ARKHAIOS

He observado que en materia de administración de datos se incurre con frecuencia en el error de entender qué es un dato personal. Eso tiene como consecuencia que fácilmente se viola la ley, al considerar que es pública una información que no lo es. 

En relación con lo que debe entenderse por dato personal, recordó la Sentencia T-238/18 de la Corte Constitucional:

“Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal c) del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;”

(Sentencia T-238/18, resalté)

Todo trabajador tiene derecho a su propia posición frente a la empresa, no está obligado a respaldar las posiciones o actuaciones del jefe o la entidad solamente porque es empleado o subordinado. Ese es el derecho conocido como libertad de conciencia, que no es solamente para el ejercicio de la objeción de conciencia (ver mis notas “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)” y “Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela”).

La libertad de conciencia como derecho consta en el artículo 18 de la Constitución:

“ARTICULO  18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Sin embargo, no es inusual que en entidades públicas y privadas, las personas suelan a ser compelidas por sus superiores a seguir cierta línea de conducta o de acatamiento, como si no existiera el derecho a actuar conforme el dictado de la conciencia y en cambio cosas como “…es lo que ordena el jefe”, “…es lo que ordena el Ministro”, etc., bastara para anular legítimamente toda posibilidad de razonamiento en quien debe seguir esa orden, y todo por el elemento “subordinación” de las relaciones laborales, como si este fuera suficiente para el propósito perseguido.

“Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

Por lo mismo, los trabajadores deben ser involucrados en la toma de decisiones de la entidad.

“Ese amplio margen de acción de los particulares trasciende hasta el ámbito laboral, de manera que los trabajadores tienen derecho a ser vinculados en la toma de decisiones que les conciernen o que de alguna manera los afecten, ya sea directa o indirectamente. La participación, entonces, surge no solo como derecho de aquellos sino como un deber de los patronos y de las autoridades que de una u otra manera tengan incidencia en el campo laboral. En esa medida, la participación conlleva a que se le otorgue a los trabajadores escenarios de discusión, de debate y se les dé la oportunidad de tomar parte en asuntos propios de la empresa y que vayan dirigidos a establecer las reglas de juego que ha de guiar la relación laboral.”  (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

La libertad de conciencia se traduce además en la práctica en la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, que contra lo que algunos consideran sí cabe en empleados públicos. Por ejemplo:

“La Sala considera que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y, en particular, de la Novena Brigada del Ejercito Nacional no desconocen la libertad de conciencia del señor Henry Armando Cuellar Valbuena al exigirle que haga parte de la formación semanal y mensual en las que se informa al personal civil y militar acerca de las decisiones y novedades inherentes al servicio público que atiende ese organismo. Estos deberes son inherentes a la disciplina y al orden de la organización y no se oponen en modo alguno a la libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de cultos por los miembros de esa institución. Ahora bien, si él no quiere entonar los himnos, no está obligado a hacerlo, pero lo que no puede es acudir a la acción de tutela para evadir la formación semanal o mensual, que son actos legítimos del servicio” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Como ningún derecho en Colombia es absoluto, el ejercicio de la liberta de conciencia debe ser serio, no el desarrollo de una caprichosa decisión. Veamos el caso de la objeción de conciencia en enfermería, por ejemplo:

“45. Cabe recordar aquí que la garantía del derecho fundamental a la objeción de conciencia exige que las convicciones que esgrime quien lo ejerce, no sean sometidas a verificación objetiva acerca de si son justas o injustas, acertadas o erróneas. Lo que sí exige es que los motivos en que se funda el ejercicio de este derecho, emerjan de  las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo, de modo que la simple opinión que se tenga sobre un asunto no constituye fundamento suficiente para rehusar el cumplimiento de un deber legal, al amparo de la objeción de conciencia.“ (Sentencia C-274/16, Corte Const.)

Un trabajador, además, puede plantear opiniones que puedan incluso ser desfavorables al empleador.  Sostuvo por ejemplo la Corte Suprema de Justicia cuando estudio un despido originado en unas críticas de una trabajadora sobre ciertas actuaciones de una empresa:

“Aún cuando es claro que las partes deben tratarse con respeto y consideración y que el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo le impone al trabajador un deber de obediencia, ello no impide que exprese sus opiniones con firmeza o, incluso, que formule críticas a las conductas o actuaciones del empleador o de su representantes, relacionadas con la prestación de sus servicios, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, no puede considerarse que el trabajador sea totalmente ajeno a la marcha de la actividad económica de la empresa y, en particular, de las labores relacionadas con las funciones que deba cumplir.

Por esa razón, tiene derecho a emitir sus apreciaciones sobre las instrucciones y órdenes que se le den y, en general, sobre la forma como se le esté exigiendo el trabajo que se comprometió a ejecutar, ya que “si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el  acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración  que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico”. Por esa razón, “…el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador,  la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar”, tal como lo explicó la Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 7 de julio de 1995, radicación 7420.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, Radicación No 30.911, Acta No. 4, Bogotá, D.C., 2 de marzo  de 2009).

Por tanto, ningún funcionario o trabajador se convierte automáticamente en mercenario por la existencia de una relación contractual o reglamentaria, pues ninguna relación laboral (estatal o privada) es una negociación del derecho a pensar y actuar en conciencia, lo cual por otra parte es obligatorio para la persona.

