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La ley 1898 de 2018 (lectura de normas complejas sobre tratados internacionales)

lunes, febrero 25th, 2019

No es fácil entender a veces una ley sobre tratados, sobretodo cuando esta se refiere a modificaciones sobre adiciones de tratados de zonas de libre comercio o de otro tipo. Es decir, no es fácil siempre examinar la sola materia de una ley aprobatoria, en realidad del tratado mismo, a menos que se recurra con cuidado a un contexto mínimo con el fin de saber exactamente de qué se habla, máxime si el examen es sobre un instrumento que modifica o adiciona otros.

Veamos el caso de la Ley 1898 de 2018 “Por medio de la cual se aprueba el “Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, firmado en Paracas, ICA, República del Perú, el 3 de julio de 2015, y el ‘Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico’, firmado en Puerto Varas, el 1° de julio de 2016”.” ¿De qué trata exactamente?

Del solo texto se tiene que:

  1. Se aprueban dos Protocolos Modificatorios (el primero y el segundo).
  2. Que esos dos protocolos modificatorios lo son de un protocolo adicional.
  3. Que ese protocolo adicional lo es del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.

Entonces, el orden de eventos es:

  1. Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
  2. Protocolo adicional.
  3. Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
  4. Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.

El epígrafe puede llamar a confusión, porque escribe “Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional República de Chile al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, siendo que al mirar el texto normativo de la ley, bastante corto ya que no incluye los protocolos modificatorios, se ve que este segundo protocolo se elaboró en Chile, y no es como pareciera un modificatorio de ese país, sino aquel en el cual se redactó. ¿Y qué es la Alianza para el pacífico?

“La Alianza del Pacífico es un mecanismo de integración regional conformado por Colombia, Chile, México y Perú, constituido en abril de 2011 y formalizado el 6 de junio de 2012, en Paranal, Chile, con la suscripción del Acuerdo Marco.” (ver en https://www.cancilleria.gov.co/international/consensus/pacific-alliance)

Este tratado fue objeto de análisis en la Sentencia C-163/15 de la Corte Constitucional.

La Alianza del Pacífico es un acuerdo regional. La página oficial es https://alianzapacifico.net/. En concreto, una zona de libre comercio.

Hasta ahí, lo general. Lo que sigue es preguntarse cuál es el contenido de las modificaciones. Para ello hay que examinar los cuatro documentos señalados antes, o sea el acuerdo marco, el protocolo adicional y los dos protocolos modificatorios.

  1. El Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se encuentra en la página de la Cancillería colombiana en https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/alianza-del-pacifico/acuerdo_marco_alianza_del_pacifico_06_jun_2012_mejorado.pdf (9 páginas).
  2. El Protocolo adicional se ve en http://www.sice.oas.org/trade/pac_all/index_pdf_s.asp (287 páginas).
  3. El Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se puede leer en http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/718f5_alianzapacifico_m-primerprotocolomodificatoriodelprotocoloadicional2015-texto.pdf  (36 páginas).
  4. El Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico  se puede leer en http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=78648&name=Segundo_Protocolo_Modificatorio_del_PA.PDF&prefijo=file (2 páginas).

Entonces: el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico contiene la parte constitutiva del acuerdo, el Protocolo adicional contiene en extenso las reglas de operación comercial, comenzando por la constitución de la zona de libre comercio:

“ARTÍCULO 1.1, Protocolo Adicional: Establecimiento de una Zona de Libre Comercio.
Las Partes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, que forman parte del Acuerdo de Marrakech  por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, establecen una zona de
libre comercio””

Luego se plasman las reglas de juego generales (acceso a mercados, trato nacional, medidas arancelarias y no arancelarias, etc.) y por sectores (el capítulo 9 es sobre comercio transfronterizo de servicios) y por  materias (el capítulo 8 es contratación). El CAPÍTULO 13 es sobre Comercio Electrónico y el CAPÍTULO 14 es sobre
TELECOMUNICACIONES, por ejemplo. Así van estos dos capítulos:

