ARKHAIOS

¿Qué pasa cuando hay un error judicial consecuencia de la conducta de una entidad del gobierno? No habría infracción al debido proceso directamente por el funcionario de conocimiento, pero sí infracción a derechos fundamentales por consecuencia del accionar de otro.

“La Corte Constitucional ha explicado que la causal de procedibilidad denominada error inducido o “por consecuencia” se configura cuando una decisión judicial pese a haberse adoptado respetando el debido proceso, valorando los elementos probatorios de forma plausible conforme al principio de la sana crítica y con fundamento en una interpretación razonable de la ley sustancial, ocasiona la vulneración de derechos fundamentales “al haber sido determinada o influenciada por aspectos externos al proceso, consistentes en fallas originadas en órganos estatales.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

O en corto:

“El error inducido se presenta cuando la autoridad judicial es víctima de factores externos al proceso que lo determinan o influencian a tomar determinada decisión que resulta contraria a derecho o a la realidad fáctica del caso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

La Corte Constitucional hace un breve recuento histórico de la figura en 2016:

“6.2. La primera vez que esta Corporación se refirió a esta causal fue en la Sentencia SU-014 de 2001, en la que se comprobó la configuración de una“vía de hecho por consecuencia” que derivó en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante con ocasión del trámite penal adelantado en su contra como persona ausente a pesar de encontrarse internado en un establecimiento carcelario público. Específicamente en esa ocasión, este Tribunal determinó que si bien estaba probada la afectación de la prerrogativa fundamental consagrada en el artículo 29 superior, “la violación no podía imputarse al funcionario judicial accionado, pues este cumplió con las ritualidades procesales previstas por la ley como requisito de la declaratoria de persona ausente, antes de adoptar tal determinación. Pero, a pesar de la diligencia del juez, el peticionario nunca fue notificado de la existencia de un proceso en su contra y solo se enteró de la condena tiempo después de haberse proferido, lo que resulta inaceptable puesto que las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial sujeción frente al Estado.”

6.3. Desde ese entonces, este Tribunal ha reiterado que se incurre en esta causal cuando “(…) el defecto en la providencia judicial es producto de la inducción al error de que es víctima el juez de la causa. En este caso, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, la actuación judicial resulta equivocada.” Sin embargo, la Corte ha optado por sustituir la expresión “vía de hecho por consecuencia” por “error inducido”, al considerar que es más clara que la noción inicial, en la medida en que la misma se tornaba en un oxímoron, es decir, una contradicción dentro del mismo término, pues la vía de hecho implica una actuación arbitraria por parte del funcionario judicial y este defecto descarta dicha arbitrariedad, pues lo que realmente ocurre es que la autoridad judicial es inducida a error por conductas, hechos o fallas atribuibles a otros órganos del Estado” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

Es por eso que debe hablarse de error inducido actualmente. No aplica únicamente a sentencias sino también a actos administrativos, como en la Sentencia T-273/17 de la Corte Constitucional, donde se indica lo siguiente:

“El INVIAS alegó su propia culpa para negar el reconocimiento de la prima técnica, por la falta de calificación total por cambio de jefe, puesto que a él le correspondía el deber de evaluar a sus funcionarios conforme a los artículos 72 del Decreto 1568 de 1998 y 113 del Decreto 1572 de 1998. El cambio de jefe como causa de la ausencia de evaluación para la accionante no podía constituir una razón justificada para aplicar una calificación presunta en el puntaje satisfactorio mínimo, pues la falta de evaluación no obedeció a un hecho imputable a la servidora, sino a una omisión de INVIAS que, en este caso, no puede trasladarse a la accionante” (Sentencia T-273/17 , Corte Const.)

INVÍAS no podía descargarse en la falta de diligencia del jefe obligado.

En el caso de la Sentencia T-031/16, la Corte Constitucional negó el amparo por ausencia de inmediatez, circunstancia que impide otorgar protección aunque hubiera existido violación.

