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La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas

jueves, noviembre 30th, 2017

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

Los hechos notorios y su valor probatorio

viernes, noviembre 24th, 2017

Un hecho notorio es aquel de extendido conocimiento. No es lo mismo que un rumor (ver mi nota “La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio” en http://www.arkhaios.com/?p=2636).
¿Qué es un hecho notorio?

“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: – No se requiere que el conocimiento sea universal. – No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. – El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. – El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01, Actor: BARRAGAN LOMBANA Y CIA. S. EN C, Demandado: DISTRITO CAPITAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y OTROS, Referencia: ASIGNACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECIAL DE INCORPORACIÓN DE PREDIO RÚSTICO A USOS URBANOS. DECRETO DISTRITAL 259 DE 2000. DISTRITO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA)

Un ejemplo:

“…las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC entre 1998 y 2002, y la declaración de una zona de distensión para tales propósitos.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., Tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180), Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS, Demandado: NACION – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Otro ejemplo: la calidad actual de ministro puede considerarse hecho notorio.

“Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA,  Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00037-00, Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS, Demandado: MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO)

Entonces:

“El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO, 27 de noviembre de 1995, Radicación número: 8045, Actor: MARTHA ISABEL PACHON DE YEPES, Demandado: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES)

Declara la ley así el valor probatorio de un hecho notorio:

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (inciso final, art. 167 Código General del Proceso)

Y agrega un ejemplo de hecho notorio:

“Artículo 180, C.G. del P.. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”

El valor probatorio en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) era el siguiente:

“Inc. 2º, art. 177, C. de P.C.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

En ese mismo sentido, señala la ley penal:

“Inc. 1º, Artículo 359, Código de Procedimiento Penal. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”

Un ejemplo de hecho notorio reconocido jurisprudencialmente, es el reconocimiento de ciertos daños provocados por el desplazamiento forzado:

“Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D. C.,  veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941), Actor: BLANCA OLIVA BUITRAGO GÓMEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Un hecho notorio puede aplicarse en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, la congestión judicial es un hecho notorio:

“De este modo, y ante el hecho notorio de que la congestión judicial incide en la resolución de los asuntos de las autoridades jurisdiccionales, se concluye que en el presente asunto no le asiste responsabilidad patrimonial alguna a la parte demandada por la duración del proceso penal objeto de análisis. Con fundamento en lo anterior, para la Sala no se configuraron los elementos estructurantes de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en cuanto, se insiste, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer el carácter de injustificado de la duración del proceso penal, tales como las estadísticas pertinentes y los niveles de congestión de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal y de los despachos judiciales que lo tramitaron, entre otros.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08000-12-33-000-2009-00671-01(48271), Actor: JORGE ELIÉCER ROMO ORTIZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Desde luego, no basta alegar que algo es hecho notorio para que no haya que probarlo. Hay que asegurarse de que se trata de un asunto de conocimiento extendido.

“Tanto la conducta negligente que el actor pretende endilgarle a la parte demandada como el supuesto mal funcionamiento de las dragas que ésta adquirió no caben dentro del concepto de hecho notorio al cual alude el artículo 177 del C. de P.C., razón por la cual debieron ser probadas por la parte actora.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013)., Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02489-01(26582), Actor: JAIME ENRIQUE RIVERA ORTEGON, Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, , Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)

No es equivalente una marca notoria a un hecho notorio:

“Y es que, a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de aquellos indicadores” (folios 313 y 314).” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C. once (11)  de febrero  de  dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00299-01, Actor: SOCIEDAD TINTAS CORAL LTDA, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, , Referencia: ACCION DE NULIDAD)

Tutela por mora judicial

viernes, marzo 22nd, 2013

La mora judicial o administrativa no son fenómenos automáticamente reprochables. La jurisprudencia reconoce que puede ser ocasionada por fenómenos estructurales. En esto se han presentado arbitrariedades de todo tipo (ver mi nota “El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato”). Veamos una providencia del Consejo de Estado que se refiere en general al problema.

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La interpretación restrictiva de las normas que consagran excepciones

sábado, marzo 17th, 2012

Muchas personas, cuando ven normas que contienen excepciones, tienden a darles un alcance de regla general, siendo que la regla es exactamente la contrario, puesto que de otra manera lo excepcional se vuelve general.

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Las normas procesales no son un fin en sí mismas

miércoles, febrero 8th, 2012

Es bien sabido que la ley no se aplica como una fórmula matemática, ni aún en materia de normas procesales, tal como se demuestra en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

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El principio de inmunidad de jurisdicción de organismos internacionales en Colombia

lunes, enero 30th, 2012

Los tratados de constitución de organismos internacionales suelen incluir el principio de inmunidad de jurisdicción, es decir, de sustracción a las jurisdicciones nacionales. En reciente sentencia, la Corte Constitucional se ocupó de los alcances de dicho principio en Colombia.

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Ausencia de motivación en sentencia de tribunal administrativo como causal de procedencia de acción de tutela

miércoles, enero 25th, 2012

Mediante la sentencia Sentencia T-464/11 la Corte Constitucional decidió acción de tutela de entidad estatal contra un tribunal administrativo, por presunta violación de derechos fundamentales al momento de dictar sentencia en un proceso en contra de dicha entidad en la que se le declaró responsable por no autorizar un programa universitario.