“CAPÍTULO 13:Comercio Electrónico

ARTÍCULO 13.1: Definiciones

ARTÍCULO 13.2: Ámbito y Cobertura

ARTÍCULO 13.3: Disposiciones Generales

ARTÍCULO 13.4: Derechos Aduaneros

ARTÍCULO 13.5: Transparencia

ARTÍCULO 13.6: Protección de los Consumidores

ARTÍCULO 13.7: Administración del Comercio sin Papel

ARTÍCULO 13.8: Protección de la Información Personal

ARTÍCULO 13.9: Mensajes Comerciales Electrónicos no Solicitados

ARTÍCULO 13.10: Autenticación y Certificados Digitales

ARTÍCULO 13.11: Flujo Transfronterizo de Información

ARTÍCULO 13.12: Cooperación

ARTÍCULO 13.13: Administración del Capítulo

ARTÍCULO 13.14: Relación con otros Capítulos

CAPÍTULO 14:Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.1: Definiciones

ARTÍCULO 14.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 14.3: Acceso y Uso de Redes y Servicios Públicos de
Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.4: Interconexión

ARTÍCULO 14.5: Portabilidad Numérica

ARTÍCULO 14.6: Acceso a Números de Teléfono

ARTÍCULO 14.7: Salvaguardias Competitivas

ARTÍCULO 14.8: Interconexión con Proveedores Importantes

ARTÍCULO 14.9: Tratamiento de los Proveedores Importantes

ARTÍCULO 14.10: Reventa

ARTÍCULO 14.11: Desagregación de Elementos de la Red

ARTÍCULO 14.12: Suministro y Fijación de Precios de Circuitos
Arrendados

ARTÍCULO 14.13: Co-ubicación

ARTÍCULO 14.14: Acceso a Postes, Ductos, Conductos y Derechos de
Paso

ARTÍCULO 14.15: Organismos Reguladores Independientes

ARTÍCULO 14.16: Autorizaciones

ARTÍCULO 14.17: Atribución, Asignación y Uso de Recursos Escasos

ARTÍCULO 14.18: Servicio Universal

ARTÍCULO 14.19: Transparencia

ARTÍCULO 14.20: Roaming Internacional

ARTÍCULO 14.21: Flexibilidad en la Elección de Tecnologías

ARTÍCULO 14.22: Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.23: Relación con otros Capítulos

Anexo Proveedores de Telefonía Rural – Perú”

No menciono esos sectores solamente por ser mi área de experticio, sino porque son materia del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. En este Protocolo Modificatorio, artículo 2, se hacen modificaciones al cap. 13 y en el art. 3 al cap. 14 del Protocolo Adicional , así:

“ARTICULO 2

Modificaciones al Capítulo 13 (Comercio Electrónico)

Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como sigue:

(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     13.1 (Definiciones);

(ii)     13.2 (Ámbito y Cobertura), y

(iii)     13.6 (Protección de los Consumidores).

(b)     Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).

(c)     Se adicionan los siguientes Artículos:

(i)     13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y

(ii)     13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).

Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo
Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional.

ARTÍCULO 3

Modificaciones al Capítulo 14 (Telecomunicaciones)

Modificar el Capítulo 14 (Telecomunicaciones) del Protocolo Adicional como
sIgue:

(a)     Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     14.20 (Roaming Internacional), y

(ii)     14.22(a) (Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones).

(b)     Se adicionan los siguientes Artículos:

(i)     14.3 bis (Utilización de las Redes de Telecomunicaciones en
Situaciones de Emergencia);

(ii)     14.6 bis (Equipos Terminales Móviles Hurtados, Robados o
Extraviados);

(iii)     14.6 ter (Banda Ancha);

(iv)     14.6 quáter (Neutralidad de la Red);

(v)     14.15 bis (Cooperación Mutua y Técnica);

(vi)     14.19 bis (Calidad de Servicio), y

(vii)     14.21 bis (Protección a los Usuarios Finales de Servicios de
Telecomunicaciones).” (tomado del Primer Protocolo Modificatorio)

Esto no es de lo único que se ocupa el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. También se ocupa de cosméticos (Cap. 1) y otros asuntos generales de la gestión de la zona de libre comercio.

El Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico trata de una modificación a la Comisión de Libre Comercio.

Formulado el ejercicio así, podemos responder de qué trata la Ley 1898 de 2018: de modificaciones sobre el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, en las partes de cosméticos, comercio electrónico y telecomunicaciones, y de algunos ajustes sobre aspectos generales de aquel. Lo de “ter”, “quáter” y bis, son nuevas inserciones para no alterar la numeración original del texto donde ocurre la adición (bis es la segunda, ter la tercera y quáter la cuarta).

Ahora bien, el análisis del fondo es asunto distinto, porque debe leerse la forma como son presentadas las adiciones o modificaciones, porque en el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se reproduce los capítulos completos objeto de adición o modificación de textos, por ello primero, en el primer protocolo modificatorio, va la indicación de lo que se modifica o adiciona y más adelante todo el capítulo como queda. Así, el siguiente texto no es del primer protocolo sino del protocolo adicional, tal como se ve en el anexo respectivo:

“ARTÍCULO 13.7, Protocolo Adicional: Administración del Comercio sin Papel
1. Cada Parte se esforzará por poner a disposición del público en forma electrónica todos los documentos de administración del comercio.”

En efecto, se lee en el cuerpo del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico:

“ARTÍCULO 2
Modificaciones al Capítulo J3 (Comercio Electrónico)
Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como
sigue:
(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     13.1 (Definiciones);
(ii)     13.2 (Ámbito y Cobertura), y
(iii)     13.6 (Protección de los Consumidores).
(b)     Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).
(c)     Se adicionan los siguientes Artículos:
(i)     13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y
(ii)     13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).
Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13
(Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional. “

O sea que tanto el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico como el segundo, no son en su totalidad modificaciones o adiciones, sino que además son el nuevo texto del protocolo adicional, que va como anexo.

Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales

miércoles, septiembre 28th, 2016

Estamos en un mundo en el cual grandes corporaciones succionan, como vampiros hacen con la sangre, la información privada de las personas. ¿De veras cree que esos servicios que aprovecha son “gratuitos”? No siempre. Usualmente usted debe permitir que la compañía recolecte información personal para tratarla y venderla a terceros, los cuales la usan para mercadeo y otros fines, así que la próxima vez asegúrese de leer las condiciones del contrato, lo que también sucede a menor escala. Tómese el trabajo de leer las condiciones para rellenar un formulario o para acceder a un servicio, porque puede resultar que para poder diligenciarlo deba renunciar a soberanía sobre datos personales. Un caso de este tipo a gran escala se está presentando en Europa, con Whatsapp y Facebook, empresas que pretenden apropiarse a la fuerza de la información personal. El caso está relatado en la nota “WhatsApp consuma su advertencia: o se aceptan sus condiciones o no se podrá seguir usando” del periódico El Mundo; en resumen, la situación es esta: el usuario de whatsapp puede verse obligado a aceptar que su información sea compartida con Facebook, o no podrá seguir usando Whatsapp. Eso es anular el consentimiento. Alemania acaba de ordenar a Facebook no solamente que deje de recolectar información de Whatsapp sino que además borre la información que ya haya recolectado, orden que es apelada por Facebook (ver “Facebook to appeal German order on WhatsApp data” en Reuters).