“9.17. En esa misma línea, en la Sentencia T-144 de 2012 la Corte al resolver una acción de tutela a través de la cual se argumentaba que el juez civil que adelantó el proceso ejecutivo en contra del actor había incurrido en un defecto sustancial por indebida interpretación del artículo 69 de la Ley 45 de 1990 respecto de la prescripción de la acción cambiaria, concluyó que el amparo carecía de inmediatez, entre otras circunstancias, porque el trámite judicial ya había finalizó con la adjudicación de los bienes rematados en favor de un tercero, cuyos derechos resultarían vulnerados en caso de que se decidiera dejar sin efectos las providencias atacadas.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

En lo que tiene que ver con el error inducido, la Corte Constitucional en todo caso estudia el caso, y determina que este no se presenta por cuanto no hubo falta de elementos a considerar. Por ejemplo:

“9.34. En cuarto lugar, frente a la posible violación directa de la Constitución y  la presunta configuración de un defecto sustantivo, la Sala encuentra que las autoridades judiciales demandadas, al contrario de lo señalado en la acción de tutela, efectuaron un análisis sistemático de la Ley 986 de 2005, concluyendo razonablemente que, de conformidad con los artículos 11 y 14, no era procedente la suspensión del proceso puesto que en dichos preceptos se exige que la obligación no se encontrara en mora con anterioridad al secuestro del deudor, contrario a lo ocurrido en este caso, toda vez que se desconoce el paradero del señor Miguel Ángel Díaz desde el 5 de septiembre de 1985 y el incumplimiento de la obligación se empezó a presentar desde el 15 de octubre de 1983.” (Sentencia T-031/16, Corte Const.)

En la Sentencia T-145/14, Corte Const., en cambio, sí se declaró procedente decretar la protección, porque se indujo a error a la instancia judicial.

“La actuación por parte de la Fiscalía 49 de la Unidad Seccional de Delitos contra el Patrimonio Económico al no remitir cerca de 460 folios entre los cuales se encontraban comprobantes de egresos del denunciante condujo a error a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla en tanto en su condición de segunda instancia no contó con la totalidad del acervo probatorio al momento de proferir resolución de preclusión a favor de Luis Carlos Anaya Rodríguez, Nora Judith González Vecino, Rodrigo Quintero Hernández, Gustavo Ruiz Figueroa y Paola Arcón Polo, dentro de la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de hurto agravado y falsedad documental, el pasado 14 de diciembre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, se omitió valorar pruebas documentales que habían sido aportadas por la parte civil del citado proceso, las cuales pueden tener la potencialidad de demostrar la ocurrencia de hechos determinantes para resolución del caso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

El error inducido es una hipótesis de violación al debido proceso.

“Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso cuando (i) la autoridad judicial es inducida en error, por factores externos al proceso, que lo llevan a tomar determinada decisión vulneratoria de derechos fundamentales y (ii) no se valoran o consideran pruebas legalmente allegadas al proceso y que, prima facie, tienen la aptitud para probar hechos o circunstancias relevantes y decisivas para el desenlace del proceso.” (Sentencia T-145/14, Corte Const.)

En la tutela contra providencias judiciales, para la procedencia se requiere la presencia de defectos muy concretos, entre otros, como el defecto orgánico (ver mi nota “El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal”) o los defectos fáctico,procedimental y el ausencia de motivación de decisiones judiciales, de los cuales trata la Sentencia T-214/12 de la Corte Constitucional.

Esa sentencia tiene que ver con presunta incorporación irregular de una prueba (lo que conduciría a un defecto procedimental según la tutelante),  falta de motivación en la sentencia y la falta de apreciación de unas pruebas (defecto fáctico) en un proceso seguido contra un senador en la Corte Suprema de Justicia. Esto es lo que invocaría la demanda de acción de tutela, entre otras cosas:

“2.2.3. Además, la Sala de Casación Penal habría incurrido en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio, consistente en (i) dar valor probatorio al CD en el que supuestamente se consignan amenazas de Javier Cáceres Leal hacia Úber Banquez Martínez, dado que las supuestas amenazas, consistentes en extraditar al señor Banquez Martínez y detener a su esposa no podrían ser realizadas por un Senador de la República, quien no tiene el poder de adoptar ninguna de esas decisiones; y (u) dar credibilidad al testimonio de Úber Banquez Martínez, pese a las contradicción en que ha incurrido en las cinco declaraciones que ha presentado en este trámite.
 
