Archive for the ‘Libertad de información’ Category

Trayendo a cuento: ¿acaso laicismo no es fanatismo religioso aunque laico?

martes, enero 29th, 2019

“Trayendo a cuento” es una serie de citas que se consideran relevantes para llamar la atención sobre un tópico, que se indica brevemente.

Ya me he referido a la existencia de dogmas laicos que afectan la libertad de pensamiento y de conciencia (ver mis nota “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)» o “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”, aquí el dogma laico es que todo trabajador debe aceptar lo que dice el patrono como si fuera el oráculo de Delfos). Es hora de llamar a reflexionar en el laicismo como expresión de fanatismo religioso. Para ello, recordaremos una cita de Norberto Bobbio:

Laicismo es distinto a ser laico

Nulidad de la sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional (Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia) por ausencia de análisis de elementos con relevancia constitucional

lunes, diciembre 3rd, 2018

En mi nota “La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia” me refería a la interesente sentencia que habría ordenado lo siguiente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo siguiente:

“QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que, de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales en las que estas hayan sido publicadas.

Adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.”

Pues bien. Mediante auto 285 de fecha 9 de mayo de 2018 se ha resuelto:

“DECLARAR la nulidad de la sentencia T-063A de 2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 3 de febrero de 2017, en el expediente T-5.771.452, correspondiente a la acción de tutela presentada por John William Fierro Caicedo contra Google LLC, Google Colombia Ltda. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Y se ordena igualmente:

“Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que se adelante nuevamente el trámite de revisión y se emita decisión sobre el presente asunto, cuyo conocimiento será por la Sala Plena de este Tribunal.”

Sentado que el trámite se rehace, cabe preguntarse porqué se produjo la declaratoria de nulidad. Lo primero que debe decirse es que la solicitud de nulidad fue presentada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones  y, en forma independiente, por Google (Google LLC y Google Colombia Ltda). En cuanto al MINTIC, alegó falta de competencia para cumplir con la orden de regular los derechos de los usuarios en los puntos tratados en la sentencia y, además, porque el registro de TIC no tenía las características que asumió la sentencia (no menciono los comentarios de Google, dado que me concentro en los del MINTIC).

Luego de diversos análisis, la Corte Constitucional entra a analizar la posibilidad de declaratoria de nulidad por omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional. Trae a cuento el Auto 031A de 2012, del cual cita:

“Es necesario aclarar que no todos los asuntos de carácter legal pueden ser desechados con el argumento de la intrascendencia constitucional: si bien es cierto que en algunos casos esos temas no cobran importancia para la protección de derechos fundamentales, también lo es que en otros tantos pueden resultar definitorios para ello, ya sea por controversia sobre la aplicación o no de una norma, o bien cuando surgen conflictos de interpretación que determinan en últimas la procedencia o no de la tutela.

16- De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86). Y esa delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

17- Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.” (Citado dentro del auto A 285 de 2018)

Es decir, no es que toda sentencia deba analizar todos los puntos planteados. Sí debe hacerlo sobre los relevantes respecto de la decisión, sobretodo de aquellos que hubieran provocado una decisión diferente. En resumen en palabras de la propia corporación:

“Así las cosas, esta Corporación ha concluido que no es menester estudiar todos los asuntos planteados en la acción de tutela al momento de resolver en sede de revisión y, por tanto, ello no se constituye per se en una causal de nulidad; sin embargo, cuando aquellos inciden en la determinación adoptada y las órdenes impartidas de manera que la decisión hubiere sido distinta, se materializa la vulneración del derecho al debido proceso de la parte y hace procedente la declaratoria de nulidad” (Auto A 285 de 2018)

Advierte la Corte Constitucional exactamente sobre este tema dentro de la sentencia T-063A/17:

“14.  Analizada la providencia en cita, se advierte que no fueron estudiados algunos aspectos con injerencia directa en el amparo otorgado y las órdenes impartidas.

i.         La orden de monitoreo impuesta, que implica que Google deba encontrar y eliminar otros blogs anónimos que resulten injuriantes o agraviantes para el accionante, es de imposible cumplimiento, ya que al tratarse de afectaciones de derechos subjetivos, no existe una regla única para definir qué es agraviante y diferenciarlo de lo que no lo es, pues para ello está el órgano jurisdiccional.