“Conviene memorar que en varios de sus pronunciamientos, la Sala ha considerado que la obediencia que el trabajador debe a sus superiores jerárquicos, así se trate de representantes del trabajador, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entenderse ilimitada, hasta el punto de tener que acatar una orden cuando involucra la posibilidad de un hecho punible o inmoral, o que atenta contra los intereses del empresario. “ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,  Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO, Radicación No. 37675, Acta No. 26, 27 de julio de 2010).

Finalmente, no sobra recordar que en casos de violación de la libertad de conciencia, ni siquiera es aceptable el despido con indemnización pues es evidente la inconstitucionalidad de la conducta del empleador.

“Cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa, pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. “ (Sentencia T-462/15, Corte Constitucional)

Las jurisprudencias puestas a disposición en medios masivos no deben incluir el nombre de personas condenadas que ya purgaron su sentencia. No es posible desde luego que en la sentencia original se elimine el nombre del condenado, pero cuando queda esa sentencia a disposición del público, la situación no es la misma. El año 2014 la Corte Constitucional decidió una acción de tutela en la cual una persona, condenada por un ilícito penal y con la sentencia ya cumplida, solicitaba que las referencias a su nombre fuera retirado  de la web de la Corte Suprema de Justicia, la cual se negó alegando la publicidad de las sentencias. Pero sucede que la información sobre antecedentes penales se maneja como información personal sujeta a reglas sobre circulación. La parte tutelante invocó expresamente como precedente  la Sentencia SU458/12, Corte Const., de la cual cito unos apartes.

“Para la Corte, la facultad de supresión, como parte integrante del habeas data, tiene una doble faz. Funciona de manera diferente frente a los distintos momentos de la administración de información personal.  En una primera faceta es posible ejercer la facultad de supresión con el objeto de hacer desaparecer por completo de la base de datos, la información personal respectiva. Caso en el cual la información debe ser suprimida completamente y será imposible mantenerla o circularla, ni siquiera de forma restringida (esta es la idea original del llamado derecho al olvido).  En una segunda faceta, la facultad de supresión puede ser ejercitada con el objeto de hacer desaparecer la información que está sometida a circulación. Caso en el cual la información se suprime solo parcialmente, lo que implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, pero de forma especialmente restringida. Esta segunda modalidad de supresión es una alternativa para conciliar varios elementos normativos que concurren en el caso de la administración de información personal sobre antecedentes penales.   Por un lado, la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente. Ya lo vimos al referir el caso de las inhabilidades intemporales de carácter constitucional, las especiales funciones que en materia penal cumple la administración de esta información personal, así como sus usos legítimos en materia de inteligencia, ejecución de la ley y control migratorio.   En estos casos, la finalidad de la administración de esta información es constitucional y su uso, para esas específicas finalidades, está protegido además por el propio régimen del habeas data. Sin embargo, cuando la administración de la información personal relacionada con antecedentes pierde conexión con tales finalidades deja de ser necesaria para la cumplida ejecución de las mismas, y no reporta una clara utilidad constitucional; por tanto, el interés protegido en su administración pierde vigor frente al interés del titular de tal información personal. En tales casos, la circulación indiscriminada de la información, desligada de fines constitucionales precisos, con el agravante de consistir en información negativa, y con el potencial que detenta para engendrar discriminación y limitaciones no orgánicas a las libertades, habilita al sujeto concernido para que en ejercicio de su derecho al habeas data solicite la supresión relativa de la misma” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

Eso explica que los antecedentes penales no puedan ser dados a conocer en forma indiscriminada:

“Tanto el entonces DAS, como el actual Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al permitir el conocimiento indiscriminado de la existencia de antecedentes penales, a partir de la actividad de administración de la base de datos, ha desconocido los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación restringida. En relación con el principio de finalidad, considera la Corte que dichas actuaciones no se corresponden con alguna de las, ya anotadas, estrictas y precisas finalidades a las que debe estar sometida la administración de las bases de datos personales sobre antecedentes. Esta circunstancia genera a su vez, como se verá, un desconocimiento a los principios de utilidad, necesidad y circulación restringida. La conducta activa u omisiva de facilitar el acceso indiscriminado por parte de terceros a la información acerca de si A, B, o C tienen antecedentes penales, no encuadra en ninguna de las funciones relacionadas con el uso legítimo, legal y constitucional de esta información. Tal acceso no está orientado a determinar la existencia de inhabilidades para proteger la moralidad administrativa y el correcto ejercicio de la función pública, no sirve de manera alguna para la correcta aplicación de la normatividad penal; no cumple tampoco ningún fin preciso de inteligencia o contrainteligencia de la que dependa la seguridad nacional; no busca de manera concreta facilitar la cumplida ejecución de la ley. Por el contrario, la administración de esta información personal no sometida a ninguna de estas estrictas y precisas finalidades, tiene como efecto perverso favorecer el ejercicio inorgánico del poder informático al radicarlo en cabeza de cualquier persona con acceso a esta base de datos. Permite así que terceros empleen la información sobre antecedentes penales para cualquier finalidad legítima o no, y en todo caso, que lo hagan de una forma no orgánica y sin asidero en el ordenamiento jurídico” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

En la sentencia aludida al principio, que es la Sentencia T-020/14, la Corte Constitucional dio razón a la tutelante, y resolvió, entre otras cosas:

“Segundo.- ORDENAR a la Relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en un plazo máximo de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o números que impidan su identificación.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En resumen:

“En este orden de ideas, si bien no puede existir ningún reparo en el hecho de que aparezca el nombre de la accionante en la sentencia ejecutoriada, pues en materia penal ello constituye un elemento que da certeza sobre la identidad o individualización del condenado, no por ello resulta constitucionalmente admisible, especialmente de acuerdo con el principio de finalidad que rige al habeas data, que la identificación semiprivada que allí consta, referente a los antecedentes penales de un sujeto que se resocializó frente a la sociedad, se utilice, por su divulgación masiva, para fines distintos a los que justifica la publicidad de los fallos judiciales.

