ARKHAIOS

Una costumbre inveterada es aquella que se repite una y otra vez sin mayor reflexión y que muchos siguen simplemente porque existe. Lo inveterado es aquello antiguo. La Corte Constitucional habla por ejemplo de «…la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia» (Sentencia C-124/11, Corte Const.).

Que exista una costumbre no equivale a que sea legal. En materia de costumbres, en general se señalan que existen tres tipos: acordes con la ley, contrarias a la ley y las que ocupan un vacío legal. Sobre esto ha sostenido por ejemplo la Corte Constitucional:

¿Cómo debemos imaginar nuestro cerebro para fines de conocimiento? ¿Qué sería lo básico además de buscar el criterio y la buena lógica? Pues la administración de la información, tratando nuestro cerebro como un sitio donde guardamos bajo reglas cosas valiosas. Esto es lo que propone el personaje de Sherlock Holmes al respecto, teoría a la que me he atenido siempre (bueno, está bien, a veces se me van cosas importantes como los nombres de algunas personas…). La verdad este texto va de maravilla con una alegoría al sitio donde uno vive.

Un problema típico a la hora de razonar son los sesgos (vea mi video sobre sesgos cognitivos y falacias). Para evitarlos, hay que pensar con lógica. Veamos una sugerencia de Sherlock Holmes muy apropiada para evitar el sesgo de confirmación y que es una excelente recomendación para un ejercicio de inferencias. Los amantes del derecho probatorio deben incluir esta enseñanza de Sherlock Holmes en su repertorio, contenida en su primera novela.

Aunque, como sostengo en otro post, Las normas procesales no son un fin en sí mismas, no sobra recordar que las normas procesales son las previstas en la ley y no en otra parte, o conforme lo que consta en la ley, porque hay maneras de llenar vacíos.  Por muy interesante que suene la interpretación en sede de derechos, nunca debe olvidarse que las normas procesales no pueden omitirse.

“Las normas procesales tienen una función instrumental.  Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación.  Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley.  Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad.  Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales.  Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.” (Sentencia No. C-029/95, Corte Const.)

Las normas deben aplicarse so pena de sanción (art. 228 Constitucional).

Se lee en la Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP:

“Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.

Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.

Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

De lo anterior se sigue que:

1. El debido proceso aplica en materia de normas procesales (art. 14 CGP; art. 29 Constitución Política).
2. Pruebas en violación del debido proceso son nulas (art. 14 CGP, ver La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas).
3. Las normas procesales son de orden público (art. 13 CGP).
4. Se reconoce que en el CGP pueden haber deficiencias (art. 12 CGP).
5. Son las de ley (art. 13 CGP) o las que determine el juez en las condiciones del art. 12 CGP.
6. Los vacíos procesales se llenan con normas para casos anáologos (art. 12 CGP).
7. La ley puede autorizar que sean derogadas, modificadas o sustituidas por funcionarios o particulares (art. 13 CGP).
8. Las normas procesales se interpretan en sede de derechos (art. 11 CGP, como en lo que tiene que ver con prevalencia del derecho sustancial del art. 228 Constitucional, al que se refiere el art. 12).
9. Requisitos de procedibilidad pactados por particulares no son obligatorios (art. 13 CGP).
10. Los particulares no pueden dejar de lado las normas procesales (art. 13).

No es fácil determinar el alcance de normas como el art. 228 Constitucional frente a normas procesales, pero no es un ejercicio que no pueda resolverse en el terreno práctico, es decir, ante situaciones objetivas, como pasó en 2018 en sentencia de la Corte Constitucional, sobre una calamidad doméstica que desbordó la situación legal.

Consta en el art. 228 Constitucional:

“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (resalté)

Veamos cómo funcionó el derecho sustancial en la sentencia de 2018 aludida.

“4.9. En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.

(…)

(i) Por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó, puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las obligaciones a cargo del empleador.

(…)

(ii) Por un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de 2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador era constitucionalmente admisible.” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Como se ve, se trata de reglas  del juez constitucional, que dependerán de cada caso concreto, que en la sentencia anterior fue, frente a la declaratoria de insubsistencia del cargo por calamidad doméstica que superó la normatividad vigente, el siguiente:

“Sobre el particular, la entidad se limitó a indicar que después de la citación a descargos y la realización de la respectiva audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la Resolución No. 1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a) le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en la Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con afirmar que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado de salud del menor de edad.