Sobre este particular, la sentencia no aborda la prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano conforme al artículo 20 superior, la cual se extiende a toda expresión y difusión del pensamiento y opiniones de todas las personas. Es así como el ordinal segundo de la parte resolutiva habilita una especie de censura sin orden judicial previa, al imponer una obligación de monitoreo constante para eliminación automática de contenido que se realiza sobre una misma temática.

ii.       En consonancia con lo anterior, la orden tendiente a la creación de un filtrado de contenido a cargo de Google que no permita que se realicen publicaciones con determinadas características, para el caso concreto en la plataforma Blogger, no contó con un análisis siquiera somero sobre los límites y restricciones constitucionalmente válidos para la libertad de expresión y de pensamiento.

iii.    Si bien el amparo estaba dirigido en contra de Google LLC y las órdenes fueron impartidas en parte a esta empresa, no puede recaer en ella la obligación de determinar dónde está alojado el contenido agraviante, debido a que los contenidos pueden depender de una infinidad de factores que los hagan diferenciarse unos de otros.

Es así como se hacía imperioso efectuar un estudio sobre la diferencia entre la persona que crea el contenido y lo publica, respecto del propietario de la herramienta que solo facilita la publicación. Lo anterior reviste especial relevancia en la medida en que la responsabilidad del creador del contenido de las afirmaciones calificadas como difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en la referida providencia, no es equiparable al rigor en el trato proporcionado a los intermediarios en internet que sirvieron como medio para alojar el contenido vejatorio, aspecto que al ser omitido por la Sala Sexta de Revisión propició que las determinaciones adoptadas en torno de la publicación se hayan dirigido exclusivamente a Google LLC, sin presentar una motivación adecuada que así lo respalde.

Las obligaciones de esta empresa en punto del papel que desarrolla en los hechos de la acción de tutela debieron ser valoradas por la Corte en aras de fundamentar la decisión adoptada.

iv.    Las disposiciones relacionadas con la inscripción en el registro Tic y el monitoreo del MinTic a las actividades adelantadas por Google LLC, se soportaron en la Ley 1341 de 2009, puntualmente en las normas referidas a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST).

No obstante, este cometido es de imposible cumplimiento a juicio del Ejecutivo en tanto la multinacional no ostenta dicha calidad, pues hace parte de la categoría proveedores de contenidos y aplicaciones (PCA), aspecto que fue pretermitido en la sentencia T-063A de 2017 y que, de haberse agotado, hubiera permitido llegar a una decisión diferente.

La divergencia entre estos dos tipos de actores en el sector Tic impacta directamente la naturaleza de las obligaciones a ellos exigibles y, por ende, se requiere efectuar un análisis de las responsabilidades de Google LLC en la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el señor Fierro Caicedo, conforme a la legislación vigente.” (Auto A 285 de 2018)

Con esta base se declara la nulidad de la sentencia.

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

martes, octubre 17th, 2017

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa

miércoles, agosto 3rd, 2016

Ningún funcionario puede actuar sino conforme las normas que regulan su cargo. Es lo que se denomina el principio de legalidad de las actuaciones públicas, de modo que nadie sin importar cuán alto sea su cargo en el Estado puede actuar como le plazca. Consta en el art. 6o de la Constitución:

“ARTICULO   6, C.P.. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (resalté)

Es decir, si un pronunciamiento estatal, cualquiera que sea, no se sujeta a normas especíificas que validen lo que hace, puede incurrir en extralimitación de la ley, infracción a esta o responsabilidad por omisión. Es sorprendente cómo la ciudadanía suele quedarse con pronunciamientos de las autoridades sin indagar sobre el fundamento legal de los mismos, que puede no existir (ver por ejemplo mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”). En el lado del funcionario, siempre es preciso verificar que la decisión o actuación tienen fundamento legal. Así lo ha planteado la jurisprudencia constitucional:

“La definición jurisprudencial resalta el carácter secuencial y reglado de la actuación de los poderes públicos para la consecución de los fines legal y constitucionalmente establecidos. Estas actuaciones deben ajustarse al principio de legalidad  y atender otros principios constitucionalmente relevantes como la buena fe y la confianza legítima de los administrados” (Sentencia SU-339/11, Corte Constitucional)

Son dos aspectos entonces a estudiar en toda respuesta o actuación estatal:

1. Si el fondo de la respuesta o actuación atiende la legalidad, y

2. La  respuesta o actuación es producida por funcionario competente.

Aquí nos referimos al segundo aspecto, sin dejar de llamar la atención sobre el primero como elemento igualmente relevante.

