Las vacaciones son un derecho fundamental, además de un derecho laboral irrenunciable y protegido por el art. 53 de la Constitución Política entre otras normas incluyendo tratados internacionales. Como la Administración parece no tener claridad sobre la naturaleza de derecho humano de las vacaciones y el turismo, recuerdo por ejemplo el siguiente texto dentro de los instrumentos de la Organización Internacional de Turismo:
(más…)Las instituciones públicas o privadas juegan con las palabras como motivación. La usan una y otra vez pero rara vez se comprometen con su contenido real. Sostiene la Organizaciòn Internacional del Trabajo OIT que
«…cuando existe un equilibrio entre las condiciones de trabajo y los factores humanos, el trabajo produce una sensación de dominio y autoestima, aumenta la motivación, la capacidad de trabajo y satisfacción, y mejora la salud»
«Estrés en el trabajo: un reto colectivo», OIT, p. 3, en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—safework/documents/publication/wcms_466549.pdf; resalté
Sin embargo, ¿sabemos qué es motivación? ¿La distinguimos de la simple animación? La siguiente es una charla que puede llevarnos a la reflexión pertinente, porque con frecuencia se cree que animar es lo mismo que motivar. Podremos no estar de acuerdo en todo, algo hay para rescatar. Motivar requiere un compromiso integral institucional que va más allá de palmaditas en la espalda (léase: más allá de reuniones para hacer juegos de niños con adultos).
(más…)Una de las tonterías más extendidas en las instituciones públicas o privadas es creer que ser jefe es lo mismo que ser líder. Nada más falso; sin duda un jefe puede ser líder, pero no son sinónimos. El líder es seguido mientras que el jefe es obedecido, por ejemplo. Y hay algo más: SIEMPRE se está a la espera de líderes tal como nos cuenta Roger Enrico. Por cierto, ¿saben cuál es la esencia del liderazgo? No pude evitar unir esos dos aspectos.
Como he señalado antes, la ley nunca se aplica a rajatabla, es decir, no basta su perentoriedad. Ver mi artículo
Hace un par de años, la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, se ocupó del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, en la parte que señala
(más…)«Artículo 450, C.S. del T.. Casos de ilegalidad y sanciones. (…) 2. Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial. (…)»
https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Codigo/30019323
Introducción al #DerechoPenal para todos. Sugiero comenzar por aprender qué es un #delito. Uso como referencia el delito de hostigamiento, con mención de concierto para delinquir, actos de discriminación, acoso laboral.
Necesitamos una especialidad de derecho de la mujer.
Mi propuesta.
Todo trabajador tiene derecho a su propia posición frente a la empresa, no está obligado a respaldar las posiciones o actuaciones del jefe o la entidad solamente porque es empleado o subordinado. Ese es el derecho conocido como libertad de conciencia, que no es solamente para el ejercicio de la objeción de conciencia (ver mis notas “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)” y “Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela”).
La libertad de conciencia como derecho consta en el artículo 18 de la Constitución:
“ARTICULO 18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”
Sin embargo, no es inusual que en entidades públicas y privadas, las personas suelan a ser compelidas por sus superiores a seguir cierta línea de conducta o de acatamiento, como si no existiera el derecho a actuar conforme el dictado de la conciencia y en cambio cosas como “…es lo que ordena el jefe”, “…es lo que ordena el Ministro”, etc., bastara para anular legítimamente toda posibilidad de razonamiento en quien debe seguir esa orden, y todo por el elemento “subordinación” de las relaciones laborales, como si este fuera suficiente para el propósito perseguido.
“Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)
Por lo mismo, los trabajadores deben ser involucrados en la toma de decisiones de la entidad.