Además de lo anterior, la Corte observa que la accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25 de octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad. ” .” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Es decir, en materia de normas procesales también juega La teoría del derecho viviente. En este orden de ideas, se encuentran afirmaciones como esta:

“…resulta evidente que, como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes, sin romper el necesario equilibrio que debe existir entre ellas.” (Sentencia T-907/06, Corte Const.)

Para un ejercicio real sobre normas procesales y autonomía fiscal de entidades territoriales, que no tienen autonomía procesal, ver :

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00353-01(23164)
Actor: MARTHA PATRICIA NAVAS ÁLVAREZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Sobre un caso sobre cumplimiento de términos procesales y responsabilidad estatal, ver nota “Exclusión extemporánea de la lista de liquidadores genera responsabilidad estatal” del servicio de terceros Ambito Jurídico de la compañía Legis.

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

Usted, como juez o funcionario, no puede apreciar las pruebas como le plazca, o crear un valor para determinado tipo de prueba o dejar de apreciar otra de forma irrazonable. Las pruebas se aprecian por su valor frente a la realidad fáctica o por el valor asignado en norma de nivel legal. Sin pruebas apropiadas, no hay decisión válida. Un ejemplo:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.”  (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

El defecto fáctico es aquel en que se incurre por errores en el tema probatoriio. Para ilustración sobre defecto fáctico, en contexto con otros defectos, sugiero mi nota “Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales” .

La regla general sobre apreciación probatoria es la prevista en el Código General del Proceso.

“Artículo 176, L. 1564/12. Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”

La sana crítica permite apreciar incluso documentos rotos o con enmendaduras.

“Artículo 252, L. 1564/12. Documentos rotos o alterados.

Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento.”

La aplicación de las reglas sobre pruebas del Código General del Proceso, se predican de lo administrativo. Consta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA:

“Artículo 211, L. 1437/11 CPACA. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”

Por otro lado, reposa en relación con las pruebas ante la Administración:

“inc. 3o, art. 40, CPACASerán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.”

Eso significa, por ejemplo, que usted no puede pedir que se pruebe algún hecho de una manera y no de otra, a menos que así lo indique la ley o se apliquen las conocidas reglas de pertinencia, conducencia y utilidad (art. 168 L. 1564/11). ¿Estuvo la persona A en cierta reunión? Eso no se prueba solamente con la lista de asistencia de esa reunión, porque si no aparece allí igual pudo estar, lo que deberá demostrar de otra manera; si se ordena que solamente se valga como prueba de asistencia la presencia en tal listado, se incurre en defecto fáctico, a menos que existe una ley –no un simple acto administrativo- que declara que el único medio apto de prueba es la lista. Consta en la jurisprudencia refiriéndose a la prueba ante estrados judiciales, materia que se extiende a las actuaciones de la administración:

“La prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

¿En qué casos y cómo opera lo de las solemnidades? Veamos uno:

“Respecto de la calidad de compañera permanente del señor Justino Tique Ducara alegada por la señora Elvia Rodríguez, se tiene que en el expediente no obra medio probatorio alguno del cual sea posible desprender ni su convivencia ni los lazos de afecto entre ellos. Al respecto, para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Justino Tique Ducara, únicamente se allegó una declaración extrajudicial suscrita por los referidos señores, con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de cinco años. Frente a dicha declaración realizada de manera extrajudicial, sin citación y asistencia de la parte demandada contra la cual se aduce, la Sala advierte que la misma carece de eficacia probatoria, en tanto que, además de no haber sido suscrita ante notario o alcalde y bajo la gravedad de juramento de que sólo estaría destinada a servir como prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, se trata de una declaración realizada por los propios demandantes; lo anterior, más si se tiene en cuenta que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que ella misma pueda pedir que se realice su propia declaración. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, al no haber demostrado la parte demandante la calidad en que actuaba la señora Elvia Rodríguez, esta carece de legitimación en la causa por activa” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

En la sentencia del Consejo de Estado citada unos párrafos antes, el problema que se analiza es haber exigido una prueba específica, siendo que existían otras que la hacían innecesaria y que podían ser apreciadas, además de que la prueba exigida no correspondía a previsión normativa, es decir, ninguna ley indicaba que esa era la única forma de probar.