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El debido proceso ante Superintendencias cuando ejercen funciones jurisdiccionales

miércoles, julio 27th, 2011

Una autoridad no puede rechazar un trámite iniciado conforme formulario proporcionado por ella misma, so pretexto de falta de requisitos. Mucho menos si el requisito echado de menos no es de rango legal, o si el mismo puede deducirse de otros documentos que obran en el expediente. Adicionalmente a lo anterior, la entidad debe el expediente debidamente organizado.

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Carga de la prueba en acciones de tutela

martes, julio 5th, 2011

La acción de tutela tiene un trámite básicamente informal, pero eso no significa que no haya carga de la prueba para el accionante.

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El peor escenario luego de pérdida o robo de cédula: la condena penal en lugar del verdadero delincuente

lunes, mayo 30th, 2011

Las personas suelen perder sus cédulas con alguna frecuencia. El problema es que esas cédulas pueden utilizarse al cometer delitos, y el peor escenario es que los investigadores no verifiquen la identidad del portador de ese documento de identificación, y terminen condenando al titular de la cédula pero no al delincuente. Hace poco, la Corte Constitucional resolvió un caso de esas características.

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El delito de plagio

miércoles, abril 27th, 2011

Plagiar es, entre otras cosas, "Copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias" (definición según Real Academia Española). Y eso es un delito. Un caso reciente se dio en la sentencia de Casación No 31.403 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Una profesora de una reconocida universidad reprodujo en una revista, en los términos probados en ese fallo, el trabajo de una estudiante presentándolo como propio. Ello le significo una condena penal.

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Grabaciones en actos públicos y participación en política

miércoles, abril 27th, 2011

Esta nota tiene que ver con dos aspectos: las grabaciones no consentidas como prueba (de lo cual ya se ha ocupado este blog en otras ocasiones) y la participación en política. Las dos materias reposan en reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Se trata de la sentencia de Única Instancia 31069, de la Sala de Casación Penal de 3 de marzo de 2010.

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El matrimonio gay NO ES constitucional

jueves, febrero 10th, 2011

Más allá de cualquier discusión, por ejemplo que las discusiones de constitucionalidad no se hacen en beneficios de grupos particulares (por ejemplo Sentencia C-1052/04, Corte Const.), la discusión sobre el matriminio gay que ahora cursa en la Corte Constitucional (Demandas D0008376 y D0008367) y que ha sido motivo de amplio despliegue informativo, está cerrada desde la misma Constitución Política, la cual declara en el art. 42 que el matrimonio es monogámico y heterosexual, tal como puede verificarse examinando los antecedentes de dicho artículo, como en efecto ha reconocido expresamente la Corte Constitucional, la cual no puede modificar la Corte Constitucional.

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Vía de hecho cuando un juez aplica norma derogada

miércoles, febrero 9th, 2011

¿Qué pasa cuando un juez o jueza deciden un caso con base en una norma derogada? Evidentemente, hay una violación al debido proceso, y es uno de los casos excepcionales en que siempre se ha considerado la existencia de vía de hecho que permite la acción de tutela contra providencias judiciales.

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Un vistazo al Nuevo Código Contencioso Administrativo

lunes, enero 24th, 2011

Se ha publicado la Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" (Diario Oficial 47.956 de 18/01/2011, página 1), que reemplaza al Decreto 01 de 1984 y sus modificaciones.

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La derogación consecuencia de la expedición de Códigos y regímenes integrales

lunes, enero 24th, 2011

Con la expedición de un nuevo código automáticamente quedan derogadas las materias no contenidas en el nuevo estatuto, tal como es claro en la jurisprudencia. Por supuesto, también pierden vigencia los reglamentos derivados de las normas derogadas. Se tiene que "…un Código es un conjunto armónico, ordenado y coherente de disposiciones relativas a una materia, en este caso la minería, que cubre una amplísima gama de situaciones jurídicas susceptibles de regulación legal" (Sentencia No. C-216/93, Corte Const.). El hecho de que regule una materia por completo, es lo que provoca la desaparición de las normas que no contiene.

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La orden de cumplimiento de mandato legal no es demandable siempre

miércoles, enero 19th, 2011

En el derecho administrativo existe la figura de las órdenes administrativas para cumplimiento de requisitos legales (distinto al caso típico de las órdenes de policía). La pregunta es si puede demandarse esa clase de órdenes, cuando está de por medio el reconocimiento de una situación jurídica concreta creada por un particular.

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La revisión eventual de sentencias de acción popular o de grupo

miércoles, enero 19th, 2011

En el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 se creó el mecanismo de la revisión eventual de acciones populares o de grupo, con el fin de unificar la jurisprudencia. Su aplicación, reglada operativamente en el Acuerto 117 de 2010 del Consejo de Estado, no ha sido "pacífica", requiere de una confrontación con el precedente que se pretende hacer valer, y no por razones de inconformidad con la decisión más propias de un recurso, aunque debe ser igualmente sustentada la solicitud.