2.2.4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto de ausencia de motivación, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad presentada contra el auto de calificación del sumario, proferidos el 27 de abril de 2011, así como en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria de primero (1°) de agosto de dos mil once (2011).” (citado de la sentencia, en la parte del resumen de la demanda)

En este trámite no puede hablarse de decisiones de instancia, porque la tutela fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia.

En general, señala la Corte Constitucional, la situación sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales propone el siguiente marco:

“De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.” (citado de la Sentencia T-214/12)

Es decir, la perspectiva en el análisis de acciones de tutela contra sentencias judiciales ocurre dentro de la jurisdicción constitucional en perspectiva funcional.

El defecto fáctico se presenta por un error en la apreciación probatoria. Se resume así:

“2.     Breve caracterización del defecto fáctico
 
2.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
 
2.2 Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto procedimental, se advierte:

“3.1. La Corte ha definido el defecto procedimental absoluto, como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (u) –sic- el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto ausencia de motivación señala:

“4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06, T-302/08, T-868/09).

4.2. En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.” (citado de la misma Sentencia T-214/12 )

Es más, advierte la Corte Constitucional que vía la debida motivación, en una sentencia se pueden corregir posturas equivocadas previas.

“4.6. La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales.” (citado de la sentencia)

Ahora bien, no basta que existan defectos de algún tipo en la sentencia que se pretende controvertir vía acción de tutela para que esta prospere, sino que es preciso que tales defectos tengan trascendencia, puesto que si –por ejemplo- la falta de una prueba es irrelevante por la existencia de otros elementos de juicio que la reemplazan, la tutela torna en improcedente por ausencia de importancia constitucional frente a los derechos fundamentales, que no habrían sido entonces vulnerados. Eso es exactamente lo que ocurrió en la sentencia en comento.

En cuanto al defecto procedimental se dijo para el caso concreto, comoquiera que la acusación se refería a una incorporación irregular de un testimonio:

“La Sala observa que no es procedente el análisis de fondo de este cargo porque la demanda no cumple con la carga argumentativa de mostrar cómo la incorporación de ese testimonio tuvo una incidencia determinante al momento de proferirse la resolución de acusación contra Javier Cáceres Leal ni cómo su exclusión podría variar la calificación del mérito del sumario. Dado que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se basó de forma exclusiva, ni prevalente, en el testimonio de José del Carmen Gelvez Albarracín, sino en el análisis de un amplio número de declaraciones que, de forma directa e indirecta mencionaron la existencia de vínculos entre el peticionario y grupos armados al margen de la ley, resulta claro que no se cumple con este requisito, por lo que la Sala se abstendrá de estudiar este cargo.” (citado de la sentencia)

Lo mismo sucede con el defecto fáctico: no se demuestra la trascendencia constitucional, que no puede referirse a una discusión de derecho probatorio propia del juicio ante el juez natural.

“Como esta tutela se dirige contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la Sala es aconsejable señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, que la apoderada del actor no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de la decisión controvertida.

Esta aclaración es relevante, no sólo para dar mayor a la argumentación, sino porque el incumplimiento de ese requisito hace irrelevante un análisis ulterior de los cargos, pues ello se traduciría en una invasión de las competencias del juez natural del proceso.