Hay que advertir que en Europa se ha expedido un nuevo reglamento de protección de datos (ver resumen “Guía rápida sobre las principales novedades en el Reglamento UE de Protección de Datos” en Computer World de España), vigente en un futuro cercano, lo cual –junto con lo ocurrido con Facebook- demuestra la preocupación por hacer efectivos los derechos de las personas sobre sus datos personales. Se trata del “Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) «”. Consta en este reglamento, entre otras cosas:

“(32) El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.” (REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO)

Como se ve, y ya señalé, el consentimiento debe ser voluntario y no puede sujetarse la prestación del servicio a una renuncia sobre los datos personales. Así reposa en el art. 15 de la Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO   15, C.P.. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resalté)

Estos son derechos fundamentales. Todos tenemos derecho a controlar nuestros datos siempre, incluso si se autoriza su recolección.

Los datos personales deben ser procesados sólo en la forma en que la persona afectada puede razonablemente prever o que, como se deriva de lo expuesto, conduzca a evitar una afectación objetiva en sus derechos. Sí, con el paso del tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona no espera o permite un objeto distinto al inicialmente previsto, es necesario por parte de las autoridades competentes o del juez constitucional adoptar las medidas que correspondan para preservar la integridad del habeas data y de sus derechos relacionados.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

No es solo el derecho a controlar cómo se recolectan nuestros datos, sino cómo se distribuyen.

“En lo que respecta al acceso de datos personales por internet u otro medio de divulgación o comunicación masiva, salvo la información pública, no podrá estar disponible o de ser consulta generalizada, pues su conocimiento se limita a los titulares o terceros autorizados conforme a la ley. Como se observa la única excepción se encuentra en los datos públicos, entre otras razones, porque a través de ellos se garantiza el derecho de todas las personas a la información, conforme se establece en el artículo 20 del Texto Superior, así como la posibilidad de acceder a los documentos públicos, que contengan información distinta a aquella que sea reservada o semiprivada, en los términos del artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En Colombia, consta en el numeral 1º del art. 6º del D. 1377/13 que debe informarse (cito) “…al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento”, opción que debe otorgarse a todo aquel que se vincule a un servicio o diligencie un formulario. Ello porque el derecho a la información personal es un derecho fundamental (art. 15 Constitución Política). Si usted ha sido objeto de un coerción similar, puede presentar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Para complementar la información sobre protección de datos personales puede consultar la página “Protección de datos personales” en la SIC.

En resumen:

“El derecho al hábeas data ha sido comprendido por la jurisprudencia constitucional como un complejo de facultades que pueden agruparse en dos contenidos definidos. El primero, refiere a que el tratamiento de los datos personales es una expresión de la libertad del sujeto de autorizar que la información sobre sí mismo sea sometida a recopilación, circulación y uso por terceros.  Esto quiere decir, de acuerdo con ese precedente, que la autorización para el tratamiento de la información personal constituye una decisión propia del ejercicio de la cláusula general de libertad, por lo que está sometida a condiciones particulares. El segundo contenido surge luego que se expresa esa autorización.  Una vez incorporada la información personal en el registro y base de datos, la Constitución y la ley confiere al titular del dato un grupo de derechos, facultades y garantías, que metodológicamente han sido comprendidos por la jurisprudencia como principios, que tienen como principal objetivo garantizar la eficacia de las facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal por parte del sujeto concernido, de manera tal que el tratamiento no se torne abusivo, desproporcionado o contrario a derecho.  “ (Sentencia T-987/12, Corte Constitucional)

Para ilustrarse acerca de derechos a datos personales, puede mirar este video de la Superintendencia de Industria y Comercio con lenguaje sencillo: “Niños… ¡La SIC les enseña a cuidar sus datos personales!”  https://www.youtube.com/watch?v=hy_dmT2oGzU

De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?

lunes, septiembre 12th, 2016

Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.

Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:

“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)

Establece la Constitución:

ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.

Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:

“ARTICULO   53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)

Ese artículo supone, entre otras cosas que:

  1. El régimen del trabajo es de ley, no de voluntad del empleador.
  2. Uno de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo es la garantía al descanso necesario,
  3. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,
  4. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores

Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.