“Ese amplio margen de acción de los particulares trasciende hasta el ámbito laboral, de manera que los trabajadores tienen derecho a ser vinculados en la toma de decisiones que les conciernen o que de alguna manera los afecten, ya sea directa o indirectamente. La participación, entonces, surge no solo como derecho de aquellos sino como un deber de los patronos y de las autoridades que de una u otra manera tengan incidencia en el campo laboral. En esa medida, la participación conlleva a que se le otorgue a los trabajadores escenarios de discusión, de debate y se les dé la oportunidad de tomar parte en asuntos propios de la empresa y que vayan dirigidos a establecer las reglas de juego que ha de guiar la relación laboral.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)
La libertad de conciencia se traduce además en la práctica en la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, que contra lo que algunos consideran sí cabe en empleados públicos. Por ejemplo:
“La Sala considera que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y, en particular, de la Novena Brigada del Ejercito Nacional no desconocen la libertad de conciencia del señor Henry Armando Cuellar Valbuena al exigirle que haga parte de la formación semanal y mensual en las que se informa al personal civil y militar acerca de las decisiones y novedades inherentes al servicio público que atiende ese organismo. Estos deberes son inherentes a la disciplina y al orden de la organización y no se oponen en modo alguno a la libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de cultos por los miembros de esa institución. Ahora bien, si él no quiere entonar los himnos, no está obligado a hacerlo, pero lo que no puede es acudir a la acción de tutela para evadir la formación semanal o mensual, que son actos legítimos del servicio” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)
Como ningún derecho en Colombia es absoluto, el ejercicio de la liberta de conciencia debe ser serio, no el desarrollo de una caprichosa decisión. Veamos el caso de la objeción de conciencia en enfermería, por ejemplo:
“45. Cabe recordar aquí que la garantía del derecho fundamental a la objeción de conciencia exige que las convicciones que esgrime quien lo ejerce, no sean sometidas a verificación objetiva acerca de si son justas o injustas, acertadas o erróneas. Lo que sí exige es que los motivos en que se funda el ejercicio de este derecho, emerjan de las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo, de modo que la simple opinión que se tenga sobre un asunto no constituye fundamento suficiente para rehusar el cumplimiento de un deber legal, al amparo de la objeción de conciencia.“ (Sentencia C-274/16, Corte Const.)
Un trabajador, además, puede plantear opiniones que puedan incluso ser desfavorables al empleador. Sostuvo por ejemplo la Corte Suprema de Justicia cuando estudio un despido originado en unas críticas de una trabajadora sobre ciertas actuaciones de una empresa:
“Aún cuando es claro que las partes deben tratarse con respeto y consideración y que el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo le impone al trabajador un deber de obediencia, ello no impide que exprese sus opiniones con firmeza o, incluso, que formule críticas a las conductas o actuaciones del empleador o de su representantes, relacionadas con la prestación de sus servicios, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, no puede considerarse que el trabajador sea totalmente ajeno a la marcha de la actividad económica de la empresa y, en particular, de las labores relacionadas con las funciones que deba cumplir.
Por esa razón, tiene derecho a emitir sus apreciaciones sobre las instrucciones y órdenes que se le den y, en general, sobre la forma como se le esté exigiendo el trabajo que se comprometió a ejecutar, ya que “si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico”. Por esa razón, “…el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador, la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar”, tal como lo explicó la Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 7 de julio de 1995, radicación 7420.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, Radicación No 30.911, Acta No. 4, Bogotá, D.C., 2 de marzo de 2009).
Por tanto, ningún funcionario o trabajador se convierte automáticamente en mercenario por la existencia de una relación contractual o reglamentaria, pues ninguna relación laboral (estatal o privada) es una negociación del derecho a pensar y actuar en conciencia, lo cual por otra parte es obligatorio para la persona.
“Conviene memorar que en varios de sus pronunciamientos, la Sala ha considerado que la obediencia que el trabajador debe a sus superiores jerárquicos, así se trate de representantes del trabajador, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entenderse ilimitada, hasta el punto de tener que acatar una orden cuando involucra la posibilidad de un hecho punible o inmoral, o que atenta contra los intereses del empresario. “ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO, Radicación No. 37675, Acta No. 26, 27 de julio de 2010).
Finalmente, no sobra recordar que en casos de violación de la libertad de conciencia, ni siquiera es aceptable el despido con indemnización pues es evidente la inconstitucionalidad de la conducta del empleador.
“Cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa, pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. “ (Sentencia T-462/15, Corte Constitucional)
El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:
“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.
La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (
Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:
“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)
La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:
“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)
Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:
“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)
Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.
Los patronos públicos o privados tienen derecho a varias las condiciones laborales del trabajador (ius variandi), siempre y cuando esa variación sea razonable y respete los derechos del trabajador.
“El “ius variandi” ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
No es una facultad absoluta.
“La facultad del empleador de modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
Así, por ejemplo, en el caso de traslados de personal docente ha sostenido la Corte Constitucional:
“La potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del docente o de su núcleo familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
El desarrollo del ius variandi no se da solamente en situaciones de traslado de personal. Tiene que ver, conforme se desprende de su definición, con la variación de las condiciones laborales. En 2001, por ejemplo, la Corte Constitucional concedió tutela para que un empleador volviera a colocar en labores a un grupo de empleados que había enviado a licencia remunerada permanente, visto que estos no había aceptado un plan de retiro ofrecido por la empresa.
“La decisión de decretar una licencia remunerada indefinida constituye una fuente de discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de discrecionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación.” (Sentencia T-611/01, Corte Const.)
Eso significa que, entre otros muchos factores posibles, el ius variandi debe tener en cuenta la dignidad del trabajador.
“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
Es cierto que el trabajador tiene subordinación respecto del trabajador público o privado, y lo es más que eso no significa un poder omnímodo de modificar las condiciones laborales de aquel.
“Es evidente que, si se tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste. El llamado «ius variandi» es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.” (Sentencia T-355/00, Corte Const.)
Surge la pregunta de en qué momento el ejercicio del ius variandi pasa a ser acoso laboral, a veces denominado “mobbing”. Sobre el origen de este término se tiene:
“La noción «mobbing» viene del verbo inglés «to mob», que significa atacar, acosar u hostigar y comienza a adquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre la agresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales como el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque por parte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término «mobbing» y definirlo como: «el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo».
Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término «mobbing» a la psicología laboral en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo como aquella: «Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo». A partir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del «mobbing», señalando que el psicoterror o «mobbing» en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manera sistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien a consecuencia de esto, es lanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento de acoso. Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia y duración de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social.” (Caamaño Rojo, Eduardo. (2011). La noción de acoso moral laboral o «mobbing» y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de derecho (Valparaíso), (37), 215-240. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200005)
Puede entonces presentarse abuso del ius variandi cuando, sin afectar salario u horario, se deterioran las condiciones de trabajo.
“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.
Un asunto como este fue analizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.
Dicha trasferencia laboral se efectuó sin que se emitiera de parte del empresario una justificación técnica o de otra índole, y sin percatarse que en el nuevo sitio de labores, el empleado estaba expuesto a un mayor desgaste físico.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
El traslado de área afectaba al trabajador, quien no aceptó dicho traslado y por lo mismo fue despedido. Llevado el asunto ante los tribunales laborales, ganó la demanda por despido injusto. La sentencia llegó incluso a casación, y fue ocasión para que la Corte Suprema de Justicia sentara bases para la doctrina sobre ius variandi y “mobbing”.
“Esta sentencia sentó las bases del abuso de “ius variandi” desde un enfoque que comprende la afectación a la dignidad como una forma de acoso o “mobbing” laboral. Es considerada además, como una de las providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y jurisprudencial, porque resalta las limitantes que desde aquel momento se fijaron al empleador bajo la figura del “ius variandi” y se erige como la actual tesis de protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad en la decisión del empleador” como factor determinante para establecer si la actuación del mismo, es o no lícita.