Así las cosas, por ejemplo, si bien la colectividad tiene interés en constatar los aspectos de relevancia de un proceso penal, tales como el cumplimiento de las garantías procesales, o la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, cuyo control ciudadano puede realizarse de manera concomitante con el adelantamiento del proceso judicial, entre otras, con miras a garantizar el derecho de información; le es indiferente para efectos de pedagogía o consulta que se publiquen de forma masiva datos que permitan identificar a la persona, pues en el fondo lo que importa es comprobar que el juzgador ejerció de manera adecuada sus funciones al momento de conocer un caso o simple-mente poder identificar el modo como lo hizo, sin que finalmente tenga trascendencia el nombre del sujeto involucrado. Para no ir más lejos la teoría del precedente judicial, como lo ha identificado la Corte, no depende del nombre de los sujetos que hacen de un proceso, sino de la regla de derecho que surge de la aplicación de las normas jurídicas (entre ellas los principios) frente a determinados supuestos fácticos.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

Eso significa igualmente que un documento puede ser público pero los datos que contenga, y que sean materia de reserva, deben ocultarse. Se advierte para el caso de sentencias:

“Lo anterior, respecto de las sentencias judiciales, implica admitir que si bien por su naturaleza son un documento público, cuando las mismas incorporen un dato que debe ser protegido, como ocurre con la información sensible o con los datos semiprivados, ello conduce al establecimiento de una regla de circulación restringida, con el fin de no generar una carga desproporcionada frente al titular de dicha información, en lo que respecta a su intimidad o al desarrollo de su derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y/o la libertad económica.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

El derecho al olvido no existe aquí, puesto que la sentencia original debe aún mantener el nombre del condenado, lo que existe es el deber de salvaguardar el nombre de la persona que ya cumplió su condena ante la posibilidad de una circulación indiscriminada de información en tal sentido. Las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden acceder al dato, pero no así todo el mundo.

“Por lo anterior, en el asunto sub-judice, encuentra la Corte que efectivamente se desconoce el citado principio, en cuanto a través del acceso generalizado a la consulta de decisiones judiciales, a partir del uso de los actuales sistemas de publicación, se permite que terceras personas puedan acceder –sin ninguna restricción– a los soportes en donde constan datos semiprivados, como lo es la información sobre los antecedentes penales de la accionante. Sobre este punto no sobra recordar que, como se dijo en la citada Sentencia SU-458 de 2012[104],  la publicidad indiscriminada referente a dicho tipo de información “no cumple una finalidad legal o constitucional, no es útil ni necesaria. Por el contrario, considera la Corte que (…) facilita el ejercicio incontrolado del poder informático, constituye una barrera de facto para el acceso o la conservación del empleo y facilita prácticas de exclusión social y discriminación prohibidas por la Constitución.” Tal como fue denunciado por la accionante a través del ejercicio del presente amparo constitucional.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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En contraste con las restricciones al derecho constitucional a la objeción de conciencia (ver mi nota "La objeción de conciencia triunfa en la Unión Europea"), la Corte Constitucional ha sido consistentemente protectora del derecho constitucional a la libertad de culto en diversos escenarios, como los relacionados con la educación y el trabajo.

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La negación del derecho a la objeción de conciencia es uno de los objetivos prioritarios de los ideólogos del aborto, e incluso ha sido objeto de sentencias cuando menos discutibles (ver mi nota ¿Corte inConstitucional?), aunque el derecho ha sido reconocido en otros campos (ver por ejemplo Sentencia T-376/06, Corte Const.). Actualmente, es uno de los puntos centrales del debate ante el Consejo de Estado con ocasión del decreto que irregularmente reglamentó ese derecho (ver Suspendido provisionalmente decreto 4444 de 2006 (aborto)). En Europa acaba de triunfar el respeto a la libertad de conciencia –que no es una discusión nueva– que aquí en Colombia se pretende negar, pero primero revisemos rápidamente el tema en Colombia.

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Insisto, como ya he manifestado en ocasiones anteriores, en que la acción de tutela merece críticas pero también reconocimientos (ver mi nota "La importancia de la acción de tutela"). Otro caso que muestra la relevancia de la acción de tutela, y que además permite ver un caso en que la red de servicios públicos bajo la casa de un particular, puede pasar de ser un asunto privado sometido si acaso a ciertas acciones policivas, a uno merecedor de protección constitucional mediante acción de tutela que de otra manera no sería procedente. Es una situación, por tanto, en la cual puede verse cómo una red interna de servicios públicos deja de ser un asunto privado.