“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)

Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.

En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:

“Artículo 3

1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

(…)”

Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.

“Artículo 8, Convenio 132 OIT.

1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)

El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.

“Artículo 9, Convenio 132 OIT.

(…)

2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.

(…)” (resalté)

El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.

“Artículo 10. Convenio 132 OIT.

(…)

2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)

Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:

“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))

No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el  mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).

Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.

“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:

“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)

En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:

“b. Como  general,  las  vacaciones  no  deben  ser  acumuladas  ni  interrumpidas.  Solo  por  necesidades  del  servicio  o retiro  podrán  ser  compensadas  en  dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)

Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3.   Gastos  de  nómina  y  reducción  contratación  por  servicios  personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:

“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)

El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.

Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del  patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.

“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “  (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley. 

Alianza del Pacífico

viernes, mayo 27th, 2016

“La Alianza del Pacífico es un mecanismo de articulación política, económica y de cooperación e integración entre Chile, Colombia, México y Perú, establecido en abril de 2011 y constituido formal y jurídicamente el 6 de junio de 2012, con la suscripción del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico." (“Acuerdos de la Alianza del Pacífico” en http://www.tlc.gov.co/)

(más…)

La Publicación 515 del IRS

martes, septiembre 3rd, 2013

Hace un tiempo había señalado el comienzo de unas publicaciones en lugar de la continuidad de los post. Sin embargo, ocurre que el servicio de publicación electrónica que iba a utilizar, por encontrarse en Estados Unidos, requiere unos trámites de registro ante la administración tributaria de ese país, los cuales son requisito previo; sin el visto bueno del IRS (Internal Revenue Service) del Departamento del Tesoro, no se puede iniciar el proceso de publicación electrónica, de manera que ruego paciencia.

Sin embargo, esto crea una buena oportunidad para advertir a todos los interesados en prestar servicios pagados desde Estados Unidos sin importar el país del prestador (hablo de prestadores no originarios de ese país), que tienen que realizar una inscripción ante el IRS. La información en extenso consta en la Publicación 515, aunque un interesado o interesada debe pensar en un asesor tributario especializado en la legislación estadounidense, ya que un trámite equivocado puede crear serios problemas. Ya saben que todo lo que tenga que ver con el IRS es delicado.

La Omnibus Trade & Competitiveness Act de 1988

martes, enero 22nd, 2013

La Omnibus Trade & Competitiveness Act de 1988 (“Omnibus Trade Act’”),  es una ley que recopila reglas sobre comercio y competitividad de Estados Unidos. Permite a ese país, por ejemplo, tomar represalias comerciales contra países con los cuales tiene tratados de libre comercio, y que en concepto de la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (Office of the United States Trade Representative USTR), esté de alguna manera entorpeciendo el comercio en violación de esos tratados.

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La sentencia de cumplimiento del caso ETB-COMCEL bajo directrices de la Comunidad Andina

miércoles, noviembre 28th, 2012

Es un caso de interconexión. Su última etapa fue la sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012 (Respecto de este caso consultar mi nota “El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia”).  Se trata de sentencia de cumplimiento.

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La Corte Internacional de Justicia de La Haya

martes, noviembre 20th, 2012

“La Corte Internacional de Justicia es el órgano principal de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Tiene su sede en La Haya (Países Bajos). Comenzó a funcionar en 1946, fecha en la que sucedió a la Corte Permanente de Justicia Internacional, que tenía su sede en el mismo edificio desde 1922. La Corte Internacional de Justicia se rige por un Estatuto que es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas y que es muy similar al de su predecesora.” (fuente)

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La IMSO

lunes, noviembre 19th, 2012

IMSO es la International Mobile Satellite Organization, una organización internacional entre gobiernos para ciertos asuntos de seguridad y comunicaciones marítimas, entre otros.