La razón por la que la Sala no encuentra satisfecho el requisito de incidencia o trascendencia del defecto en la decisión de acusar a Javier Cáceres Leal por el delito de concierto para delinquir es que la investigación penal incorporó un amplio número de testimonios que, en concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, vinculan, de forma directa o indirecta, al accionante con grupos al margen de la ley en un período histórico determinado.” (citado de la sentencia)

Y concluye la Corte Constitucional:

“Lo que se observa, actualmente, es que la apoderada del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, abriendo un debate probatorio que no es propio del escenario constitucional. En síntesis, la demanda propone que el juez de tutela adopte una valoración alternativa a la que realizó la Corte Suprema de Justicia sobre la pertinencia, utilidad, y conducencia de la práctica de algunos testimonios; y que corrija el análisis realizado por la autoridad judicial accionada sobre otros medios.

Esos argumentos no son legítimos en el trámite de la tutela contra providencia judicial, pues la tutela no es una instancia del proceso penal seguido por la Corte Suprema de Justicia contra personas que gozan de fuero constitucional, ni un escenario en el que se pueda discutir la corrección de todas las opciones valorativas en materia probatoria adoptadas por el juez natural del proceso, sino un trámite en el que se verifica –únicamente- si esas decisiones se oponen o no a los derechos fundamentales.
 
Además de lo expuesto, es importante recalcar en que, cuando la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la incidencia del defecto en las decisiones judiciales que controvierte, lo que ocurre desde el punto de vista constitucional es que no se satisface el requisito fundamental de la tutela contra providencia judicial: que exista una violación o amenaza a un interés iusfundamental.”

Eso frente a la acusación por defecto fáctico. En cuanto al defecto ausencia de motivación, se niega igualmente el cargo dado que, en parecer de la Corte Constitucional, se hallaron suficientes elementos de argumentación para descartar tal ausencia.

“Sobre el cargo, concluye la Sala que (i) la Sala de Casación Penal no incurrió en el defecto de falta de motivación; (ii) la motivación contenida en las distintas decisiones adoptadas en el proceso responde a las inquietudes de la defensa y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación, motivación insuficiente, o motivación irrazonable que justifique la intervención del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

El derecho laboral es uno de esos campos donde suele aplicarse la ley como si fuera una fórmula matemática, siendo que la ley NUNCA se aplica de tal manera (ver mi nota “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). Cuando se lee el art. 77 de la Ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que habla de procesos de alimentos en curso, ¿qué pasa con los procesos que inician después de la apertura del proceso de insolvencia?

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Mediante la sentencia Sentencia T-464/11 la Corte Constitucional decidió acción de tutela de entidad estatal contra un tribunal administrativo, por presunta violación de derechos fundamentales al momento de dictar sentencia en un proceso en contra de dicha entidad en la que se le declaró responsable por no autorizar un programa universitario.

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Todo abogado debe tener clara la importancia del precedente judicial (ver mi nota "El precedente en el derecho colombiano"). ¿Qué ocurre si el precedente parece contradecir el ordenamiento jurídico? Veamos el caso de cuantiosas indemnizaciones ordenadas por funcionarios judiciales civiles originadas en ocupación de predios por parte del hoy en liquidación Fondo Nacional de Caminos Vecinales; las sumas en juego son de alrededor de trescientos mil millones de pesos. El punto central de debate es que la justicia civil no era competente para conocer de esos procesos, lo que se denomina "defecto orgánico". Lo que hace aún más interesante este caso, es el hecho de que el problema se origina en tesis jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual los jueces de conocimiento se declararon competentes. No se trata entonces de un caso similar al de mis notas I, II y III sobre abuso y fraude en acción de tutela.

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas «Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)» y «Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)». Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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La acción de tutela ha merecido críticas justificadas por procesos en las cuales se utiliza indebidamente (ver por ejemplo Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II) ), pero también es preciso reconocer que es una institución de la cual no puede prescindirse. Lo anterior se puede verificar con casos extremos, como el que se trata en la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional. Allí se estudió el caso de condena de un ciudadano de escasos recursos cuya identidad nunca fue seriamente verificada durante el trámite del proceso penal en el cual, en ausencia, fue declarado culpable de homicidio.

