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El premio Nobel de Economía de 2016 es por aportes a la teoría de los contratos

lunes, octubre 10th, 2016

Los abogados –y aquellos que se acercan al derecho por obligación o gusto- deben beber de fuentes distintas a los textos legales. En otra ocasión escribí que deberían aprender a manejar los códigos legislativos del Antiguo Testamento, ahora los invito a leer a los premios Nobel de Economía, además de otros campos. El caso concreto del premio Noble de Economía de 2016 es muy interesante porque tiene que ver con uno de los escenarios más antiguos del derecho: los contratos, como acertadamente menciona la nota “Oliver Hart y Bengt Holmström, Premio Nobel de Economía 2016” de El País. Este premio, otorgado por las contribuciones a la teoría de los contratos, a profesores de las universidades de Harvard (Oliver Hart) y el MIT (Bengt Holmstrom), resalta la importancia de esas contribuciones para entender los contratos en la vida real, aspecto al cual no parece haber contribuído mucho el derecho desarrollado en forma desde los romanos.

Escribe el MIT:

“The Royal Swedish Academy of Sciences, in granting the award, notes that contracts “are essential to the functioning of modern societies,” and states that the work of the two economists had been “invaluable in helping us understand real-life contracts and institutions, as well as the potential pitfalls when designing new contracts.”” (“MIT economist Bengt Holmstrom wins Nobel Prize”, mismo enlace indicado antes)

Traduzco:

“La academia Sueca de Ciencias, al entregar el premio, indica que los contratos “son esenciales para el funcionamiento de las sociedades modernas”, y afirma que el trabajo de los dos economistas ha sido “de invaluable ayuda para hacernos entender los contratos en la vida real y las instituciones, y también los potenciales problemas en la elaboración de nuevos contratos””

Los trabajos de Hart y Homstron tienen que ver con teoría regulatoria, es decir, disciplina sectorial desde lo económico mediante normas de creación más expedita que las leyes (usualmente regulaciones por agencias especializadas, ver mi presentación “Introducción a la teoría regulatoria”). Eso los coloca en el campo del law and economics (no es “derecho economíco”, es “derecho y economía”), como a los premios Nobel de Economía james Buchanan, importante por sus contribuciones al análisis de las decisiones políticas (la teoría del public choice),  o Ronald H. Coase, todo un clásico en la materia por el teorema que lleva su nombre; de hecho, Hart va en la línea teórica de Coase aunque con desarrollos propios.

“Los mayores aportes para el análisis teórico de la empresa y sus interrelaciones se concentran en la llamada Teoría de la Firma (ver Willamson, O. Winter, S. 1993), que incluye aportes tan diversos como la Teoría de los Costos de Transacción (R.H.Coase; Oliver Williamson; Oliver Hart); la Teoría de Agencia (Jensen and Meckling), la Teoria Evolucionista (SidneyWinter), entre otras.
Este cuerpo teórico otorga herramientas nuevas para el análisis económico de la empresa. En este caso, la unidad de análisis deja de ser la curva de producción y pasa a ser la transacción. La transacción se define cuando un bien o servicio es transferido entre dos partes tecnológicamente separables (Williamson, 1981). El análisis de esta transacción se equipara al análisis de un contrato implícito o explícito, en el cual se establecen todas las condiciones de la misma. Teniendo esto como base, la empresa se analiza como un nexo de contratos (Hart, 1993). El análisis de la relación con los proveedores de trabajo, de servicios, de materias primas, de producción, de comercialización, etc. es, entonces, un continuo contractual que va desde la propiedad y relación jerárquica (dentro de la empresa), a un extremo de compra en mercado (externa).” (Peirano, Claudia. (2014). La Pirámide de la Competitividad y su Aplicación al Análisis Competitivo del Sector Forestal. Visión de futuro, 18(1) Recuperado en 10 de octubre de 2016, de http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1668-87082014000100004&lng=es&tlng=es)

Hay un texto conjunto de Hart y Holstrom titulado “The theory of Contracts”, aparecido en los Working Papers del departamento de Economía del MIT, Marzo de 1986, Número 418, texto escrito en agosto de 1985 para el World Congress of the Econometric Society de ese año, aunque revisando la bibliografía se observa que sus trabajos son independientes, como muestra el artículo al que remito de Holmstrom en el siguiente párrafo.

La mejor manera de conocer el trabajo de estos eminentes profesores es leyéndolos. De Hart sugiero “Continuing Contracts”, y de Holmstrom “The Firm as a Subeconomy”. Por supuesto, a menos que uno tenga ciertos fundamentos de matemáticas,  artículos como “More is Less: Why Parties May Deliberately Write Incomplete Contracts” de Hart y el profesor Halonen-Akatwijuka (traduzco: “Más es menos: porqué unas partes pueden deliberadamente redactar contratos incompletos”) suele ser preciso concentrarse en las conclusiones.


Lectura complementaria

“The Journal of Law and Economics” de la Universidad de Chicago.

La doctrina de “Unconscionability” en contratos

lunes, agosto 8th, 2016

Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.