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Pocos conocen algo de fondo del derecho islámico, aunque se escuchen o lean cosas terribles en los medios de comunicación (matrimonios de hombres mayores con niñitas, discriminación religiosa, maltrato a las mujeres, etc.), por ello es conveniente empezar a formarse una opinión directa de las cosas, para lo cual haré una breve presentación del derecho islámico a partir de una regla particularmente terrible: la pena de muerte para el converso que deja de ser musulmán (ver un caso real, aunque por fortuna la persona no fue ejecutada). Es una invitación a profundizar usando un aspecto polémico, por cuanto el ejercicio es necesario y no puede ser considerado ni remotamente un simple esfuerzo teórico (ver eventos recientes en Suiza, Inglaterra, Canadá, etc.), y es la incursión en espacios hermenéuticos diferentes a los que estamos acostumbrados en occideente.

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Muchas personas creen que cualquier afirmación basta para tramitar una denuncia penal, sin embargo, se olvidan que no hay nada más serio que la formulación de una denuncia; por algo existe el delito de falsa denuncia: "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa de dos punto sesenta y seis (2.66) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (art. 435 Código Penal, modif por el art. 14, L. 890 de 2004). Este comentario se refiere a las denuncias penales, no a las quejas de otro tipo (como las de acoso laboral de la Ley 1010 de 2006, donde si bien se habla de "denuncia", en realidad se trata de quejas tal como se explica en la Sentencia C-282/07, Corte Const.).

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La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.

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La acción de tutela ha merecido críticas justificadas por procesos en las cuales se utiliza indebidamente (ver por ejemplo Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II) ), pero también es preciso reconocer que es una institución de la cual no puede prescindirse. Lo anterior se puede verificar con casos extremos, como el que se trata en la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional. Allí se estudió el caso de condena de un ciudadano de escasos recursos cuya identidad nunca fue seriamente verificada durante el trámite del proceso penal en el cual, en ausencia, fue declarado culpable de homicidio.

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Mediante Sentencia C-417/09, la Corte Constitucional decidió demanda de inexequibilidad del numeral 1 del art. 224 del Código Penal, el cual se encuentra en el capítulo sobre injuria (art. 220) y calumnia (art. 221). Se atacó el numeral, entre otras cosas, por presuntamente violar el derecho a la información en sus dos aspectos (dar información y recibir información).

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Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".

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Se ha publicado en el Diario oficial del jueves 5 de marzo de 2009, No. 47.282, la ley 1288 de 2009 «por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones». Su objeto es:

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La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.
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El año 2003, la Corte Constitucional se ocupó de un caso en que una grabación informaba a quien llamaba a una línea telefónica que la misma se encontraba suspendida por falta de pago. En esa sentencia, la Sentencia T-814/03, se lee:

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1. EN GENERAL

Se ha sostenido por parte de la jurisprudencia constitucional desde los inicios de la jurisprudencia bajo la Constitución de 1991:

"DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Núcleo esencial

La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto." (Sentencia No. T-530/92, Corte Const.)

En la sentencia Sentencia T-471/99 la Corte Constitucional se ocupó del derecho a la propia imagen. Se dijo:

"Cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante." (citado de la sentencia)

En esa sentencia la Corte Constitucional se ocupó de un caso de explotación de imagen de un menor por una empresa de aceites.

Se dijo en otra ocasión:

"La imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros. De ahí que con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es el artículo 14 de la Constitución.

"Artículo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."

Así lo ha planteado la Corte Constitucional:

"Conforme a lo anterior, esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16). Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad (C.P. art. 15)." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

3. FOTOGRAFíAS TOMADAS SIN AUTORIZACIí“N

"La Corte ha indicado que cuando una imagen es apropiada, difundida, expuesta, reproducida o comercializada en contra de la voluntad de la persona representada, existiendo autorización de ésta, la imagen es reproducida, difundida o comercializada en detrimento de su identidad, se produce una violación del derecho fundamental a la propia imagen, cuya defensa puede ser ejercida por vía de la acción de tutela. Esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

4. VIDEOS UTILIZADOS EN FORMA DISTINTA A LA AUTORIZADA

Es otra forma de violar el derecho a la imagen.

"El derecho a la intimidad de la demandante fue claramente quebrantado. Un suceso de la vida privada, la difusión y reproducción pública del filme que captó el parto de la actora fue filmado y se autorizó su reproducción en un programa de la televisión nacional, pero no con el fin de hacer uso indiscriminado de él, sino para un propósito específico. Es evidente que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera la intimidad, pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

En este caso una madre que había autorizado su parte para un programa de homenaje a la vida, interpuso acción de tutela cuando vio que en el programa se comparó el parto de una mujer burguesa (ella) con el de una persona pobre, dejando en el ambiente una idea negativa respecto de su identidad. Se dice en el fallo.

"La atribución de rasgos sociales que no se ajustan al verdadero ser social y su adscripción a un estereotipo que ella repudia – el de la madre burguesa -, pone en evidencia una clara violación de su derecho a la identidad. No puede alegarse que las características sociales de la actora no eran reconocibles. Luego, la injusta categorización de que fue objeto la demandante, trasciende el derecho de rectificación y se erige en afrenta directa a su personalidad. " (citado de la esntencia)

En esta sentencia se reconoce que el derecho a la identidad es un concepto que surge de la misma Constitución, así no se consagre expresamente:

"La Corte se pregunta si la Constitución Política ampara como derecho fundamental, la pretensión de que junto a una identidad física, pueda darse una identidad constituida por los carácteres y circunstancias concretas que de manera clara y precisa hayan trascendido en el ambiente social en el que desarrolla su existencia la persona y que sean fruto de sus experiencias, ideas, costumbres y forma de vida, que al ser grave e infielmente representada o alterada, le otorgue a ésta la facultad de reaccionar judicialmente con miras a eliminar la ofensa externa y restablecer la verdad de su ser social.