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Aunque la acción de tutela es en ocasiones el único mecanismo para la salvaguarda de derechos fundamentales (ver por ejemplo el caso de que trata la Sentencia T-827/05 de la Corte Constitucional), en otras ocasiones resulta ser un perverso instrumento para la defraudación del Estado y el irrespeto de las reglas de juego a que deben atenerse los jueces. Un caso lamentable desde todo punto de vista es del que se ocupa la Sentencia T-538/09, en la cual la Corte Constitucional termina dando traslado incluso a la Fiscalía General de la Nación.

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En días pasados la Corte Constitucional se pronunció sobre la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. La sentencia es la T-058 de 2009 de la Corte Constitucional. Telefónica Móviles Colombia S.A. actualmente opera bajo la marca MOVISTAR.

El origen de la tutela es el siguiente:

"El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia" (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

El Tribunal de Arbitramento a que se refiere la tutela, fue surtido entre E.T.B. y Telefónica Móviles Colombia S.A., teniendo origen en debates por los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas, suscritos por ETB y Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998.

"1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B." (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

En esos contratos se estableció que, en caso de diferencias, se procedería en etapas que debían agotarse sucesivamente: comité mixto de interconexión, contacto directo entre gerentes o presidentes, intervención de autoridades administrativas o bien tribunal de arbitramento ("Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico" en la terminología de los contratos). Informa la sentencia T-058 de 2009 que

"…A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005. " (citado de la sentencia)

En la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió que a la interconexión entre las redes de ETB y TELEFONICA

"…se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997" (del texto de la resolución según es citado de la sentencia)

Por ello Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal que declaró que ETB había incumplido los contratos de interconexión con COCELCO y Celumóvil (ambos hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y ordenó el pago de más de doscientos mil millones de pesos.

ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo, cuya ejecución fue suspendida en esa instancia, estando pendiente la decisión final para la época de la acción de tutela que venimos comentando.

"…el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. " (citado de la sentencia)

ETB consideró que podía interponer la acción de tutela, puesto que, si bien estaba en marcha el recurso de anulación, este no podía referirse a los puntos que la motivaban. ETB alegó también que el Tribunal de Arbitramento no podía operar sin haberse agotado las demás instancias previstas en el contrato, además que a causa del mismo no era posible acudir tanto ante la CRT como ante dicho tribunal, puesto que una vez pronunciada la CRT este no podía apartarse de lo previsto en las resoluciones que produjo. Sostuvo la ETB que

" Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la «E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,» el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. «por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.». " (citado de la sentencia sin negrillas)

En cuanto al Comité Mixto de Interconexión, la ETB sostuvo que la convocante, Telefónica Móviles Colombia S.A., debió demostrar, como requisito de competencia, que dicho comité se había realizado infructuosamente, pero ni lo probó ni tampoco el Tribunal de Arbitramento quiso ordenar la prueba, produciendo con ello la violación de derechos fundamentales.

El 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, alegando que el recurso de anulación era apropiado para la discusión planteada. Apelada la sentencia,

"Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela." (citado de la sentencia sin las negrillas originales)

Remitida a la Corte Constitucional, dicha Corporación decidió revisar oficiosamente esta sentencia, momento procesal en el cual decidió pedir la intervención del Ministerio de Comunciaciones y de la CRT. El primero se pronunció, la segunda no.

Para resolver el asunto, primero se examina la justicia arbitral, de la cual se dice, entre otras cosas:

"4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función con fundamento en la voluntad de las partes , se puede concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional : (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia." (citado de la sentencia)

Luego la sentencia desarrolla los diferentes aspectos constitucionales involucrados, con el fin de estudiar los alcances del recurso de anulación contra laudos arbitrales. Comienza indicando:

"5.1 En reiterada jurisprudencia , la Corte Constitucional ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. " (citado de la sentencia)

Así las cosas, advierte la Corte Constitucional que frente a los laudos arbitrales es preciso hacer un análisis de procedibilidad de la acción de tutela análogo al que se realiza para sentencias judiciales. Comenta:

"5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional , de manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales." (citado de la sentencia)

