Archive for the ‘Grabaciones ilegales’ Category

Usted no puede grabar a nadie sin la autorización de esa persona

martes, abril 16th, 2013

Hoy es más fácil que nunca grabar a alguien, bien su voz o su imagen. Y muchos creen que se puede grabar a alguien sin su permiso, lo cual es lisa y llanamente una creencia falsa.

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Publicada ley de interceptación de comunicaciones y respeto a la intimidad en investigaciones de inteligencia

miércoles, marzo 11th, 2009

Se ha publicado en el Diario oficial del jueves 5 de marzo de 2009, No. 47.282, la ley 1288 de 2009 «por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones». Su objeto es:

 

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El derecho a la propia imagen

martes, septiembre 16th, 2008

1. EN GENERAL

Se ha sostenido por parte de la jurisprudencia constitucional desde los inicios de la jurisprudencia bajo la Constitución de 1991:

"DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Núcleo esencial

La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto." (Sentencia No. T-530/92, Corte Const.)

En la sentencia Sentencia T-471/99 la Corte Constitucional se ocupó del derecho a la propia imagen. Se dijo:

"Cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante." (citado de la sentencia)

En esa sentencia la Corte Constitucional se ocupó de un caso de explotación de imagen de un menor por una empresa de aceites.

Se dijo en otra ocasión:

"La imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros. De ahí que con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es el artículo 14 de la Constitución.

"Artículo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."

Así lo ha planteado la Corte Constitucional:

"Conforme a lo anterior, esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16). Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad (C.P. art. 15)." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

3. FOTOGRAFíAS TOMADAS SIN AUTORIZACIí“N

"La Corte ha indicado que cuando una imagen es apropiada, difundida, expuesta, reproducida o comercializada en contra de la voluntad de la persona representada, existiendo autorización de ésta, la imagen es reproducida, difundida o comercializada en detrimento de su identidad, se produce una violación del derecho fundamental a la propia imagen, cuya defensa puede ser ejercida por vía de la acción de tutela. Esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

4. VIDEOS UTILIZADOS EN FORMA DISTINTA A LA AUTORIZADA

Es otra forma de violar el derecho a la imagen.

"El derecho a la intimidad de la demandante fue claramente quebrantado. Un suceso de la vida privada, la difusión y reproducción pública del filme que captó el parto de la actora fue filmado y se autorizó su reproducción en un programa de la televisión nacional, pero no con el fin de hacer uso indiscriminado de él, sino para un propósito específico. Es evidente que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera la intimidad, pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

En este caso una madre que había autorizado su parte para un programa de homenaje a la vida, interpuso acción de tutela cuando vio que en el programa se comparó el parto de una mujer burguesa (ella) con el de una persona pobre, dejando en el ambiente una idea negativa respecto de su identidad. Se dice en el fallo.

"La atribución de rasgos sociales que no se ajustan al verdadero ser social y su adscripción a un estereotipo que ella repudia – el de la madre burguesa -, pone en evidencia una clara violación de su derecho a la identidad. No puede alegarse que las características sociales de la actora no eran reconocibles. Luego, la injusta categorización de que fue objeto la demandante, trasciende el derecho de rectificación y se erige en afrenta directa a su personalidad. " (citado de la esntencia)

En esta sentencia se reconoce que el derecho a la identidad es un concepto que surge de la misma Constitución, así no se consagre expresamente:

"La Corte se pregunta si la Constitución Política ampara como derecho fundamental, la pretensión de que junto a una identidad física, pueda darse una identidad constituida por los carácteres y circunstancias concretas que de manera clara y precisa hayan trascendido en el ambiente social en el que desarrolla su existencia la persona y que sean fruto de sus experiencias, ideas, costumbres y forma de vida, que al ser grave e infielmente representada o alterada, le otorgue a ésta la facultad de reaccionar judicialmente con miras a eliminar la ofensa externa y restablecer la verdad de su ser social.

