ARKHAIOS

Los abogados –y aquellos que se acercan al derecho por obligación o gusto- deben beber de fuentes distintas a los textos legales. En otra ocasión escribí que deberían aprender a manejar los códigos legislativos del Antiguo Testamento, ahora los invito a leer a los premios Nobel de Economía, además de otros campos. El caso concreto del premio Noble de Economía de 2016 es muy interesante porque tiene que ver con uno de los escenarios más antiguos del derecho: los contratos, como acertadamente menciona la nota “Oliver Hart y Bengt Holmström, Premio Nobel de Economía 2016” de El País. Este premio, otorgado por las contribuciones a la teoría de los contratos, a profesores de las universidades de Harvard (Oliver Hart) y el MIT (Bengt Holmstrom), resalta la importancia de esas contribuciones para entender los contratos en la vida real, aspecto al cual no parece haber contribuído mucho el derecho desarrollado en forma desde los romanos.

Escribe el MIT:

“The Royal Swedish Academy of Sciences, in granting the award, notes that contracts “are essential to the functioning of modern societies,” and states that the work of the two economists had been “invaluable in helping us understand real-life contracts and institutions, as well as the potential pitfalls when designing new contracts.”” (“MIT economist Bengt Holmstrom wins Nobel Prize”, mismo enlace indicado antes)

Traduzco:

“La academia Sueca de Ciencias, al entregar el premio, indica que los contratos “son esenciales para el funcionamiento de las sociedades modernas”, y afirma que el trabajo de los dos economistas ha sido “de invaluable ayuda para hacernos entender los contratos en la vida real y las instituciones, y también los potenciales problemas en la elaboración de nuevos contratos””

Los trabajos de Hart y Homstron tienen que ver con teoría regulatoria, es decir, disciplina sectorial desde lo económico mediante normas de creación más expedita que las leyes (usualmente regulaciones por agencias especializadas, ver mi presentación “Introducción a la teoría regulatoria”). Eso los coloca en el campo del law and economics (no es “derecho economíco”, es “derecho y economía”), como a los premios Nobel de Economía james Buchanan, importante por sus contribuciones al análisis de las decisiones políticas (la teoría del public choice),  o Ronald H. Coase, todo un clásico en la materia por el teorema que lleva su nombre; de hecho, Hart va en la línea teórica de Coase aunque con desarrollos propios.

“Los mayores aportes para el análisis teórico de la empresa y sus interrelaciones se concentran en la llamada Teoría de la Firma (ver Willamson, O. Winter, S. 1993), que incluye aportes tan diversos como la Teoría de los Costos de Transacción (R.H.Coase; Oliver Williamson; Oliver Hart); la Teoría de Agencia (Jensen and Meckling), la Teoria Evolucionista (SidneyWinter), entre otras.
Este cuerpo teórico otorga herramientas nuevas para el análisis económico de la empresa. En este caso, la unidad de análisis deja de ser la curva de producción y pasa a ser la transacción. La transacción se define cuando un bien o servicio es transferido entre dos partes tecnológicamente separables (Williamson, 1981). El análisis de esta transacción se equipara al análisis de un contrato implícito o explícito, en el cual se establecen todas las condiciones de la misma. Teniendo esto como base, la empresa se analiza como un nexo de contratos (Hart, 1993). El análisis de la relación con los proveedores de trabajo, de servicios, de materias primas, de producción, de comercialización, etc. es, entonces, un continuo contractual que va desde la propiedad y relación jerárquica (dentro de la empresa), a un extremo de compra en mercado (externa).” (Peirano, Claudia. (2014). La Pirámide de la Competitividad y su Aplicación al Análisis Competitivo del Sector Forestal. Visión de futuro, 18(1) Recuperado en 10 de octubre de 2016, de http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1668-87082014000100004&lng=es&tlng=es)

Hay un texto conjunto de Hart y Holstrom titulado “The theory of Contracts”, aparecido en los Working Papers del departamento de Economía del MIT, Marzo de 1986, Número 418, texto escrito en agosto de 1985 para el World Congress of the Econometric Society de ese año, aunque revisando la bibliografía se observa que sus trabajos son independientes, como muestra el artículo al que remito de Holmstrom en el siguiente párrafo.

La mejor manera de conocer el trabajo de estos eminentes profesores es leyéndolos. De Hart sugiero “Continuing Contracts”, y de Holmstrom “The Firm as a Subeconomy”. Por supuesto, a menos que uno tenga ciertos fundamentos de matemáticas,  artículos como “More is Less: Why Parties May Deliberately Write Incomplete Contracts” de Hart y el profesor Halonen-Akatwijuka (traduzco: “Más es menos: porqué unas partes pueden deliberadamente redactar contratos incompletos”) suele ser preciso concentrarse en las conclusiones.

Lectura complementaria

“The Journal of Law and Economics” de la Universidad de Chicago.

Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.

En pasados días, el periódico El Tiempo publicó la nota “Siga estas recomendaciones para que su cuenta bancaria no se inactive”, donde habla de una ley sobre cuentas inactivas y uno queda con la impresión de que la administración especial de cuentas inactivas en el sistema financiero por primera vez se toca, cuando lo cierto es que es un tema presente hace mucho tiempo (ver “Concepto No. 1999026942-2. Junio 2 de 1999. Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Tres.”; vea también el concepto de 2016 de Superfinanciera a que me refiero más adelante). Es decir, la inactivación de cuentas ha existido por largos años, lo que ha cambiado son diversos aspectos en esta materia y otras sobre cuentas de ahorro. También uno queda con la impresión de que es una sola ley, lo que tampoco se corresponde con la realidad. Notas similares a la de El Tiempo aparecieron en otros medios.

