarios dictados deja serias dudas acerca de la profundidad en el análisis valorativo realizado por el Consejo Disciplinario. Así, ninguno de ellos define con claridad si la falta cometida se consideró leve, grave o gravísima. Pero aún suponiendo que se tratara de una falta gravísima, el Consejo tampoco explicó cuáles habían sido los criterios de agravación de la sanción (artículo 29 del reglamento), para comprender por qué fijó lo más drástica habiendo otras menos lesivas." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

La razonabilidad es un requisito de procedibilidad en materia disciplinaria, tal como se ha sostenido en los casos de procesos disciplinarios por interpretación de normas.

"La responsabilidad disciplinaria solamente se configura en un caso de valoración probatoria, cuando aparece de forma evidente que el funcionario en cuestión ha excedido el ámbito de la autonomía judicial y por esta vía violentado los deberes que el régimen disciplinario y en general, nuestro Estado Social de Derecho le imponen. Para que proceda la responsabilidad disciplinaria, es indispensable que se muestre un ejercicio arbitrario, irracional y caprichoso del poder discrecional para la práctica o valoración probatoria. " (Sentencia T-056/04, Corte Const.)

En el mismo orden de ideas, el análisis de culpabilidad es obligatorio.

"La determinación de si la falta que se imputa se cometió con dolo o con culpa es una garantía para el disciplinado, que le permite tener de manera integral los elementos de la conducta que se le imputa y, en consecuencia, proveer convenientemente a su defensa." (Sentencia T-330/07, Corte Const.)

En efecto:

"La calificación del grado de responsabilidad en un juicio disciplinario corresponde a un acto que comprende la valoración de las pruebas, de las circunstancias dentro de las cuales se realizó el hecho, de la personalidad y los antecedentes del servidor público investigado, del grado de ofensa al bien jurídico representado por la administración de justicia y, en general, del análisis elaborado por el juez respecto de la necesidad de disuadir al procesado y a los demás destinatarios de las normas, para que se abstengan de acometer el tipo de conductas reprochadas y, finalmente, sancionadas. Estos elementos identifican cada proceso disciplinario, lo hacen autónomo y, naturalmente, llevan a que cada investigación atienda a realidades distintas, sin que pueda predicarse, como lo hace el accionante, de manera genérica que se viola el derecho a la igualdad cuando un juez determina el grado de responsabilidad sin tener en cuenta lo acaecido en procesos aparentemente similares, pues, como se ha visto, esta calificación depende de elementos que son propios y autónomos de cada uno de los diferentes procesos que se adelantan en esta materia." (Sentencia T-856/02, Corte Const.)

En un reciente caso en el Consejo de Estado, se estudió una destitución por un presunto abandono del cargo, es absolutamente claro que tal decisión no era procedente por cuanto no se afectó el servicio:

"En este caso se busca establecer si había lugar a decretar la desvinculación del cargo que ocupaba el actor por abandono del mismo, tal como lo declararon los actos acusados. No puede endilgarse un abandono del cargo, cuando la prestación del servicio no se vio afectada, por el contrario, el actor previó e hizo las actuaciones necesarias para cumplir con las funciones propias del cargo. Para sustentar lo anterior se pueden leer las declaraciones rendidas por unos estudiantes y los testimonios dados por alguno de sus colegas, los cuales no fueron desvirtuados por la contraparte. El actor siempre tuvo la intención inequívoca de regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo, recalcando que se haría cargo de las dos ultimas semanas de clase, de los últimos previos de cada materia, de las actas de notas y del proceso de habilitación. Si bien es cierto que el actor estuvo ausente durante el periodo del 21 de junio al 13 de julo sin que mediara la respectiva autorización formal por parte de la Universidad, también lo es que su ausencia no implicó una dejación voluntaria de sus labores, no se vio afectada la prestación normal del servicio ni mucho menos existió la mínima intención de no regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas propias del cargo. Resalta la Sala, que en el caso de autos, resultaría injusto que por una mera formalidad se le declarara la vacancia por abandono del cargo a un docente que después de once años de servicio a la entidad demostrando una conducta intachable y ausencias de sanciones, por lo menos en el plenario, decide ejercer un derecho que legítimamente le corresponde, cual es el disfrute de sus vacaciones, previendo e informando a sus superiores todas aquellas situaciones que pudieran presentarse durante su ausencia, además de la manifestación inequívoca de regresar a la institución con el fin de cumplir con las obligaciones propias del cargo." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, 12 de abril de 2007, Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02777-01(7085-05), actor: HECTOR JOSE ALBERTO, HIGUERA MARIN, Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER)