Este pronunciamiento señaló que existen dos factores conforme a los cuales se determina si una acción del empleador es arbitraria. De una parte, se indica que es necesario verificar si el empresario ha actuado o tomado una decisión referente al cambio de labores del empleado sin haber concertado con este sobre los efectos que ello traería en los diferentes aspectos de su vida; y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión unilateral por parte del empleador, los alcances y efectos negativos que se advierten respecto del trabajador, ya sea en su vida laboral como en su situación particular y familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un menoscabo grave en la dignidad, seguridad o formación profesional del trabajador.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
El ejemplo clásico del ius variandi es el “ius variandi locativo”, es decir, el cambio de sede del trabajador. A partir de un caso, la Corte Constitucional señala que en general
“…se ha considerado que la facultad legal de la que dispone el empleador -privado o público- para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando, entre otros aspectos, los siguientes:
(i) Las circunstancias que afectan al trabajador,
(ii) La situación familiar,
(iii) El estado de salud del empleado y el de sus allegados,
(iv) El lugar y el tiempo de trabajo,
(v) Las condiciones salariales,
(vi) El comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;
(vii) El rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
En relación con lo anterior manifiesta la Corte Constitucional:
“Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se estudió un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a un trabajador, que solicitaba la anulación del acto administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la trasferencia del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su situación de salud y su condición familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
Para una persona que pertenece a una confesión religiosa que le impide –en su parecer- trabajar los sábados, vía ius variandi no se le puede ordenar hacerlo, y ello aunque el empleador tenga facultad legal sobre el horario laboral.
“La afectación que en este caso se hace del derecho a la libertad religiosa es grave, a pesar de ser el resultado del ejercicio de la facultad legal del empleador para fijar el horario de sus trabajadores. Como lo dice el propio texto legal que da sustento a dicha facultad, en ejercicio de ella no puede afectarse “el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.” “ (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)
Es decir, el ius variandi debe respetar la libertad religiosa.
“Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)
¿Podría el empleado cobijado por la protección de su creencia, acordar un horario en contra de esta? No.
“No puede aceptar la Sala una interpretación según la cual, el goce efectivo del derecho constitucional fundamental de la accionante dependa de un acuerdo entre ella y su empleador. A la luz de la Constitución y los tratados citados, es preciso reconocer que dentro del ámbito de protección del derecho de la accionante se encuentra la posibilidad de observar el sabath. El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)
En otras palabras:
“El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.”(Sentencia T-982/01, Corte Cons.)
Entonces,
“…se resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio el “ius variandi” en cabeza ya sea de la administración pública o de un empleador privado, es de advertir que debe ejercerse. (i) dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.
Finalmente, se debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe probar de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su inconformidad. “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
No siempre es procedente la tutela en materia de abuso de ius variandi.
““En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)
En resumen:
“Doctrinariamente se ha definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o dependencia que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo. Si bien el empleador tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso. Ahora bien, en ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.” (Sentencia T-396/15, Corte Const.)
Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.
Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:
“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)
Establece la Constitución:
“ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”
Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.
Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:
“ARTICULO 53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)
Ese artículo supone, entre otras cosas que:
Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.
“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)
Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.
En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:
“Artículo 3
1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.
(…)”
Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.
“Artículo 8, Convenio 132 OIT.
1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.
2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)
El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.
“Artículo 9, Convenio 132 OIT.
(…)
2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.
(…)” (resalté)
El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.
“Artículo 10. Convenio 132 OIT.
(…)
2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)
Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:
“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))
No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).
Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.
“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)
En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:
“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:
1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.
2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.
3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.
4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)
En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:
“b. Como general, las vacaciones no deben ser acumuladas ni interrumpidas. Solo por necesidades del servicio o retiro podrán ser compensadas en dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)
Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3. Gastos de nómina y reducción contratación por servicios personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:
“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)
El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.
Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.
“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)
Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley.
Apuesto a que usted cree que en el pasado el ser humano era más amigable con la naturaleza. Como seguramente ni ha tratado de verificar esa creencia ni tampoco se le ocurre que pueda no ser correcta, nos hallamos ante un dogma laico (no es correcta; lea «Los excrementos confirman el papel humano en la extinción de la macrofauna australiana» en Investigación y Ciencia). O cree que no se debe intervenir en las prácticas culturales con arraigo en la población, lo cual es otro dogma laico si se sigue sin pensamiento crítico (¿O acaso usted no demandaría acabar con usos culturales como el de los «hombres hiena» en Malawi?).