Si bien la Constitución de manera expresa no consagra un «derecho a la identidad», éste puede deducirse de sus principios y de los restantes derechos reconocidos positivamente en su texto. " (citado de la esntencia)

5. IMíGENES EN TRíMITES PENALES:

"La protección de los derechos fundamentales garantizados a través del derecho penal, permite que la fiscalía retenga documentos o fotografías en contra de la voluntad de sus titulares, cuando las mismas formen parte de una investigación penal respecto de la cual tengan una cierta relación de conexidad. En efecto, los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la propia imagen no llegan hasta el extremo de impedir que unas fotografías en las que se reproducen imágenes íntimas de una persona no puedan ser aportadas y conservadas por la Fiscalía en contra de la voluntad de su titular, cuando ellas pueden servir de elemento para la eventual definición de responsabilidad penal por la comisión de hechos punibles que están siendo investigados. Lo anterior es independiente del valor probatorio que puedan tener tales fotos y supone, necesariamente, el cumplimiento de las normas legales sobre reserva del sumario que asegura al demandado que sus imágenes no serán objeto de difusión o circulación pública. Adicionalmente, dado que se trata de imágenes íntimas respecto de las cuales ninguna otra persona parece detentar un título legítimo de propiedad, de ser devueltas sólo pueden serlo a su titular." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

En realidad, ese no fue un caso penal, sino de una persona que tomó unas fotos de una presunta relación homosexual que luego se usaron para solicitar una investigación a la Fiscalía y para, presuntamente, perjudicar el trabajo profesional de uno de los fotografiados sin consentimiento.

6. PERSONALIDADES PíšBLICAS

En cuanto a la imagen de personalidades públicas se ha dicho:

"Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección pública, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las facetas que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se ve la violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está dentro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en relación con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de actividad política." (Sentencia T-322/96, Corte Const.)

7. CíMARAS ESCONDIDAS EN INVESTIGACIONES PERIODíSTICAS

El uso de cámaras escondidas en actividades periodísticas ha sido objeto de estudio:

"La imagen y el buen nombre de la persona se viola cuando sin su consentimiento, en forma oculta y fraudulenta se publican en un programa, revista o periódico sensacionalista imágenes e informaciones que atentan contra esos derechos (en la mayoría de los casos, a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas con teleobjetivo y otros medios electrónicos). Pero no sólo en estos casos la imagen se afecta; también el buen nombre y el honor se desconocen cuando las informaciones que acompañan las imágenes son falsas, erróneas, inexactas e indebidamente obtenidas." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

Agregó la Corte Constitucional en esa ocasión:

"En ningún supuesto la actividad investigativa puede adelantarse desconociendo el ordenamiento superior, como podría suceder cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de las personas investigadas. Precisamente, la vigilancia que de esa forma puede realizarse sobre una actividad que lleve aparejado un riesgo social, debe estar orientada a proteger los derechos fundamentales del investigado, como ocurriría con el debido proceso, la intimidad, el buen nombre, etc., teniendo en cuenta que estos derechos constituyen aspectos esenciales del desarrollo profesional de cualquier persona y en relación con cualquier clase de profesión. Una fiscalización extrema en pos de la defensa de un interés general en su concepción abstracta sería inaceptable si el eventual daño no logra identificarse a través de una información cierta, exacta y comprobada y ser, igualmente, imputable al investigado. Los jueces deberán analizar bajo los anteriores criterios las discusiones que se planteen a partir de una aparente invasión del espacio propio del profesional o persona que realiza una actividad con riesgo social, como lo sería por ejemplo, en el consultorio, despacho, oficina o establecimiento, en donde si bien no pueden aceptarse intromisiones ilegítimas que no tengan fundamento y respaldo en los parámetros que la Constitución acepta, no puede desconocerse que para la profesión o actividad que comporta un riesgo social, no se cuenta con el mismo reducto íntimo que presentan las actividades y profesiones que no conllevan dicho riesgo, ya que el mismo se reduce precisamente para la defensa del interés general que puede resultar lesionado." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

8. IMíGENES PRIVADAS EN COMPUTADORES DE TRABAJO

La imagen privada de personas individuales, así reposen en computadores del lugar de trabajo, no puede ser utilizada por terceros (Sentencia T-405/07, ver "Información privada en computadores de la empresa no significa que la misma pueda accederse por el empleador" sobre esta sentencia, en este blog). En esa sentencia se consideró el derecho a la imagen como un derecho autónomo.

Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista «˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado «˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal «Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado «Visado Barato, Amigo» y con el subtítulo «Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes». El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: «La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.» Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, «no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima». (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos «”Consulado General de España»” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva «”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante»”, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, «función privativa suya» que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las «posibilidades efectivas» de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a «la fuente que proporciona la noticia»); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

La Corte Constitucional ha emitido la sentencia T-405 de 2007, en la cual se discute el caso de una mujer quien guardaba fotos personales en el computador entregado por la empresa, a las cuales tuvo acceso otra persona compañera de trabajo, la cual -según la tutelante- utilizó algunas de esas fotos como motivo para obligarla a renunciar, cosa que ocurrió finalmente.  La empresa alegó uso indebido del computador, y que algunas de las fotos en que aparecía la tutelante tenían un contenido pornográfico que no podía ignorarse, agregando además que las mismas fueron examinadas por accidente. La protección solicitada consistía en la devolución de las fotos y la cesación de actos injuriosos (la renuncia se produjo con posterioridad).

La tutela se concedió en primera instancia, pero se revocó en la segunda.

La Corte Constitucional señala como problemas a resolver los siguientes:

» 2. Vistos los anteriores antecedentes corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas de naturaleza procesal y sustancial: (i) Inicialmente establecerá si el presente caso se sitúa dentro de alguno de los presupuestos previstos en la Constitución y la ley, para que la acción de tutela sea procedente frente a particulares; (ii) luego reiterará su jurisprudencia sobre los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra, el buen nombre y al manejo de la propia imagen;  (iii) identificará los mecanismos de protección existentes frente a los hechos y derechos objeto de examen, y si la acción penal se perfila como un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que excluya la acción de tutela ; (iv) En cuanto al fondo, una vez definida la procedencia de la acción de tutela, y sólo bajo el cumplimiento de dicho supuesto, la Sala examinará si con la  exhibición de las fotografías de la demandante ante los miembros de la Junta Directiva de la Asociación y ante algunos miembros de su familia, fueron efectivamente vulnerados los derechos fundamentales invocados por la accionante, o si tal proceder se enmarca dentro el legítimo ejercicio de facultades asignadas al nominador.» (citado de la sentencia)

Es interesante anotar, dejando de lado otros problemas previos, que la acción penal

«(…)  no reviste condiciones de idoneidad y eficacia para la protección inmediata de los derechos fundamentales a la honra, al buen nombre, a la intimidad, y al control sobre la propia imagen, teniendo en cuenta las especificidades del caso concreto y la naturaleza de las pretensiones de la actora, imposibles de satisfacer oportuna y cabalmente en el ámbito de un proceso penal.» (citado de la sentencia)

Sobre el tema de la privacidad y derechos relacionados, señala la Corte Constitucional que no basta que el computador hubiera sido de la empresa para que la misma hubiera accedido y divulgado información privada, afirmando:

«El hecho de que se tratara de una herramienta de trabajo compartida, no autorizaba a ningún miembro de la Institución el ingreso, no consentido, a archivos personales ajenos, y mucho menos la extracción, manipulación, exhibición y uso de esa información personal.

17. Pretende así mismo la demandante justificar su proceder manifiestamente invasivo de un ámbito personal de la actora, con el señalamiento  de un uso indebido de los elementos de trabajo (computador y línea telefónica por el uso inadecuado del internet). Sin embargo, para poner de presente este hecho no necesitaba exhibir el contenido de la información personal sustraída ante la Junta Directiva y mucho menos ante los padres de su subalterna. Le hubiese bastado con emitir un informe sobre lo que consideraba uso indebido o  no autorizada de los elementos de trabajo para adoptar las determinaciones de contenido disciplinario o laboral que pudieran derivarse de tal comportamiento. El énfasis que pusieron en sus declaraciones tanto la demandada como los demás directivos de la asociación sobre el  «contenido inmoral» de la información extraída del computador, es una descalificación que se deriva no de las imágenes en sí mismas que debieron permanecer en el ámbito personalísimo al que pertenecen, si no de su divulgación, hecho que no es atribuible a la actora, sino a la demandada.

18. La sustracción y divulgación de la información personal hallada en el computador, se produjo sin autorización de su titular, y en consecuencia se erige en un proceder trasgresor del derecho fundamental a la intimidad personal.  No puede considerarse que el hecho de que hubiese sido transitoriamente depositada, como refiere la actora, en el computador institucional comporte un consentimiento implícito para el acceso y divulgación de la misma. La información se encontraba guardada en una carpeta personal, no expuesta a la vista pública por voluntad de la actora, quienes ingresaron a ella debieron superar los controles técnicos usuales para el acceso a un archivo de computador. De tal manera que sí hubo una indebida intromisión en una información que sólo concernía a su titular, y que estaba amparada por la reserva que impone el derecho a la  intimidad personal. La relación laboral existente entre actora y demandada no autorizaba esta invasión a aspectos de la vida privada de la primera, por antiestético, desagradable o «escabroso» como lo define la demandada, que le pareciera el contenido de las imágenes que halló en el archivo auscultado. Se trataba de una información que revelaba escenas de la vida personal de la actora, sin incidencia alguna en su desempeño laboral.» (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional ordena la devolución de los elementos privados de la tutelante. En cuanto a posibles efectos económicos, señala que la afectada debe acudir a la jurisdicción ordinaria. Para el detalle de todo el asunto, debe el lector remitirse al texto de la sentencia en extenso.