“La Sala anticipa que concederá el amparo pedido y dejará sin efectos el fallo cuestionado, por haberse configurado el defecto fáctico… A juicio de la Sala, el tribunal partió de la idea equivocada de que era necesario que obrara prueba documental para respaldar las declaraciones de los señores EABM y JAD, que coinciden en que el patrullero Cantillo Velásquez se encontraba en servicio para la fecha y en el lugar de los hechos. Es decir, la autoridad judicial demandada le restó mérito probatorio a los testimonios, sin que hubieran sido tachados de falsos o de sospechosos. De hecho, tampoco expuso ningún argumento encaminado a demostrar que eran contradictorios o que no ofrecían certeza sobre los hechos que se pretendían probar. Por lo tanto, no podían desestimarse con la simple excusa de que resultaban insuficientes para acreditar que el mencionado policía estaba en servicio, pues el tribunal debió tener en cuenta que la víctima fue una niña de ocho años… el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó una valoración conjunta del material probatorio aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

Pero, ¿qué es la “sana crítica” en materia de apreciación probatoria de que trata el art. 176 del Código General del Proceso? En que la apreciación se razonable y ajustada a la realidad fáctica que se encuentra el juzgador. Es un principio básico probatorio presente incluso en los instrumentos internacionales de derechos humanos para afrontar debates sobre derechos humanos. Esta vez la cita debe ser extensa, dado que esto tiene relevancia en el escenario actual colombiano.

“Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad-situación social [incluida la marginación por desarrollo de actividades de delincuencia común provocadas (…)], la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección” de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene. (…) Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”. (…) A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. (…) Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, indagatorias y fotografías] trasladados desde el proceso penal cursado el homicidio en persona protegida “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), Actor: YESSICA TATIANA LOPEZ HERRERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Ilustremos qué es la sana crítica con un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de orden nacional:

“Comoquiera que algunos de los medios de convicción reseñados consisten en pruebas testimoniales, de manera previa a abordar su análisis, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario, de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos de análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. (…) es necesario enfatizar que, según los mismos criterios de la sana crítica, la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y, además, debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio, para lo cual se debe tener en cuenta la posibilidad de que el dicho del testigo se vea mediatizado por la acción del tiempo transcurrido entre la época de ocurrencia de los hechos que se relatan, y el momento en que la declaración es vertida al proceso. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03562-01(37548), Actor: ELISEO ALVAREZ PINO Y OTROS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Ahora bien. Hay pruebas que no son tan sencillas de apreciar y uno recurre a lo que haya sostenido la jurisprudencia sobre el tipo de prueba en particular. A veces la jurisprudencia cambia de tesis sobre la apreciación de ciertas pruebas. Un caso muy presente para los funcionarios públicos es el de las copias simples:

“La Sala considera necesario señalar que a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, se le ha venido dando validez probatoria a los documentos aportados en copia simple por una de las partes, cuando estas dentro del curso del proceso han tenido la oportunidad de controvertir su contenido, de conformidad con los principios de contradicción y de defensa, razón por la cual, en el presente caso, a las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la parte demandante se les dará el valor probatorio correspondiente.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

Regla que no aplica para el caso de procesos ejecutivos.

“Si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita sólo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple. Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Bogotá., D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00198-01(29601), Actor: HARINERA DEL VALLE S A, Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA )

La apreciación de las pruebas es un asunto delicado, no solamente porque compromete el debido proceso, sino porque no se puede tomar a apreciación probatoria a la ligera,  puesto que incluso procede examinar la “prueba insinuada”, cuyo descuido puede hacer converger el defecto fáctico con el defecto procedimental por excesivo ritualismo.

“Conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.” (Sentencia SU636/15, Corte Constitucional)

En la tutela contra providencias judiciales, para la procedencia se requiere la presencia de defectos muy concretos, entre otros, como el defecto orgánico (ver mi nota “El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal”) o los defectos fáctico,procedimental y el ausencia de motivación de decisiones judiciales, de los cuales trata la Sentencia T-214/12 de la Corte Constitucional.