Un dogma, entre otras definiciones, es una “Proposición tenida por cierta y como principio innegable” (RAE, voz “dogma”). Los dogmas laicos puede ser estatales o no. Es decir, lo “aceptable” a veces es definido desde el Estado, pero no siempre; en ocasiones el Estado contribuye al mentenimiento del dogma, mas no lo crea. Son dogmas laicos, porque no los produce una “iglesia”, sino un agente individual o colectivo de orden social. En todo caso, quien va contra el dogma suele ser descalificado por el solo hecho de no acatarlo ciegamente. Detrás de cada dogma laico hay una ideología. Definamos ideología:
“En su uso original, la ideología iba a ser una «ciencia general de las ideas», de sus elementos y relaciones (Destutt de Tracy, 1754-1836). Aunque el interés por la ideología en ese sentido amplio ha persistido –a veces con un carácter más a priori, y a veces más sociológico–, tal vez la utilización más importante del término en filosofía y política contemporáneas es más restringido y más normativo, designando una colección de creencias y valores que un grupo de individuos mantiene por razones distintas a las puramente epistémicas; por ejemplo, ideología burguesa, ideología nacionalista o ideología sexista:” (HONDERICH, Ted (ed.). De la política y el derecho: Compendio de entradas de la Enciclopedia Oxford de Filosofía, Tecnos, Madrid, 2013, p. 147)
Hay muchos ejemplos de ideología de base laica, como la ideología de
género, la cual pretende negar que por naturaleza existen hombres y mujeres y se escuda tras una presunta defensa de mejora de trato para no heterosexuales, cuando en realidad su propósito es la imposición de esa ideología. La ideología de género tiene algunos seguidores fanáticos como cualquier radical religioso. Observe, entre otras muchas situaciones que se han dado, cómo se boicotea violentamente una reunión sobre el libro «Cuando nos prohibieron ser mujeres …y os persiguieron por ser hombres: Para entender cómo nos afecta la ideología de género» de Alicia Rubio, o cómo se ataca un autobús que recuerda que hombre y mujer nacen tales (que hombres y mujeres somos naturalmente diferentes es un hecho científico, ver por entre otras muchas fuentes «Si el cerebro femenino es distinto al masculino, ¿por qué estamos diseñando medicamentos solo para ellos?» en Investigación y Ciencia, la edición en español de Scientific American, o «Male and female brains wired differently, scans reveal» en The Guardian; claro que el día a día demuestra apoya a la naturaleza, ¿o ahora me dirán que la regla es un invento del machismo y que por eso no se puede legislar a favor de días libres por su ocurrencia?).
Quienes esgrimen dogmas laicos les cuesta un enorme trabajo aceptar que otros piensen diferente. Eso incluso en ambientes supuestamente científicos, en los cuales ya existen «dogmas laicos» oficiales (vea el caso del número Vol 192, No 778 (2016) de la Revista Arbor, al cual se intentó retirar de circulación) . Pero existe el derecho a discrepar de todo dogma, incluso de los dogmas laicos. A eso se le llama libertad de conciencia.
«Artículo 18, Declaración Universal de Derechos Humanos.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.»
¿No dice acaso la Constitución de Colombia lo siguiente, como reflejo del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos?
“ARTICULO 18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”
Se puede entonces “pensar diferente” y manifestarlo tanto en público como en privado, incluso cuando esa discrepancia enfrente dogmas laicos del jefe (sea dogma o no, ver mi nota «Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia»). Sigamos hablando de dogmas laicos. ¿Se ha preguntado alguna vez si tener más opciones de elección no es siempre bueno? Quizás no, puesto que hay un dogma laico que dice que entre más opciones mejor. Vea la charla de Barry Schwartz («Sobre la paradoja de elegir») y tal vez deje de rendirse ante ese dogma.