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La convención contra el soborno de la OCDE

sábado, noviembre 17th, 2012

La OCDE es una organización de cooperación internacional que tiene como propósito promover mejores políticas para el bienestar de los habitantes de los países miembros de la misma. La vinculación de Colombia, aprobada con la Ley  1479 de 2011, se encuentra en estudio por la Corte Constitucional (ver también Decreto 1192 de 2012). A la OCDE pertenecen 34 países, y tiene una convención contra el soborno a funcionarios extranjeros en transacciones internacionales.

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¿Cómo se tramita un tratado o un instrumento internacional?

martes, noviembre 13th, 2012

El Estado permanentemente está suscribiendo instrumentos internacionales, desde memorandos de entendimiento hasta tratados, como los populares tratados de libre comercio. Sin embargo, la materia es relativamente desconocida, por ello vale la pena un breve examen.

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El proyecto de reglamento sobre solución de controversias por vía electrónica ODR

jueves, octubre 25th, 2012

La resolución de conflictos por vías alternativas a la judicial, como el arbitraje, es un deseo presente en la sociedad desde hace mucho tiempo (son los medios alternos para la resolución de controversias ADR); lo nuevo en los últimos años, es el arbitraje en línea (para un estudio en derecho comparado, clic aquí; para leer el artículo “Solución de controversias sobre comercio e inversiones internacionales” publicado en la Revista de la CEPAL, clic aquí), siendo lo más actual a nivel internacional el proyecto de reglamento sobre “Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico “ de CNUDMI.

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TLC con Estados Unidos: sector comunicaciones

viernes, octubre 5th, 2012

En ocasión anterior hice una presentación del TLC con Estados Unidos, con una breve referencia al sector comunicaciones. En esta ocasión me ocuparé de esta parte del tratado. Para el texto en inglés de este tratado clic aquí.

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El TLC con Estados Unidos

jueves, septiembre 20th, 2012

Se ha vuelto popular decir “TLC” para referirse al tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos, aunque hay otros “TLCs”, que puede consultar en la página sobre tratados de libre comercio del gobierno colombiano. En esta nota me ocuparé del TLC con Estados Unidos. El texto del TLC puede consultarse en esta página de la OEA.

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El AGCS de la OMC

jueves, septiembre 20th, 2012

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) es el tratado internacional de referencia obligada para el comercio de servicios, incluyendo telecomunicaciones.

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Cuando el derecho nacional no sigue el mismo cauce de una recomendación internacional: Un caso de reglas de UNIDROIT

miércoles, septiembre 12th, 2012

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT ha producido instrumentos internacionales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (última versión en 2010), aplicables como referencia en la legislación colombiana, lo que no significa que la legislación interna no se aparte de lo previsto en dicho instrumento, o en otro internacional con aplicación no obligatoria. Un caso reciente es una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de este año.

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Conflicto entre norma interna y norma comunitaria

jueves, agosto 30th, 2012

No muchas personas tienen claro cómo se resuelve un conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria. Un asunto así ha sido resuelto recientemente por el Consejo de Estado de Colombia.

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La “Cuota de Pantalla” bajo las reglas de la Comunidad Andina

jueves, agosto 30th, 2012

Se llama “cuota de pantalla” al porcentaje obligatorio de producción nacional en canales de televisión abierta. La norma nacional es el art. 4 de la Ley 680 de 2001, modificado por el art. 21 de la Ley 1520 de 2012, sin embargo, existen reglas supranacionales al respecto provenientes de la Comunidad Andina, lo mismo que en el TLC suscrito con Estados Unidos.

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El ATI de la OMC

miércoles, agosto 29th, 2012

La Organización Mundial de Comercio OMC 

“…es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades.” (fuente)

La OMC tiene un área de trabajo especial sobre telecomunicaciones, desde la perspectiva servicios.

Uno de los acuerdos de la OMC es el Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI). Es sobre bienes.