Si bien la Constitución de manera expresa no consagra un «derecho a la identidad», éste puede deducirse de sus principios y de los restantes derechos reconocidos positivamente en su texto. " (citado de la esntencia)

5. IMíGENES EN TRíMITES PENALES:

"La protección de los derechos fundamentales garantizados a través del derecho penal, permite que la fiscalía retenga documentos o fotografías en contra de la voluntad de sus titulares, cuando las mismas formen parte de una investigación penal respecto de la cual tengan una cierta relación de conexidad. En efecto, los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la propia imagen no llegan hasta el extremo de impedir que unas fotografías en las que se reproducen imágenes íntimas de una persona no puedan ser aportadas y conservadas por la Fiscalía en contra de la voluntad de su titular, cuando ellas pueden servir de elemento para la eventual definición de responsabilidad penal por la comisión de hechos punibles que están siendo investigados. Lo anterior es independiente del valor probatorio que puedan tener tales fotos y supone, necesariamente, el cumplimiento de las normas legales sobre reserva del sumario que asegura al demandado que sus imágenes no serán objeto de difusión o circulación pública. Adicionalmente, dado que se trata de imágenes íntimas respecto de las cuales ninguna otra persona parece detentar un título legítimo de propiedad, de ser devueltas sólo pueden serlo a su titular." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

En realidad, ese no fue un caso penal, sino de una persona que tomó unas fotos de una presunta relación homosexual que luego se usaron para solicitar una investigación a la Fiscalía y para, presuntamente, perjudicar el trabajo profesional de uno de los fotografiados sin consentimiento.

6. PERSONALIDADES PíšBLICAS

En cuanto a la imagen de personalidades públicas se ha dicho:

"Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección pública, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las facetas que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se ve la violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está dentro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en relación con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de actividad política." (Sentencia T-322/96, Corte Const.)

7. CíMARAS ESCONDIDAS EN INVESTIGACIONES PERIODíSTICAS

El uso de cámaras escondidas en actividades periodísticas ha sido objeto de estudio:

"La imagen y el buen nombre de la persona se viola cuando sin su consentimiento, en forma oculta y fraudulenta se publican en un programa, revista o periódico sensacionalista imágenes e informaciones que atentan contra esos derechos (en la mayoría de los casos, a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas con teleobjetivo y otros medios electrónicos). Pero no sólo en estos casos la imagen se afecta; también el buen nombre y el honor se desconocen cuando las informaciones que acompañan las imágenes son falsas, erróneas, inexactas e indebidamente obtenidas." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

Agregó la Corte Constitucional en esa ocasión:

"En ningún supuesto la actividad investigativa puede adelantarse desconociendo el ordenamiento superior, como podría suceder cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de las personas investigadas. Precisamente, la vigilancia que de esa forma puede realizarse sobre una actividad que lleve aparejado un riesgo social, debe estar orientada a proteger los derechos fundamentales del investigado, como ocurriría con el debido proceso, la intimidad, el buen nombre, etc., teniendo en cuenta que estos derechos constituyen aspectos esenciales del desarrollo profesional de cualquier persona y en relación con cualquier clase de profesión. Una fiscalización extrema en pos de la defensa de un interés general en su concepción abstracta sería inaceptable si el eventual daño no logra identificarse a través de una información cierta, exacta y comprobada y ser, igualmente, imputable al investigado. Los jueces deberán analizar bajo los anteriores criterios las discusiones que se planteen a partir de una aparente invasión del espacio propio del profesional o persona que realiza una actividad con riesgo social, como lo sería por ejemplo, en el consultorio, despacho, oficina o establecimiento, en donde si bien no pueden aceptarse intromisiones ilegítimas que no tengan fundamento y respaldo en los parámetros que la Constitución acepta, no puede desconocerse que para la profesión o actividad que comporta un riesgo social, no se cuenta con el mismo reducto íntimo que presentan las actividades y profesiones que no conllevan dicho riesgo, ya que el mismo se reduce precisamente para la defensa del interés general que puede resultar lesionado." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

8. IMíGENES PRIVADAS EN COMPUTADORES DE TRABAJO

La imagen privada de personas individuales, así reposen en computadores del lugar de trabajo, no puede ser utilizada por terceros (Sentencia T-405/07, ver "Información privada en computadores de la empresa no significa que la misma pueda accederse por el empleador" sobre esta sentencia, en este blog). En esa sentencia se consideró el derecho a la imagen como un derecho autónomo.

La sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT

martes, septiembre 9th, 2008

El Consejo de Estado ha pronunciado sentencia respecto de la expresión «A partir del primero de enero de 2002» contenida en el Artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, modificado por el artículo 2 de la resolución 489 de 12 de abril de 2002 (Sentencia de 21 de agosto de 2008. Exp. 2003-00047, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO).