Esa sentencia tiene que ver con presunta incorporación irregular de una prueba (lo que conduciría a un defecto procedimental según la tutelante),  falta de motivación en la sentencia y la falta de apreciación de unas pruebas (defecto fáctico) en un proceso seguido contra un senador en la Corte Suprema de Justicia. Esto es lo que invocaría la demanda de acción de tutela, entre otras cosas:

“2.2.3. Además, la Sala de Casación Penal habría incurrido en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio, consistente en (i) dar valor probatorio al CD en el que supuestamente se consignan amenazas de Javier Cáceres Leal hacia Úber Banquez Martínez, dado que las supuestas amenazas, consistentes en extraditar al señor Banquez Martínez y detener a su esposa no podrían ser realizadas por un Senador de la República, quien no tiene el poder de adoptar ninguna de esas decisiones; y (u) dar credibilidad al testimonio de Úber Banquez Martínez, pese a las contradicción en que ha incurrido en las cinco declaraciones que ha presentado en este trámite.
 
2.2.4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto de ausencia de motivación, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad presentada contra el auto de calificación del sumario, proferidos el 27 de abril de 2011, así como en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria de primero (1°) de agosto de dos mil once (2011).” (citado de la sentencia, en la parte del resumen de la demanda)

En este trámite no puede hablarse de decisiones de instancia, porque la tutela fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia.

En general, señala la Corte Constitucional, la situación sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales propone el siguiente marco:

“De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.” (citado de la Sentencia T-214/12)

Es decir, la perspectiva en el análisis de acciones de tutela contra sentencias judiciales ocurre dentro de la jurisdicción constitucional en perspectiva funcional.

El defecto fáctico se presenta por un error en la apreciación probatoria. Se resume así:

“2.     Breve caracterización del defecto fáctico
 
2.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
 
2.2 Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto procedimental, se advierte:

“3.1. La Corte ha definido el defecto procedimental absoluto, como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (u) –sic- el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto ausencia de motivación señala:

“4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06, T-302/08, T-868/09).

4.2. En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.” (citado de la misma Sentencia T-214/12 )

Es más, advierte la Corte Constitucional que vía la debida motivación, en una sentencia se pueden corregir posturas equivocadas previas.

“4.6. La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales.” (citado de la sentencia)

Ahora bien, no basta que existan defectos de algún tipo en la sentencia que se pretende controvertir vía acción de tutela para que esta prospere, sino que es preciso que tales defectos tengan trascendencia, puesto que si –por ejemplo- la falta de una prueba es irrelevante por la existencia de otros elementos de juicio que la reemplazan, la tutela torna en improcedente por ausencia de importancia constitucional frente a los derechos fundamentales, que no habrían sido entonces vulnerados. Eso es exactamente lo que ocurrió en la sentencia en comento.

En cuanto al defecto procedimental se dijo para el caso concreto, comoquiera que la acusación se refería a una incorporación irregular de un testimonio:

“La Sala observa que no es procedente el análisis de fondo de este cargo porque la demanda no cumple con la carga argumentativa de mostrar cómo la incorporación de ese testimonio tuvo una incidencia determinante al momento de proferirse la resolución de acusación contra Javier Cáceres Leal ni cómo su exclusión podría variar la calificación del mérito del sumario. Dado que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se basó de forma exclusiva, ni prevalente, en el testimonio de José del Carmen Gelvez Albarracín, sino en el análisis de un amplio número de declaraciones que, de forma directa e indirecta mencionaron la existencia de vínculos entre el peticionario y grupos armados al margen de la ley, resulta claro que no se cumple con este requisito, por lo que la Sala se abstendrá de estudiar este cargo.” (citado de la sentencia)

Lo mismo sucede con el defecto fáctico: no se demuestra la trascendencia constitucional, que no puede referirse a una discusión de derecho probatorio propia del juicio ante el juez natural.

“Como esta tutela se dirige contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la Sala es aconsejable señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, que la apoderada del actor no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de la decisión controvertida.

Esta aclaración es relevante, no sólo para dar mayor a la argumentación, sino porque el incumplimiento de ese requisito hace irrelevante un análisis ulterior de los cargos, pues ello se traduciría en una invasión de las competencias del juez natural del proceso.