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La contabilización de los meses en la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento

martes, enero 18th, 2011

La regla general para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.), so pena de caducidad, es que se ejerzan antes de vencer el plazo de

"…cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (…)" (art. 136, C.C.A.)

¿Cómo se cuentan en la práctica esos cuatro meses? Veámoslo mediante un caso de la vida real, en el cual el plazo terminó en febrero de un año que no era bisiesto.

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El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal

martes, enero 11th, 2011

Todo abogado debe tener clara la importancia del precedente judicial (ver mi nota "El precedente en el derecho colombiano"). ¿Qué ocurre si el precedente parece contradecir el ordenamiento jurídico? Veamos el caso de cuantiosas indemnizaciones ordenadas por funcionarios judiciales civiles originadas en ocupación de predios por parte del hoy en liquidación Fondo Nacional de Caminos Vecinales; las sumas en juego son de alrededor de trescientos mil millones de pesos. El punto central de debate es que la justicia civil no era competente para conocer de esos procesos, lo que se denomina "defecto orgánico". Lo que hace aún más interesante este caso, es el hecho de que el problema se origina en tesis jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual los jueces de conocimiento se declararon competentes. No se trata entonces de un caso similar al de mis notas I, II y III sobre abuso y fraude en acción de tutela.

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El trámite directo de la apelación ante el silencio sobre el de reposición

martes, enero 11th, 2011

El Código Contencioso Administrativo de 1984 prevé que el recurso de apelación puede interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición (art. 51). Entonces surge una pregunta: si se presenta como subsidiario, ¿puede entrarse a resolver la apelación aunque no se haya resuelto el de reposición? La respuesta, según un pronunciamiento del Consejo de Estado, es "sí", siempre y cuando se haya producido el silencio negativo. No habría violación del debido proceso.

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Suspensión de términos en el Consejo de Estado

miércoles, octubre 13th, 2010

El Consejo de Estado ha informado de suspensión de términos en la Sección Tercera, con ocasión de la expedición de la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”.

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La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio

miércoles, septiembre 29th, 2010

Por desgracia es muy común que las personas se formen juicios de valor con base en rumores. Pero cuando esas mismas personas pretenden hacer valer rumores ante las autoridades, la situación es distinta, porque la presunción de buena fe (art. 83, C.P.) no incluye el derecho a decir lo que alguien le plazca o que pueda pedir actuaciones con base en rumores (ver mis notas «Rectificación en medios y ausencia de derecho a decir lo que plazca" y "Ninguna denuncia es juego de niños"). Es evidente que esas personas tratan los rumores como si fueran hechos notorios, por ello es necesario distinguir entre "hecho notorio" y rumor. (más…)

Acción de tutela y sanciones escolares a menores

lunes, septiembre 27th, 2010

Hace unos días en el periódico "El Espectador" se publicó la columna "Violencia escolar, rectores atemorizados", respecto de una gravísima agresión cometida por un menor de edad en contra de otro; esa columna fue contestada por el rector del colegio del agresor, el exclusivo Colegio Nueva Granada, en una nota publicada en el mismo periódico. Más allá de los aspectos relacionados con violencia en adolescentes (tanto física como en espacios virtuales), resulta oportuno examinar la jurisprudencia en materia de sanciones escolares por asuntos disciplinarios.

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La tipificación indirecta en el derecho administrativo sancionador

martes, septiembre 14th, 2010

En el terreno de la tipicidad del derecho administrativo sancionador (ver mi nota "La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio") es preciso tratar el tema de la tipificación indirecta. La Corte Constitucional ha sostenido hace mucho tiempo que los principios de derecho penal se aplican en el derecho administrativo sancionador, aunque con algunos matices, uno de los cuales es el acabado de indicar.

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El decaimiento de los actos administrativos por derogatoria de la norma fundante

martes, agosto 31st, 2010

La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Ninguna denuncia es juego de niños

jueves, agosto 26th, 2010

Muchas personas creen que cualquier afirmación basta para tramitar una denuncia penal, sin embargo, se olvidan que no hay nada más serio que la formulación de una denuncia; por algo existe el delito de falsa denuncia: "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (art. 435 Código Penal, modif por el art. 14, L. 890 de 2004). Este comentario se refiere a las denuncias penales, no a las quejas de otro tipo (como las de acoso laboral de la Ley 1010 de 2006, donde si bien se habla de "denuncia", en realidad se trata de quejas tal como se explica en la Sentencia C-282/07, Corte Const.).

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El estado de cosas inconstitucional e incidentes de desacato

martes, agosto 10th, 2010

Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (III)

martes, agosto 10th, 2010

En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)" y "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)". Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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La nueva ley de descongestión judicial

miércoles, julio 28th, 2010

Se ha publicado la Ley 1395 de 2010 "por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47768. 12, JULIO, 2010. PAG. 32). Es una profundísima reforma a las reglas de procedimiento en Colombia (se reforman el Código de Procedimiento Civil, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la conciliación extrajudicial, las atribuciones del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la extinción de dominio, el Código de Procedimiento Penal, el Proceso Contencioso Electoral,

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