Estos razonamientos se extienden en todos los ámbitos disciplinarios. En el caso del régimen de la abogacía, también es preciso analizar los resultados de la conducta que se endilga como susceptible de sanción, tal como ocurrió en una sentencia de 1998 de la Corte Constitucional, en la cual se discute la acusación de un cliente a un abogado que desistió en un proceso que carecía de todo sentido:

"Por el contrario, a folio 282 del expediente aparece la manifestación del señor Lucas Pineda Balaguera, quien promovió la queja disciplinaria contra el accionante de la tutela, en el sentido de haberla formulado, porque según se le había informado y estaba convencido, el citado profesional había recibido dinero para desistir. Además, reiteró que quien le debe el valor de las obras es una persona distinta a la que demandó su abogado, doctor Manuel Caleb Miranda Avendaño, en lo cual coincide con éste y que precisamente es la razón expuesta por el accionante, para haber desistido de la acción instaurada a nombre de aquel.

En consecuencia, las motivaciones planteadas por el actor, no aparecen desvirtuadas en el proceso disciplinario y como lo indicó el Consejo de Estado en la providencia bajo estudio, ello no es óbice para que «de probarse la existencia de ánimo defraudatorio contra los intereses del quejoso derivarse perjuicios del error del apoderado puedan iniciarse contra él las acciones penales por la comisión de los ilícitos respectivos o las civiles para la reparación de tales daños; pero lo que no se puede, so pena de vulnerar el debido proceso, sancionársele por haber realizado el acto procesal que consideró más conveniente para su poderdante, interpretándolo como un abandono o descuido del asunto confiado.»

Por lo anterior, la Sala comparte la decisión adoptada en la providencia que se revisa, en cuanto otorgó el amparo al derecho al debido proceso, en atención a que el desistimiento realizado por el actor, con plena facultad para ello y sin perjuicio alguno acreditado en el expediente para su poderdante, constituye una actuación que no reviste una conducta dolosa o perjudicial para los intereses de éste y que, además, no se encuentra comprendida dentro de la situación fáctica descrita en la causal consignada en el artículo 55-2 del Decreto 196 de 1.971." (Sentencia T-350/98, Corte Const.)

El caso del derecho es particularmente grave, puesto que de los abogados se espera que, violando la ética profesional, presenten recursos o actúen sin la menor justificación, cosa que es particularmente usual en la Administración Pública.

"Los abogados, en ejercicio de sus competencias, no se encuentran obligados a interponer la totalidad de los recursos ofrecidos por la ley para adelantar la defensa de sus protegidos, pues ello sería tanto como desconocer el ejercicio de su autonomía profesional y de su criterio jurídico, el cual se aplica para cada caso particular." (Sentencia T-945/99, Corte Consticional)

Esto es necesario recordarlo, aunque la misma ley lo diga:

"ARTíCULO 74, Código de Procedimiento Civil. TEMERIDAD O MALA FE. Modif. por art. 1, num. 30, D. 2282/1989. Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.

(…)"

En el caso del ejercicio de los poderes disciplinarios del juez, lo mismo que en todos los casos, la razonabilidad pasa por el debido proceso. Así lo recuerda la Corte Constitucional ante un caso de imposición de medida de arresto inconmutable, sin antes escuchar descargos:

"En este orden de ideas, esta Corte, al resolver el amparo constitucional instaurado por un abogado a quien un Juez de República impuso de plano sanción de arresto inconmutable, por haber faltado al respeto debido a la dignidad de su cargo, destacó que «[s]i bien el inciso 2o. del numeral 2 del art. 39 del C.P.C., dice que para imponer la pena "será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo", con el fin de garantizar el debido proceso, se requiere que al infractor previamente se le oiga y se le de la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las pruebas que a bien tenga, con anterioridad a la expedición de la resolución que impone la sanción (art. 29 C.P.). En este orden de ideas, debe entenderse modificado por la normatividad Constitucional el art. 39 del Código de Procedimiento Civil» «." (es la sentencia T-351 de 1993, citada en la Sentencia T-963/05, Corte Const.)