Hay muchos dogmas laicos. Si usted observa la forma como se manifiestan las extremas derecha o izquierda, igual de necias en sus planteamientos e irrespetuosas del pensamiento diferente, notará que sus posiciones parecen dogmas revelados por el Espíritu Santo (o por un dios laico), lo que les permiten atacar de todas las maneras posibles a la contraparte, incluso –por desgracia- con violencia. De hecho, el uso “justificado” de la violencia es un dogma; unos se apoyan en este para la resistencia armada al Estado, y otros para acabar con esa resistencia, y todos parten de un concepto de violencia como medio para un fin “bueno”, y con eso se lavan las manos frente a las más atroces conductas de derecha o izquierda. Escribió Fukuyama sobre lo que ocurría en el siglo pasado:
«El siglo pasado se caracterizó por lo que el teórico alemán Carl Schmitt llamó movimientoscomo el nazismo y el marxismo-leninismo, los cuales se basaban en compromisos apasionados con creencias que en el fondo eran irracionales. El marxismo se mostraba como un movimiento científico, pero sus adeptos en el mundo real seguían a líderes como Lenin, Stalin o Mao, con el tipo de compromiso ciego frente a la autoridad que sicológicamente no se diferencia de la pasión religiosa. (Durante la revolución cultural en China, se debía tener cuidado con el uso de los periódicos viejos; si en una página aparecía una foto de Mao, y alguien se sentaba sobre su imagen sagrada, o utilizaba el periódico para envolver pescado, corría el peligro de que se le tildara de contrarrevolucionario.).» («LA JAULA DE HIERRO DE WEBER», publicado en el periódico El Tiempo; es una traducción de una columna de Francis Fukuyama aparecida en el New York Times; «jaula de hierro» es una expresión de Max Weber).
Entre los dogmas laicos encontramos posiciones de diferente tipo, es decir, formas de pensar que se asumen como verdad universal y evidente por sí misma (casi como un axioma matemático). Unos los llaman prejuicios generalizados, yo prefiero llamarlos dogmas por cuanto quienes los siguen se comportan exactamente como los fanáticos religiosos, solo que fanáticos laicos, y hasta tienen dioses y rituales (Marx, Mao, Hitler, el “capitalismo”, el “comunismo”, el “placer”, “el dinero”, etc.). Desde luego, eso no elimina el concepto de prejuicio, puesto que algunos están bien aceptados socialmente, como la creencia en la legitimidad de atacar ciertas comunidades por sus creencias (ver «»Si no estás de acuerdo con ellos te llaman racista o sexista»: los estudiantes conservadores que se sienten discriminados en las universidades de EE.UU» en la BBC), mientras se pide “libertad de expresión o de culto” para todos (ver por ejemplo, “The New Anti-Catholicism: The Last Acceptable Prejudice” de Philip Jenkins, o vea el debate alrededor del tag #jenesuispascharlie en twitter). Desde luego, afirmar algo distinto a lo que plantea un dogma laico suele tener consecuencias de diferente tipo. A veces solamente provoca rechazo social o discriminación (como sucede hoy con , otras veces las cosas pueden ser peores. En el caso de la Unión Soviética, significó millones de muertos. Un dogma laico puede terminar en violencia extrema, como sucede con dogmas religiosos extremos con aquellos que guían a los del Estado Islámico ISIS.
No todo dogma laico o religioso causa tanto daño explícito.
Un dogma laico que hace “firme” parte de la mal llamada sabiduría popular: comer zanahoria es lo mejor que hay para la salud de los ojos. Eso es falso. La zanahoria no tiene nada de especial al respecto (ver “La vista: mitos y realidades” en Kidshealth.org). Si quiere leer un libro que es un auténtica “herejía” frente a muchos dogmas laicos en materia de alimentación, lea “La mentira del gluten” de Alan Levinovitz (para un comentario en contexto, “La injustificada moda de la dieta sin gluten” en el sitio de la BBC en español); el libro no trata solamente del gluten, sino de varios alimentos diferentes que sufren de mala fama.
Dogmas laicos han existido siempre, incluso entre aquellos se precian de científicos, como recuerda el lamentable caso del doctor Semmelweis, atacado por sus colegas por demostrar que lavarse las manos antes de asistir un parto salvaría vidas en las mujeres.