En otra de mis notas, comente un caso reciente respecto de una sentencia de la Corte Constitucional (sentencia T-233 de 2007), respecto de los diferentes aspectos constitucionales de una grabación ilegal dentro de un proceso penal , en ese caso una filmación.  En esa sentencia se advirtió:

«DERECHO A LA INTIMIDAD-Análisis de la prueba videograbada aportada al proceso penal

DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneración por publicación de grabaciones de imagen o voz sin autorización del titular/DERECHO A LA INTIMIDAD-Grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso penal

En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto. La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio «“entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.» (ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-233-07.htm)

Aquí quiero comentar brevemente una sentencia anterior, en la cual el pronunciamiento de la Corte Constitucional anuncia la línea que reposa en la sentencia T-233 de 2007. Se trata de la sentencia SU-159 de 2002,  en la cual se decide «Acción de tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia «. El caso fue famoso en Colombia, y se denominó coloquialmente «miti-miti», y comenzó a causa de la divulgación de una grabación que contenía una conversación telefónica entre los entonces ministros Saulo Arboleda, Comunicaciones, y el Ministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález. En esta sentencia, se pedía por el accionante (se cita de la sentencia):

«»1. Que se declare sin ningún valor ni efecto la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, así como todo lo actuado en el proceso seguido a Saulo Arboleda Gómez.»

«2. En subsidio de la anterior petición, que se declare sin ningún valor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene invalidar la actuación viciada, de modo que se logre el restablecimiento del goce de los derechos fundamentales vulnerados a Saulo Arboleda Gómez» .»

Dado que reposa análisis en extenso más reciente sobre debido proceso, vía de hecho y pruebas ilegales en la sentencia T-233 de 2007, aquí me limito a transcribir el aparte que resume lo pertinente, y dejo al lector la inquietud de examinar la sentencia en extenso:

«VIA DE HECHO-Defecto fáctico no se configura  cuando la presunta prueba ilícita no es el fundamento de las decisiones atacadas

¿Violan el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte constata que la grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser valorada como prueba. Así, la Sala Penal aplicó correctamente la regla de exclusión de la grabación telefónica obtenida con violación del debido proceso.

VIA DE HECHO-Requisitos para que se configure el defecto fáctico ante la no exclusión de pruebas ilícitas

Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino que obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni desvirtuada. Esta Corte también analizó si todas las pruebas del acervo, sin nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal en conjunto con aquellas pruebas que «“en gracia de discusión»“ podrían ser consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes.

VIA DE HECHO-Concepto

Es un concepto elaborado por la jurisprudencia para referir aquellas actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto arbitrario.» (citado de la sentencia)

Y manifiesta en concreto la Corte Constitucional sobre el caso:

«Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada.

La Corte rechaza la afirmación de que la mera existencia de la grabación ilícita y su divulgación periodística, al ser la base de la noticia criminis, vicien todo el procedimiento. Semejante conclusión conduciría a que, en el futuro, quien desee eludir la acción de la justicia penal busque que se divulge en detalle de qué manera cometió el delito con el fin de que nada de lo contado, en una conversación o en una carta privada, pueda ser legítimamente investigado y probado.

La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.»

Sobre este tema, sugiero leer también mi nota sobre un caso análogo, pero relacionado con filmaciones ilegales, al que me refiero al principio de esta nota.

Termino advirtiendo que con posterioridad, mediante sentencia T-058 de 2006, la Corte Constitucional declaró la nulidad casi total del proceso, pero por otras razones.

Mediante sentencia T-233 de 2007  de la Corte Constitucional de Colombia, se discutieron varios temas importantes en materia de jurisprudencia constitucional: tutela contra sentencias, debido proceso por uso de grabaciones ilegales y vía de hecho por defecto fáctico (por asuntos probatorios). Es un importante fallo de referencia. Antes de seguir adelante, para contextualizar el asunto de fondo, veamos de cuál grabación presuntamente ilegal se está hablando en esa sentencia:

«La prueba cuestionada es la filmación de una reunión entre dos individuos, ocurrida en el interior de una casa. De acuerdo con el informe N° FGN. CTI. DNI. GC. IJ 805 (folio 103 C.O. 1B) de la Fiscalía General de la Nación, la casa 39 esta ubicada a 4 kilómetros del casco urbano de la ciudad de Yopal, en un conjunto residencial llamado La Colina Campestre. La síntesis de la prueba pericial hecha por la Fiscalía en la resolución del 30 de septiembre de 2005 indica que la grabación muestra a los referidos individuos teniendo una charla en un escritorio. Precisa que en un momento dado, uno de ellos entrega al otro una bolsa de la que se extrae un dinero, que el dinero vuelto a  introducir en la bolsa, luego de lo cual el individuo que la recibe abandona el lugar.» (citado de la sentencia)

En lo que tiene que ver con vía de hecho por defecto fáctico, recuerda la Corte Constitucional que:

«En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.» (citado de la sentencia) 

También distingue esa providencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional:

«En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que sólo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.» (citado de la sentencia) 

Igualmente, aclara que la prueba ilegal o inconstitucional, en sede de análisis de violación del debido proceso, no necesariamente supone la nulidad del proceso, sino que afecta en principio esa prueba:

«En efecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene. La reflexión anterior encuentra sustento en jurisprudencia previa de la Corte Constitucional, en la que la Corporación señaló que la valoración de la prueba ilegítima no conduce a la nulidad del proceso, sino de la prueba. En este sentido, la jurisprudencia define la interpretación que debe dársele al artículo 29 constitucional, cuando advierte que es «nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso», al precisar que la nulidad de dicha prueba se restringe a ella misma, no al proceso. » (citado de la sentencia) 