Para la Corte Constitucional el recurso de anulación no equivale a la segunda instancia contra las sentencias de los jueces ordinarios, puesto que las causales son limitadas y además el estudio del juez está restringido a las alegadas por los interesados. Agrega:

"5.7.2 No obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros . En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de homologación -en materia laboral-, de anulación – en materia civil, comercial y contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión." (citado de la sentencia)

Así, puede entonces delimitarse la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales:

"5.7.3 Con fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral ; y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales , salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable ." (citado de la sentencia)

Luego, la sentencia examina la jurisprudencia vigente sobre tutela contra laudos arbitrales, tema que concluye de la siguiente manera (extracto del aparte pertinente):

"Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional , para que la acción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:

5.8.1 Defecto orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha actuación.

(…)

5.8.2 Defecto procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto definitivo en la decisión.

(…)

5.8.3 Defecto fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a una decisión en derecho.

(…)

5.8.4 Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.

(…)"

Al analizar el caso concreto, lo primero que encuentra la Corte Constitucional es que se cumple el requisito de subsidiariedad:

"En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros . En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal . " (citado de la sentencia)

Más adelante aclara algo importante: que la tutela puede coexistir con otros mecanismos judiciales, los cuales automáticamente no la convierten en improcedente.

"En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación , la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional." (citado de la sentencia)

A continuación, la Corte Constitucional se ocupa de la posibilidad de vía de hecho. Observa la Corte Constitucional algo bien importante en relación con los contratos de interconexión:

"Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 mediante la cual se dispuso que a partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.

Con base en ese marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto . De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 , pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no necesariamente adoptar la señalada por el operador celular. " (citado de la sentencia)

La tesis de la CRT, cuando decidió el conflicto, es que la ETB debía aplicar a todas sus interconexiones el mismo esquema, esto es, el de la Res. 463 de 2001.

"En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad. " (citado de la sentencia)

Ello obliga a la Corte Constitucional a analizar el papel de las comisiones de regulación, señalando

"…que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo 5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas como la facultad para legislar sobre esa materia ." (citado de la sentencia)

Y advierte poco más adelante que:

"…la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.

Esto por cuanto, en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.

En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido.

Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. " (citado de la sentencia)

Remata más adelante la Corte Constitucional que

"…es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia" (citado de la sentencia)

Por ello, el invocado principio de integralidad no es aceptado en la sentencia, pues cada contrato sería una relación independiente.

Conforme lo anterior, predica vía de hecho en la actuación de la CRT. pero aunque la CRT no hubiera incurrido en vía de hecho, sí lo hizo el tribunal de arbitramento porque:

1. Incurrió en defecto orgánico,

1.1 al ignorar el agotamiento de las etapas de solución de conflictos previsto en el contrato.

"…esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. " (citado de la sentencia)

1.2 al desconocer la existencia de las resoluciones de la CRT que habrían definido el conflicto, debiendo darse este por resuelto. No había por tanto que recurrir al Tribunal de Arbitramento.

"…Entonces, para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales." (citado de la sentencia)

2. Incurrió en defecto sustantivo,

2.1 por aplicar el principio de integralidad invocado por la CRT.

2.2 por aplicar la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración de los contratos de interconexión. Sobre esto:

"…es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para contratar." (citado de la sentencia)

2.3 por pretender aplicar una regulación que trata como minutos comunicaciones de menos de treinta segundos.

"En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si los usuarios utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores." (citado de la sentencia)

2.4 porque el cálculo de la condena económica, dado que no aplica el principio de integralidad, carece de sustento.

Finalmente, y vista la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT, se tiene que la condena se basó en normas declaradas nulas. Dice la sentencia como cierre:

"Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto Tribunal, «el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.»" (citado de la sentencia)

Después de esto, la Corte Constitucional reconoce que no hay duda de que existen perjuicios irremediables, por cuanto siguen corriendo intereses moratorios contra la ETB.

Por ello se declara la nulidad del laudo arbitral en la parte resolutiva.