“Ignaz Semmelweis, fue un obstetra húngaro que a mediados del siglo XIX, precediendo los hallazgos de Pasteur y Lister, logró descubrir la naturaleza infecciosa de la fiebre puerperal, logrando controlar su aparición con una simple medida de antisepsia. Debió luchar con la reticencia de sus colegas que no aceptaron sus observaciones que, por primera vez en la historia, fueron apoyadas con datos estadísticos.» (MIRANDA C, Marcelo y NAVARRETE T, Luz. Semmelweis y su aporte científico a la medicina: Un lavado de manos salva vidas. Rev. chil. infectol. [online]. 2008, vol.25, n.1 [citado 2016-05-23], pp. 54-57 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-10182008000100011&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-1018. http://dx.doi.org/10.4067/S0716-10182008000100011)
Este caso debería ser igual de célebre o más que el de Galileo, pues se trató de un evento al interior de la comunidad científica, la cual debería ser ejemplo de razonabilidad. El caso de Semmelweis no es único ni aislado en la ciencia. Mencionemos otros.
Actualmente el lector tendrá claro, al menos, que existe algo llamado teoría de conjuntos, o que existe en matemáticas algo llamado “infinito” (ver aquí una historia dentro del mundo especializado de las matemáticas), y lo aceptará con naturalidad. Pues bien, el infinito matemático estuvo claro en 1874 gracias a Georg Cantor, quien jugó un papel enorme en la teoría de conjuntos. Pero Cantor fue objeto de importantes ataques, pues lo que planteaba no era, para nada, “natural”. Captemos esto con palabras de especialistas:
“El más notable logro de Cantor consistió en demostrar, con rigor matemático, que la de infinito no era una noción indiferenciada. No todos los conjuntos infinitos son de igual tamaño; por consiguiente, es posible establecer comparaciones entre ellos. El conjunto de todos los puntos de una recta, por ejemplo, y el conjunto de todos los números fraccionarios son, ambos, conjuntos infinitos. Demostró que, en un sentido bien definido, el primero de tales conjuntos es de tamaño mayor que el segundo. Resultaron tan chocantes a la intuición de sus contemporáneos las ideas de Cantor, que el eminente matemático francés Henri Poincaré condenó la teoría de números transfinitos como una ‘ enfermedad’, de la que algún día llegarían a curarse las matemáticas” (Dauben, Joseph W.. “Georg Cantor y la teoría de conjuntos transfinitos”, Investigación y Ciencia, edición online, en http://www.investigacionyciencia.es/revistas/investigacion-y-ciencia/numero/83/georg-cantor-y-la-teora-de-conjuntos-transfinitos-2918).
Un antiguo profesor de Cantor, Kronecker, lo llamó incluso “charlatán y hasta “corruptor de la juventud” (ver “GEORG CANTOR AND THE BATTLE FOR TRANSFINITE SET THEORY” de Dauben, es el artículo original en inglés de la fuente anterior).
“Kronecker abogaba por la construcción de una Matemática fundada en los números enteros y ombinaciones finitas de ellos; por su parte, Cantor aducía que aceptar esa rígida postura era equivalente a anular prometedores desarrollos y gravar todo avance matemático. La Teoría de Cantor sobrevivió a los amargos años iniciales de dudas, denuncias y acorralamientos, fortaleciéndose vigorosamente y revolucionando el pensamiento científico de la Matemática durante los siglos XIX y XX.” (María Cristina Solaeche Galera. “La Controversia entre L. Kronecker y G. Cantor acerca del Infinito“, Divulgaciones Matemáticas 3(1/2) (1995), 115–120)
Situaciones análogas se han presentado en la paleontología. La víctima fue Mary Anning, una mujer que reportó fósiles de ictiosaurio a los 12 años y que con el tiempo se dedicó por completo a la investigación paleontológica sobre el terreno, a pesar de la pobreza y el género. Por ser mujer, sufrió discriminación a causa del dogma de que la investigación científica en terreno es asunto reservado a hombres. Aún hoy, no es muy conocida (vea una biografía en “Mary Anning (1799-1847)” en el site de la Universidad de Berkeley).