Al examinar la prensa, es lamentable que ni siquiera se mencione la identificación de la ley (o leyes), con lo cual se patrocina que los lectores se queden solamente con la “información” (comillas intencionales) de los medios de comunicación (un ejemplo, no dice cuál es la ley en parte alguna). En realidad para esto de cuentas inactivas hay dos leyes nuevas, no una. La primera es la que tiene que ver con cuentas abandonadas, y otra sobre cuentas de ahorro y cuentas inactivas.

Aquella sobre cuentas de ahorro y cuentas inactivas es la ley 1793 de 2016 “"POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA DE I COSTOS DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

La ley acaba con el saldo mínimo obligatorio (art. 1o) y termina con el cobro de cargos a cuentas inactivas (60 días sin movimiento alguno). La inactividad se define así:

“Parágrafo Primero, art. 2o, L. . Para los efectos de este artículo, se considerará como inactividad la no realización de alguna operación en la cuenta de ahorros. Entiéndase por operación cualquier i movimiento de depósito, retiro, transferencia o en general cualquier débito o crédito que afecte a la cuenta de ahorros, con excepción de los créditos o débitos que la institución financiera realice , con el fin de abonar intereses o cobrar costos financieros y/o transaccionales.

En el caso de cuentas inactivas al momento de expedición de la ley, los 60 días se cuentan desde este momento.

Por último, la ley señala el deber de reconocer intereses a los usuarios de cuentas de ahorro.

La ley que tiene que ver con el destino de las cuentas inactivas que con el tiempo se consideran abandonadas, es la Ley 1777 de 2016 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DEFINEN Y REGULAN LAS CUENTAS ABANDONADAS Y SE LES ASIGNA UN USO EFICIENTE A ESTOS RECURSOS.”.

Qué son cuentas abandonadas:

“Artículo 2°, L. 1777/16. Definición. Para el objeto de la presente ley se consideran cuentas abandofladas aquellas cuentas corrientes o de ahorro sobre las cuales no se hubiere realizado movimiento de depósito, retiro, transferencia o, en general, cualquier débito o crédito que las afecte durante (3) años ininterrumpidos en todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

No impiden considerar la cuenta como abandonada las operaciones de créditos o débitos que los establecimientos financieros realicen con el fin de abonar intereses, o realizar cargos por comisiones y/o servicios bancarios. Parágrafo. Una cuenta deja de considerarse abandonada cuando deja de cumplir con los requisitos establecidos en el presente artículo o por requerimiento de autoridad competente. “

El Gobierno tiene tres meses para reglamentar la materia (art. 3o). Esas cuentas deben pasarse al ICETEX, el cual debe crear un fondo para el manejo de las cuentas abandonadas que le pasen.

Ahora bien, no es que el ICETEX se adueñe de los recursos, sino solamente de los rendimientos generados por la administración (art. 7o).

“Artículo 7°, L. 1777. Uso de los recursos. Los recursos del fondo a que hace referencia el artículo 10 de la presente ley, serán invertidos de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional a través del MInisterio de HaCienda y Crédito Publico en concertación con el Icetex y el Ministerio de Educación Nacional, optimizando los recursos del portafolio. El Icetex solo utilizará el 100% de los rendimientos financieros generados por la administración de este portafolio de acuerdo con los fines de que trata el artículo 10 de la presente ley. ”

La Ley 1777, según el inciso 2o del art. 9o,  mantiene la vigencia del art. 36 del D. 2331 de 1998, artículo que a la letra dice:

“Artículo  36, D. 2331/98. Los saldos de las cuentas corrientes o de ahorro que hayan permanecido inactivas por un período mayor de un año y no superen el valor equivalente a dos (2) UPAC, serán transferidos por las entidades tenedoras a título de mutuo a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General del Tesoro Nacional, para desarrollar el objeto del Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación, del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, el seguro de desempleo y el servicio de estos recursos en los términos y condiciones que determine el reglamento.

Los respectivos contratos de empréstito sólo requerirán para su perfeccionamiento y validez la firma de las partes y su publicación en el Diario Único de Contratación Administrativa.

Cuando el titular del depósito solicite el retiro de la totalidad o parte del saldo inactivo, la Dirección General del Tesoro Nacional reintegrará al prestamista la suma correspondiente con los rendimientos respectivos, de acuerdo con los intereses que el depósito devengaba en la entidad financiera como cuenta inactiva, de conformidad con las disposiciones actualmente vigentes. Dicho reintegro deberá efectuarse a más tardar al día siguiente al de la solicitud presentada por la entidad financiera. Igualmente procederá en ese término a entregar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las sumas que de conformidad con la ley correspondan.”

Como complemento, sugiero encarecidamente la lectura del “Concepto 2016010463-005 del 31 de marzo de 2016” de la Superintendencia Financiera de Colombia.

La OCDE es una organización de cooperación internacional que tiene como propósito promover mejores políticas para el bienestar de los habitantes de los países miembros de la misma. La vinculación de Colombia, aprobada con la Ley  1479 de 2011, se encuentra en estudio por la Corte Constitucional (ver también Decreto 1192 de 2012). A la OCDE pertenecen 34 países, y tiene una convención contra el soborno a funcionarios extranjeros en transacciones internacionales.

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El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT ha producido instrumentos internacionales como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (última versión en 2010), aplicables como referencia en la legislación colombiana, lo que no significa que la legislación interna no se aparte de lo previsto en dicho instrumento, o en otro internacional con aplicación no obligatoria. Un caso reciente es una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de este año.

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