Respecto de la posibilidad de ejercer acción de tutela contra providencias judiciales, han sido reiterativas las decisiones de diferentes jueces tanto corporativos como individuales en negar incluso de plano tales acciones, tal como ha ocurrido  en el Consejo de Estado, en un caso al cual se refiere la sentencia T-808 de 2007 de la Corte Constitucional, si bien es preciso señalar que al interior de esa alta corporación existe posición contraria, plasmada por ejemplo en auto que corresponde a los siguientes datos:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-15-000-2006-00277-00(AC)

Actor: HERNANDO CAMPOS RODRIGUEZ

Demandado: SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA. ACCION DE TUTELA

En este auto, el Consejo de Estado revoca auto que negó de plano el trámite de acción de tutela contra providencia del Consejo de Estado.

En la sentencia T-808 de 2007, Corte Constitucional, la materia es la siguiente:

«Decisiones judiciales objeto de revisión

Primera Instancia: Consejo de Estado «“ Sección Cuarta

16. En sentencia del 25 de enero de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó la tutela por improcedente, al estar dirigida contra una providencia judicial.

Segunda Instancia: Consejo de Estado «“ Sección Quinta

17. Confirma la sentencia de primera instancia porque la tutela no procede contra providencias judiciales; a juicio del Consejo de Estado, la revisión de sentencias ejecutoriadas por vía de tutela afectaría gravemente los principios de cosa juzgada y autonomía e independencia de las autoridades judiciales.»

Se dijo en la sentencia de la Corte Constitucional:

«4. Los jueces de instancia consideraron que la acción de tutela es improcedente cuando se dirige contra decisiones judiciales.

Frente al argumento anterior, sin embargo, el artículo 86 de la Constitución es claro al señalar que la acción de tutela procede contra toda actuación u omisión de autoridad pública.  Siendo los jueces autoridades públicas, no cabe el argumento radical en virtud del cual no procede la acción de tutelas contra sus actuaciones, es decir, contra las sentencias judiciales. En efecto, las acciones de tutela dirigidas a buscar la protección de derechos fundamentales posiblemente afectados por una decisión judicial no pueden ser rechazadas por el sólo hecho de estar dirigidas contra un acto de naturaleza judicial. Los principios de efectividad y primacía de los derechos fundamentales, se pondrían en entredicho si la forma del acto presuntamente violatorio de derechos fundamentales -en este caso el carácter judicial de dicho acto – «sirviese para inmunizar su contenido antijurídico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho.» .  Una decisión contraria, además, terminaría por afectar de manera grave el derecho de igualdad en la aplicación de la ley (en este caso de la Constitución), el derecho a la seguridad jurídica representado en el derecho de todas las personas a confiar en una interpretación uniforme de la Constitución y la función de la Corte Constitucional como interprete supremo de la Carta. «

Mediante sentencia T-233 de 2007  de la Corte Constitucional de Colombia, se discutieron varios temas importantes en materia de jurisprudencia constitucional: tutela contra sentencias, debido proceso por uso de grabaciones ilegales y vía de hecho por defecto fáctico (por asuntos probatorios). Es un importante fallo de referencia. Antes de seguir adelante, para contextualizar el asunto de fondo, veamos de cuál grabación presuntamente ilegal se está hablando en esa sentencia:

«La prueba cuestionada es la filmación de una reunión entre dos individuos, ocurrida en el interior de una casa. De acuerdo con el informe N° FGN. CTI. DNI. GC. IJ 805 (folio 103 C.O. 1B) de la Fiscalía General de la Nación, la casa 39 esta ubicada a 4 kilómetros del casco urbano de la ciudad de Yopal, en un conjunto residencial llamado La Colina Campestre. La síntesis de la prueba pericial hecha por la Fiscalía en la resolución del 30 de septiembre de 2005 indica que la grabación muestra a los referidos individuos teniendo una charla en un escritorio. Precisa que en un momento dado, uno de ellos entrega al otro una bolsa de la que se extrae un dinero, que el dinero vuelto a  introducir en la bolsa, luego de lo cual el individuo que la recibe abandona el lugar.» (citado de la sentencia)