Actualmente la sociedad, plagada de dogmas laicos, reacciona de diferente manera frente a quienes se apartan o discrepan públicamente de tales dogmas. Antes de que usted incurra en la falacia del hombre de paja y me acuse de generalizar, descarte toda generalización, pues me refiere a los casos en que ocurra. Con esta frase de preámbulo, me refiero a un dogma laico: no se puede discrepar de ciertas posiciones cuando son las “oficiales” en cuanto populares. Van dos ejemplos.
El primero tiene que ver con un dogma que parece estar haciendo carrera: que si no se habla, dentro del proceso de paz del gobierno Santos en curso (aún falta saber si de veras conducirá a la paz), conforme el discurso de algunos, entonces (dependiendo) se es enemigo de la paz o se quiere llevar el país al comunismo. Esa es otra vez la falacia del hombre de paja.
El segundo: Sucede a veces que quienes predican la “tolerancia” en ideología de género, no soportan que alguien discrepe, incluso en términos respetuosos (no toleran la “diferencia” con sus posiciones). Ocurrió, por mencionar un caso, en Inglaterra: un hombre publicó en su facebook que no estaba de acuerdo con el matrimonio de personas del mismo género; por ello, fue degradado en su trabajo. Más adelante, el sr. Smith (la persona afectada por la medida laboral) ganó ante la justicia el derecho a no ser discriminado por su pensamiento (Adrian Smith -v- Trafford Housing Trust, caso No: 1IR54453, Neutral Citation Number: [2012] EWHC 3221 (Ch), Manchester). Incluso un líder gay señaló que la reacción de los jefes del señor Smith fue excesiva. No todo no heterosexual es seguidor de la ideología de género.
El artículo 18 Constitucional mencionado más atrás, es el pilar de la objeción de conciencia (ver por ejemplo Sentencia T-603/12, Corte Constitucional, para el caso de servicio militar) y aplica en todos los escenarios como se ha reconocido desde los principiios de la jurisprudencia constitucional (x.ej., Sentencia No. T-421/92, para el caso de educación religiosa), a la que no queda circunscrita, sino que también toca ampliamente con lo que comentamos aquí: la libertad de conciencia y el derecho a discrepar.
“La ratio iuris de la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de respetarle. “ (Sentencia No. T-547/93, Corte Const.)
Explica sobre libertad de conciencia posteriormente la misma corporación judicial:
“El derecho a la libertad de conciencia consagrado constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón.” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)
Por algo la palabra «dogmatismo» viene de dogma. Sobre esto, sugiero leer «El dogmatismo: sistema cerrado de creencias, autoritarismo e intolerancia» de Edgardo Etchezahar y otros. Si a alguien sufre del efecto Dunning-Kruger, es precisamente el seguidor ciego de los dogmas laicos.
Como ilustración complementaria, sugiero la SENTENCIA T-219/09 sobre libertad de opinión, que va en la misma línea.
Consta en la Constitución Política que “No habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” (inc. 1o, art. 122, C.P.). Muchas personas toman afirmaciones de ese tipo como referido solamente a la textualidad de sus obligaciones legales, siendo que en realidad se abarcan también las competencias laborales necesarias para el funcionamiento adecuado del Estado. Eso es particularmente grave en los directivos, quienes suelen carecer de las competencias adecuadas, aunque estas constan en norma expresa. ¿Sabía usted por ejemplo que el liderazgo es un requisito de todo directivo? Un funcionario no es solamente el que cumple ciertas funciones, también se requiere cumplir con requisitos para el desempeño del cargo, requisitos que incluyen tales competencias.
La ley de teletrabajo es la ley 1221 de 2008 "por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47052.16, JULIO, 2008. PAG. 11.). El decreto respectivo solamente fue expedido este año 2012, quizás porque hay otras normas que tienen ver con teletrabajo además de la mencionada.
Conforme la Resolución 00000652 del 06 de marzo de 2012 “Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial No. 48.427 de 11 de mayo de 2012), todas las organizaciones deberán tener dichos comités, so pena de sanciones que pueden ser muy elevadas.