Tesis que también es sostenida por la Corte Suprema de Justicia, en palabras del mismo fallo:

«La Corte Suprema de Justicia coincide con dicha posición. Su jurisprudencia pertinente sostiene que en el evento en que la prueba ilícita deba excluirse del proceso, ello no implica la nulidad de todo lo actuado, pues sólo en la medida en que la prueba resulta esencial para la solución del litigio, puede concluirse que todo el trámite se ha visto afectado por dicha nulidad.» (citado de la sentencia)

Y es después de esto donde la Corte Constitucional recuerda, tal como ha sostenido reiteradamente, que es la incidencia de esa prueba en la suerte del proceso lo que define el pronunciamiento de fondo:

«La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopción de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisión judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habría podido ser otro, el juez de tutela está obligado a anular el proceso por violación grave del debido proceso del afectado.

Concretamente, en materia penal, la Corte Constitucional ha establecido que el error fáctico por apreciación de prueba ilegítima no afecta la integridad del proceso, a menos que su peso en la definición de la responsabilidad penal sea decisivo, es decir, que sin la prueba ilícitamente apreciada, la conclusión judicial respecto de la responsabilidad del procesado habría sido posiblemente distinta. » (citado de la sentencia)

Y agrega a modo de conclusión luego de un extenso análisis, que debe examinarse en el texto completo de la sentencia, aquí solamente extraigo puntos ilustrativos:

«Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación precisa que el análisis de la violación del debido proceso por admisión de una prueba ilegal o inconstitucional y la anulación del proceso en que se inscribe corresponde al estudio particular del caso, pues es necesario verificar, en el texto del fallo concreto, si la decisión judicial tiene como base el contenido probatorio ilegítimo. » (citado de la sentencia)

Pasando en concreton al tema de la grabación ilegal presuntamente tenida como prueba, la Corte Constitucional advierto que lo primero que debió demostrarse es que se trató de una grabación no autorizada  (en este caso un video):

«De hecho, no podría el demandante calificar de inconstitucional la prueba aportada al proceso si implícitamente no aceptara que la grabación que fue tomada sin su consentimiento es la que se hizo valer en el juicio y que consigna la reunión que sostuvo en Yopal. La acusación de inconstitucionalidad de la prueba la dirige el demandante no contra cualquier grabación, no contra el hecho de haber sido filmado sin su consentimiento, sino, exclusiva y directamente, contra la grabación que le fue puesta de presente en la indagatoria. En últimas, no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que se hizo valer en el expediente.» (citado de la sentencia)

En este caso no se discute que la grabación se obtuvo sin autorización. Entonces se pregunta la Corte Constitucional:

«Independientemente de lo que ocurriera dentro de la casa y en la reunión, lo cierto es que esos hechos, que luego se exhibieron en el proceso, fueron grabados sin la autorización de Pérez Suárez. Esta Sala se pregunta entonces, si las imágenes obtenidas en las circunstancias previstas pueden ser utilizadas procesalmente.» (citado de la sentencia)

Analiza la Corte Constitucional el derecho a la intimidad, como parte del juicio sobre la ilegalidad de la prueba, reconociendo finalmente que

«…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.» (citado de la sentencia)

Y advierte sobre el caso en concreto:

«La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio «“entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.» (citado de la sentencia)

Un aspecto importante, es que la Corte Constitucional, en franca diferencia con la Corte Suprema de Justicia, señala que no puede entenderse que «se convalidó» la grabación:

«En estas condiciones, no es posible coincidir con la Corte Suprema en que la grabación de la reunión pueda haber quedado convalidada por la autorización de la víctima, pues ni el señor Pérez Suárez autorizó la filmación, ni él es víctima del delito que se investiga.

Finalmente, frente a la consideración de la Sala Penal según la cual la grabación que se hizo valer en el proceso fue convalidada por el imputado al haber admitido en la indagatoria que la reunión videograbada era la que sostuvo en Yopal, esta Sala debe precisar que la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal.» (citado de la sentencia)

Más adelante señala cómo debió procederse con esa prueba:

«Así pues, por virtud de la violación del derecho a la intimidad, la prueba devino igualmente ilegal por violación de las normas que persiguen la inserción formal de la prueba en el proceso. Por ello, esta Sala considera que la prueba videograbada debió ser expulsada del proceso penal adelantado contra Miguel íngel Pérez Suárez. » (citado de la sentencia)

Sin embargo, y ya para terminar, la Corte Constitucional señala que en todo caso esa prueba ninguna incidencia tuvo en la decisión final:

«En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue decisiva.» (citado de la sentencia)

Finalmente, declara improcedente la acción de tutela y confirma los fallos que la negaron:

«En esas condiciones, la Sala Quinta de Revisión no encuentra mérito para revocar la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, por tanto, confirmará en todas sus partes los fallos de tutela.» (citado de la sentencia)

Esta es una sentencia que debe leerse junto con la sentencia de tutela respecto de la petición del exministro de Comunicaciones Saulo Arboleda, con ocasión del uso dentro del proceso penal de por el asunto denominado coloquialmente «miti-miti, la sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.