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Colombia y la Autopista Mesoamericana de la Información (AMI)

martes, agosto 14th, 2012

Una de los más importantes proyectos de telecomunicaciones en curso para centroamérica y Colombia es la Autopista Mesoamericana de la Información (AMI), ligada al Proyecto Mesoamérica.

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El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia

viernes, agosto 10th, 2012

Es noticia que COMCEL debe devolver a ETB una suma que ronda por los 200.000 millones de pesos. Para la gran mayoría de los colombianos, sin embargo, puede que no sea claro exactamente qué pasó. Veamos un resumen, en tanto está disponible la sentencia del Consejo de Estado de la cual se deriva la devolución. Según informó el presidente de ETB por radio, la misma aún no está disponible.

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Reglamento sobre telecomunicaciones internacionales RTI de la UIT

jueves, julio 26th, 2012

 

Los instrumentos jurídicos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT que tiene carácter de tratado son de dos tipos:

– La Constitución y el Convenio, y

– Los reglamentos administrativos, que son: el Reglamento de Radiocomunicaciones y el Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales o RTI, en inglés International Telecommunication Regulations (ITRs).

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Reglamento de la ley de Asociaciones Público Privadas

lunes, julio 16th, 2012

Se ha expedido el Decreto 1467 de 2012 “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012” (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas).

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La Convención del Metro

viernes, junio 15th, 2012

Se ha expedido la Ley 1512 de 6 de febrero de 2012, Por medio de la cual se aprueba la "CONVENCIÓN DEL METRO", FIRMADA EN PARÍS EL 20 DE MAYO DE 1875 Y MODIFICADA EL 6 DE OCTUBRE DE 1921 Y "REGLAMENTO ANEXO". Se trata del tratado relacionado con los estándares del sistema métrico decimal, aunque en realidad debe hablarse del “sistema internacional de unidades” (SI).

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La campaña Corazón Azul (contra la trata de personas)

martes, abril 3rd, 2012

La trata de personas es el tercer negocio ilegal más grande del mundo, pero está absolutamente relegado en medios de comunicación y campañas. Y está creciendo.

Es su deber enterarse del tema y divulgarlo.

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El tratado sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales

sábado, enero 21st, 2012

Ha iniciado en Colombia el trámite legislativo un proyecto de ley 115 de 2011 “por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales”, hecho en Washington, Londres y Moscú, el 29 de marzo de 1972”.

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El tratado sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre

sábado, enero 21st, 2012

Ha iniciado en Colombia el trámite legislativo un proyecto de ley 117 de 2011 “Por medio de la cual se aprueba el “convenio  sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre”, suscrito en Nueva York, Estados Unidos de américa, el doce (12) de mil novecientos setenta y cuatro (1974)”.

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Decreto sobre restricciones a telecomunicaciones en centros carcelarios

lunes, diciembre 26th, 2011

Se ha expedido el Decreto 4768 de 2011 “Por medio del cual se adoptan medidas para restringir la utilización de dispositivos de telecomunicaciones en los establecimientos penitenciarios y carcelarios y se dictan otras disposiciones”.

El decreto responde a la necesidad de controlar las telecomunicaciones producidas desde centros de reclusión, en detrimento de la seguridad ciudadana.

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El Operador Económico Autorizado (OEA)

viernes, septiembre 30th, 2011

Ya OEA no es solamente Organización de los Estados Americanos, sino también la sigla que identifica la figura jurídica de comercio internacional denominada Operador Económico Autorizado. En inglés es Authorized Economic Operator AEO.

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Las acciones populares no proceden contra tratados internacionales

miércoles, julio 27th, 2011

La tesis quedó planteada desde el debate a causa del TLC (ocasión en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca suspendió su trámite, decisión revertida por el Consejo de Estado). Ahora en el 2011 se reitera con ocasión de un tratado de navegación aérea, demandado en acción popular.

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