La razón por la que la Sala no encuentra satisfecho el requisito de incidencia o trascendencia del defecto en la decisión de acusar a Javier Cáceres Leal por el delito de concierto para delinquir es que la investigación penal incorporó un amplio número de testimonios que, en concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, vinculan, de forma directa o indirecta, al accionante con grupos al margen de la ley en un período histórico determinado.” (citado de la sentencia)

Y concluye la Corte Constitucional:

“Lo que se observa, actualmente, es que la apoderada del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, abriendo un debate probatorio que no es propio del escenario constitucional. En síntesis, la demanda propone que el juez de tutela adopte una valoración alternativa a la que realizó la Corte Suprema de Justicia sobre la pertinencia, utilidad, y conducencia de la práctica de algunos testimonios; y que corrija el análisis realizado por la autoridad judicial accionada sobre otros medios.

Esos argumentos no son legítimos en el trámite de la tutela contra providencia judicial, pues la tutela no es una instancia del proceso penal seguido por la Corte Suprema de Justicia contra personas que gozan de fuero constitucional, ni un escenario en el que se pueda discutir la corrección de todas las opciones valorativas en materia probatoria adoptadas por el juez natural del proceso, sino un trámite en el que se verifica –únicamente- si esas decisiones se oponen o no a los derechos fundamentales.
 
Además de lo expuesto, es importante recalcar en que, cuando la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la incidencia del defecto en las decisiones judiciales que controvierte, lo que ocurre desde el punto de vista constitucional es que no se satisface el requisito fundamental de la tutela contra providencia judicial: que exista una violación o amenaza a un interés iusfundamental.”

Eso frente a la acusación por defecto fáctico. En cuanto al defecto ausencia de motivación, se niega igualmente el cargo dado que, en parecer de la Corte Constitucional, se hallaron suficientes elementos de argumentación para descartar tal ausencia.

“Sobre el cargo, concluye la Sala que (i) la Sala de Casación Penal no incurrió en el defecto de falta de motivación; (ii) la motivación contenida en las distintas decisiones adoptadas en el proceso responde a las inquietudes de la defensa y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación, motivación insuficiente, o motivación irrazonable que justifique la intervención del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

La prueba indiciaria es esencial en casos de desaparición forzosa o de la mal llamada “limpieza social”, pero es posible recurrir al mismo en muchas ocasiones. Pero indicio no es cualquier cosa. No es una sospecha gratuita o lo mismo que un chisme.

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¿Hasta dónde llega el deber de verificación de la Administración? ¿Qué pasa si se le presenta un documento falso,que razonablemente pasaba perfectamente por uno legítimo? ¿Debe responder el Estado en tal hipótesis? El caso fue abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado recientemente en la cual recordó, entre otras cosas, que los deberes de verificación deben entenderse en forma razonable y no absoluta.

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En otra ocasión en este blog traté rápidamente el tema de la denuncia anónima y su valor (ver “Ninguna denuncia es juego de niños”). Ahora, dada la facilidad con que las personas recurren a esta clase de denuncias,  conviene tener presente que existe regla legal al respecto.

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“Dragacol” es el nombre con el cual se conoce uno de los más célebres casos de corrupción estatal en Colombia. Debe su denominación a la empresa responsable del mismo: Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A (Dragacol). Ya se han producido diversas sentencias condenatorias penales, entre ellas las del representante legal de DRAGACOL, y no es propósito de esta nota volver sobre la historia del caso ni menos discutir la responsabilidad de ninguno de quienes tuvieron que ver con el mismo, sino ocuparse de una sentencia reciente del Consejo de Estado, de la cual se pueden obtener algunas enseñanzas respecto a la responsabilidad de los Comités de Conciliación en casos como este.

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En Colombia por desgracia es común la destrucción de archivos públicos por ataques de grupos al margen de la ley, asonadas o desastres naturales. ¿Qué debe hacer la administración ante tal situación, sobretodo sabiendo que los ciudadanos pueden depender de información que estaba allí para algún trámite?

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La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, se ha ocupado de un caso en el cual se han discutido los alcances del correo electrónico como prueba, a la luz de la Ley 527 de 1999.

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La acción de tutela tiene un trámite básicamente informal, pero eso no significa que no haya carga de la prueba para el accionante.

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