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Tutela ante uso como prueba de una grabación ilegal (conversación telefónica)

viernes, mayo 4th, 2007

En otra de mis notas, comente un caso reciente respecto de una sentencia de la Corte Constitucional (sentencia T-233 de 2007), respecto de los diferentes aspectos constitucionales de una grabación ilegal dentro de un proceso penal , en ese caso una filmación.  En esa sentencia se advirtió:

«DERECHO A LA INTIMIDAD-Análisis de la prueba videograbada aportada al proceso penal

DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por publicación de grabaciones de imagen o voz sin autorización del titular/DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso penal

En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto. La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio «“entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.» (ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-233-07.htm)

Aquí quiero comentar brevemente una sentencia anterior, en la cual el pronunciamiento de la Corte Constitucional anuncia la línea que reposa en la sentencia T-233 de 2007. Se trata de la sentencia SU-159 de 2002,  en la cual se decide «Acción de tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia «. El caso fue famoso en Colombia, y se denominó coloquialmente «miti-miti», y comenzó a causa de la divulgación de una grabación que contenía una conversación telefónica entre los entonces ministros Saulo Arboleda, Comunicaciones, y el Ministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález. En esta sentencia, se pedía por el accionante (se cita de la sentencia):

«»1. Que se declare sin ningún valor ni efecto la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, así como todo lo actuado en el proceso seguido a Saulo Arboleda Gómez.»

«2. En subsidio de la anterior petición, que se declare sin ningún valor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene invalidar la actuación viciada, de modo que se logre el restablecimiento del goce de los derechos fundamentales vulnerados a Saulo Arboleda Gómez» .»

Dado que reposa análisis en extenso más reciente sobre debido proceso, vía de hecho y pruebas ilegales en la sentencia T-233 de 2007, aquí me limito a transcribir el aparte que resume lo pertinente, y dejo al lector la inquietud de examinar la sentencia en extenso:

«VIA DE HECHO-Defecto fáctico no se configura  cuando la presunta prueba ilícita no es el fundamento de las decisiones atacadas

¿Violan el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte constata que la grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser valorada como prueba. Así, la Sala Penal aplicó correctamente la regla de exclusión de la grabación telefónica obtenida con violación del debido proceso.

VIA DE HECHO-Requisitos para que se configure el defecto fáctico ante la no exclusión de pruebas ilícitas

Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino que obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni desvirtuada. Esta Corte también analizó si todas las pruebas del acervo, sin nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal en conjunto con aquellas pruebas que «“en gracia de discusión»“ podrían ser consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes.

VIA DE HECHO-Concepto

Es un concepto elaborado por la jurisprudencia para referir aquellas actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto arbitrario.» (citado de la sentencia)

Y manifiesta en concreto la Corte Constitucional sobre el caso:

«Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada.

La Corte rechaza la afirmación de que la mera existencia de la grabación ilícita y su divulgación periodística, al ser la base de la noticia criminis, vicien todo el procedimiento. Semejante conclusión conduciría a que, en el futuro, quien desee eludir la acción de la justicia penal busque que se divulge en detalle de qué manera cometió el delito con el fin de que nada de lo contado, en una conversación o en una carta privada, pueda ser legítimamente investigado y probado.

La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.»

Sobre este tema, sugiero leer también mi nota sobre un caso análogo, pero relacionado con filmaciones ilegales, al que me refiero al principio de esta nota.

Termino advirtiendo que con posterioridad, mediante sentencia T-058 de 2006, la Corte Constitucional declaró la nulidad casi total del proceso, pero por otras razones.

Tutela ante el uso como prueba de una grabación ilegal (video)

viernes, mayo 4th, 2007

Mediante sentencia T-233 de 2007  de la Corte Constitucional de Colombia, se discutieron varios temas importantes en materia de jurisprudencia constitucional: tutela contra sentencias, debido proceso por uso de grabaciones ilegales y vía de hecho por defecto fáctico (por asuntos probatorios). Es un importante fallo de referencia. Antes de seguir adelante, para contextualizar el asunto de fondo, veamos de cuál grabación presuntamente ilegal se está hablando en esa sentencia:

«La prueba cuestionada es la filmación de una reunión entre dos individuos, ocurrida en el interior de una casa. De acuerdo con el informe N° FGN. CTI. DNI. GC. IJ 805 (folio 103 C.O. 1B) de la Fiscalía General de la Nación, la casa 39 esta ubicada a 4 kilómetros del casco urbano de la ciudad de Yopal, en un conjunto residencial llamado La Colina Campestre. La síntesis de la prueba pericial hecha por la Fiscalía en la resolución del 30 de septiembre de 2005 indica que la grabación muestra a los referidos individuos teniendo una charla en un escritorio. Precisa que en un momento dado, uno de ellos entrega al otro una bolsa de la que se extrae un dinero, que el dinero vuelto a  introducir en la bolsa, luego de lo cual el individuo que la recibe abandona el lugar.» (citado de la sentencia)

En lo que tiene que ver con vía de hecho por defecto fáctico, recuerda la Corte Constitucional que:

«En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.» (citado de la sentencia) 

También distingue esa providencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional:

«En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.» (citado de la sentencia) 

Igualmente, aclara que la prueba ilegal o inconstitucional, en sede de análisis de violación del debido proceso, no necesariamente supone la nulidad del proceso, sino que afecta en principio esa prueba:

«En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es «nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso», al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso. » (citado de la sentencia) 

Tesis que también es sostenida por la Corte Suprema de Justicia, en palabras del mismo fallo:

«La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.» (citado de la sentencia)

Y es después de esto donde la Corte Constitucional recuerda, tal como ha sostenido reiteradamente, que es la incidencia de esa prueba en la suerte del proceso lo que define el pronunciamiento de fondo:

«La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta. » (citado de la sentencia)

Y agrega a modo de conclusión luego de un extenso análisis, que debe examinarse en el texto completo de la sentencia, aquí solamente extraigo puntos ilustrativos:

«Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo. » (citado de la sentencia)

Pasando en concreton al tema de la grabación ilegal presuntamente tenida como prueba, la Corte Constitucional advierto que lo primero que debió demostrarse es que se trató de una grabación no autorizada  (en este caso un video):

«De hecho, no podría el demandante calificar de inconstitucional la prueba aportada al proceso si implícitamente no aceptara que la grabación que fue tomada sin su consentimiento es la que se hizo valer en el juicio y que consigna la reunión que sostuvo en Yopal. La acusación de inconstitucionalidad de la prueba la dirige el demandante no contra cualquier grabación, no contra el hecho de haber sido filmado sin su consentimiento, sino, exclusiva y directamente, contra la grabación que le fue puesta de presente en la indagatoria. En últimas, no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que se hizo valer en el expediente.» (citado de la sentencia)

En este caso no se discute que la grabación se obtuvo sin autorización. Entonces se pregunta la Corte Constitucional:

«Independientemente de lo que ocurriera dentro de la casa y en la reunión, lo cierto es que esos hechos, que luego se exhibieron en el proceso, fueron grabados sin la autorización de Pérez Suárez. Esta Sala se pregunta entonces, si las imágenes obtenidas en las circunstancias previstas pueden ser utilizadas procesalmente.» (citado de la sentencia)

Analiza la Corte Constitucional el derecho a la intimidad, como parte del juicio sobre la ilegalidad de la prueba, reconociendo finalmente que

«…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.» (citado de la sentencia)

Y advierte sobre el caso en concreto:

«La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio «“entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.» (citado de la sentencia)

Un aspecto importante, es que la Corte Constitucional, en franca diferencia con la Corte Suprema de Justicia, señala que no puede entenderse que «se convalidó» la grabación:

«En estas condiciones, no es posible coincidir con la Corte Suprema en que la grabación de la reunión pueda haber quedado convalidada por la autorización de la víctima, pues ni el señor Pérez Suárez autorizó la filmación, ni él es víctima del delito que se investiga.

Finalmente, frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal.» (citado de la sentencia)

Más adelante señala cómo debió procederse con esa prueba:

«Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal adelantado contra Miguel íngel Pérez Suárez. » (citado de la sentencia)

Sin embargo, y ya para terminar, la Corte Constitucional señala que en todo caso esa prueba ninguna incidencia tuvo en la decisión final:

«En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue decisiva.» (citado de la sentencia)

Finalmente, declara improcedente la acción de tutela y confirma los fallos que la negaron:

«En esas condiciones, la Sala Quinta de Revisión no encuentra mérito para revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, confirmará en todas sus partes los fallos de tutela.» (citado de la sentencia)

Esta es una sentencia que debe leerse junto con la sentencia de tutela respecto de la petición del exministro de Comunicaciones Saulo Arboleda, con ocasión del uso dentro del proceso penal de por el asunto denominado coloquialmente «miti-miti, la sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.