Veamos un caso, y por favor concéntrese en la parte de la discusión a que se refiere esta nota. Otra cosa es el contenido del debate a que se refieren las noticias. Nos referimos a la situación de que trata la nota “Las 60 preguntas del Procurador al Presidente sobre los acuerdos en Cuba” de RCN Radio y a esta otra nota: “La respuesta de la Presidencia a las 60 preguntas del Procurador“ en El Tiempo. Resumo lo que nos concierne:

1. El Procurador General de la Nación remite una comunicación al Presidente de la República.

2. El Secretario Privado de la Presidencia de la República responde dicha comunicación.

La pregunta, para los fines de esta nota y el ejercicio que sugiero realizar a todos los ciudadanos es, ‘’¿cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado de Presidencia contesta una comunicación del Procurador General dirigida originalmente al Presidente? Personalmente lo desconozco, lo que por supuesto no significa que no exista. Hubiera sido conveniente que se hubieran invocado las normas que fundamentan la respuesta, y no solamente en ese punto sino en todos, con el fin de ilustrar a la ciudadanía en tan importante materia como es la búsqueda de la paz en Colombia. Esto se extiende a cualquier respuesta por parte del Estado, que –como hemos visto- tiene respaldo Constitucional, legal y jurisprudencial.

Una forma de resolver la pregunta es formular la consulta a Presidencia de la República. Otra es tratar de averiguar la respuesta, lo que a veces no es tan fácil. En este caso, el ejercicio procedería buscando la ubicación funcioinal de la Secretaría Privada, y luego localizar la norma pertinente.

Al examinar la lista de funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, según la página pertinente de la Presidencia, no se encuentra la secretaría privada, pero puede ser una omisión; realizado examen análogo en el organigrama, tampoco se observa, pero en esta página se ve mencionado el  Decreto 724 del 02 de mayo de 2016 como norma más reciente sobre estructura de la Presidencia. No conozco la versión publicada en el Diario Oficial, así que me sujeto a la versión publicada por la Presidencia.

En el artículo 2o del Decreto 274 de 2016 se dice que

“…el  artículo  5  del  Decreto  1649  de  2014,  modificado  por  el  artículo  1  del  Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014,  el  artículo  2 del  Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015  y por  el  artículo  1 del  Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016,  quedará  así:

(…)

3. Despacho del Director del Departamento:

(…)

3.8 Secretaría Privada

(…)”

Es un cargo de planta entonces.

El director del Departamento Administrativo se denomina “Secretario General” (art. 3, D. 274/16). En El Decreto 274/16 no están las funciones de Secretaría Privada. Observemos los decretos anteriores: Decreto  1649  de  2014, Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014, Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015, Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016. Debería poderse responder fácilmente una consulta sobre funciones en la página del Departamento Administrativo de Presidencia, lo que no ocurre aquí. Quizás usted tenga otra suerte cuando lo intente.

Si uno va al Decreto 1694 de 2014, art. 9, se encuentran las funciones de Secretaría Privada (ver aquí). Se lee allí, entre otras cosas:

“ARTíCULO 9. Secretaria Privada. Son funciones de la Secretaría Privada:

(…)

11.Atender  la  correspondencia  dirigida  al  Presidente  de  la  República,  que  sea  de  su  competencia,  y coordinar  las  respuestas.

(…)”

En el Decreto 2594 de 2014 se modifica el Decreto 1694 de 2014, sin alteración del art. 9 del D. 1694/14. Lo mismo ocurre con el D. 2145/15, o el 125 de 2016. ¿Es esa la norma que respalda legalmente el hecho de que el Secretario Privado de Presidencia haya respondido directamente al Procurador? Si lo fuera, aún falta saber si esa respuesta está “dentro de su competencia”. Por eso es siempre mejor la mención directa de facultades en las respuestas producidas por la Administración, ya que una búsqueda individual puede no arrojar el resultado correcto. Pero si legalmente no hay competencia en quien responde, dejando aparte –repito- el fondo y la suficiencia de la respuesta como en el escenario de derechos de petición, aún no hay respuesta. En el caso presente, honestamente no sé cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado produjo la respuesta, y no el Presidente directamente.

Estos son algunos de los elementos generales para el ejercicio de la ciudadanía y la correcta operación de la Administración.

No se requiere solicitud de rectificación en uso no autorizado de la propia imagen (otros temas: paso del tiempo en entrevistas desfavorables y derechos de los menores)

miércoles, febrero 1st, 2012

En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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