En lo que tiene que ver con vía de hecho por defecto fáctico, recuerda la Corte Constitucional que:

«En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.» (citado de la sentencia) 

También distingue esa providencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional:

«En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.» (citado de la sentencia) 

Igualmente, aclara que la prueba ilegal o inconstitucional, en sede de análisis de violación del debido proceso, no necesariamente supone la nulidad del proceso, sino que afecta en principio esa prueba:

«En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es «nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso», al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso. » (citado de la sentencia) 

Tesis que también es sostenida por la Corte Suprema de Justicia, en palabras del mismo fallo:

«La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.» (citado de la sentencia)

Y es después de esto donde la Corte Constitucional recuerda, tal como ha sostenido reiteradamente, que es la incidencia de esa prueba en la suerte del proceso lo que define el pronunciamiento de fondo:

«La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta. » (citado de la sentencia)

Y agrega a modo de conclusión luego de un extenso análisis, que debe examinarse en el texto completo de la sentencia, aquí solamente extraigo puntos ilustrativos:

«Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo. » (citado de la sentencia)

Pasando en concreton al tema de la grabación ilegal presuntamente tenida como prueba, la Corte Constitucional advierto que lo primero que debió demostrarse es que se trató de una grabación no autorizada  (en este caso un video):

«De hecho, no podría el demandante calificar de inconstitucional la prueba aportada al proceso si implícitamente no aceptara que la grabación que fue tomada sin su consentimiento es la que se hizo valer en el juicio y que consigna la reunión que sostuvo en Yopal. La acusación de inconstitucionalidad de la prueba la dirige el demandante no contra cualquier grabación, no contra el hecho de haber sido filmado sin su consentimiento, sino, exclusiva y directamente, contra la grabación que le fue puesta de presente en la indagatoria. En últimas, no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que se hizo valer en el expediente.» (citado de la sentencia)

En este caso no se discute que la grabación se obtuvo sin autorización. Entonces se pregunta la Corte Constitucional:

«Independientemente de lo que ocurriera dentro de la casa y en la reunión, lo cierto es que esos hechos, que luego se exhibieron en el proceso, fueron grabados sin la autorización de Pérez Suárez. Esta Sala se pregunta entonces, si las imágenes obtenidas en las circunstancias previstas pueden ser utilizadas procesalmente.» (citado de la sentencia)

Analiza la Corte Constitucional el derecho a la intimidad, como parte del juicio sobre la ilegalidad de la prueba, reconociendo finalmente que

«…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.» (citado de la sentencia)

Y advierte sobre el caso en concreto:

«La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio «“entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.» (citado de la sentencia)

Un aspecto importante, es que la Corte Constitucional, en franca diferencia con la Corte Suprema de Justicia, señala que no puede entenderse que «se convalidó» la grabación:

«En estas condiciones, no es posible coincidir con la Corte Suprema en que la grabación de la reunión pueda haber quedado convalidada por la autorización de la víctima, pues ni el señor Pérez Suárez autorizó la filmación, ni él es víctima del delito que se investiga.

Finalmente, frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal.» (citado de la sentencia)

Más adelante señala cómo debió procederse con esa prueba:

«Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal adelantado contra Miguel íngel Pérez Suárez. » (citado de la sentencia)

Sin embargo, y ya para terminar, la Corte Constitucional señala que en todo caso esa prueba ninguna incidencia tuvo en la decisión final:

«En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue decisiva.» (citado de la sentencia)

Finalmente, declara improcedente la acción de tutela y confirma los fallos que la negaron:

«En esas condiciones, la Sala Quinta de Revisión no encuentra mérito para revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, confirmará en todas sus partes los fallos de tutela.» (citado de la sentencia)

Esta es una sentencia que debe leerse junto con la sentencia de tutela respecto de la petición del exministro de Comunicaciones Saulo Arboleda, con ocasión del uso dentro del proceso penal de por el asunto denominado coloquialmente «miti-miti, la sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.