ARKHAIOS

En mi nota “La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia” me refería a la interesente sentencia que habría ordenado lo siguiente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo siguiente:

“QUINTO.- EXHORTAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que, de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales en las que estas hayan sido publicadas.

Adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.”

Pues bien. Mediante auto 285 de fecha 9 de mayo de 2018 se ha resuelto:

“DECLARAR la nulidad de la sentencia T-063A de 2017 proferida por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el 3 de febrero de 2017, en el expediente T-5.771.452, correspondiente a la acción de tutela presentada por John William Fierro Caicedo contra Google LLC, Google Colombia Ltda. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Y se ordena igualmente:

“Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del Magistrado sustanciador para que se adelante nuevamente el trámite de revisión y se emita decisión sobre el presente asunto, cuyo conocimiento será por la Sala Plena de este Tribunal.”

Sentado que el trámite se rehace, cabe preguntarse porqué se produjo la declaratoria de nulidad. Lo primero que debe decirse es que la solicitud de nulidad fue presentada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones  y, en forma independiente, por Google (Google LLC y Google Colombia Ltda). En cuanto al MINTIC, alegó falta de competencia para cumplir con la orden de regular los derechos de los usuarios en los puntos tratados en la sentencia y, además, porque el registro de TIC no tenía las características que asumió la sentencia (no menciono los comentarios de Google, dado que me concentro en los del MINTIC).

Luego de diversos análisis, la Corte Constitucional entra a analizar la posibilidad de declaratoria de nulidad por omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional. Trae a cuento el Auto 031A de 2012, del cual cita:

“Es necesario aclarar que no todos los asuntos de carácter legal pueden ser desechados con el argumento de la intrascendencia constitucional: si bien es cierto que en algunos casos esos temas no cobran importancia para la protección de derechos fundamentales, también lo es que en otros tantos pueden resultar definitorios para ello, ya sea por controversia sobre la aplicación o no de una norma, o bien cuando surgen conflictos de interpretación que determinan en últimas la procedencia o no de la tutela.

16- De otro lado, la Corte resalta que la posibilidad que tiene de delimitar el tema a ser debatido en las sentencias de revisión deriva del propio diseño constitucional, que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela (CP. artículo 86). Y esa delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso.

17- Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.” (Citado dentro del auto A 285 de 2018)

Es decir, no es que toda sentencia deba analizar todos los puntos planteados. Sí debe hacerlo sobre los relevantes respecto de la decisión, sobretodo de aquellos que hubieran provocado una decisión diferente. En resumen en palabras de la propia corporación:

“Así las cosas, esta Corporación ha concluido que no es menester estudiar todos los asuntos planteados en la acción de tutela al momento de resolver en sede de revisión y, por tanto, ello no se constituye per se en una causal de nulidad; sin embargo, cuando aquellos inciden en la determinación adoptada y las órdenes impartidas de manera que la decisión hubiere sido distinta, se materializa la vulneración del derecho al debido proceso de la parte y hace procedente la declaratoria de nulidad” (Auto A 285 de 2018)

Advierte la Corte Constitucional exactamente sobre este tema dentro de la sentencia T-063A/17:

“14.  Analizada la providencia en cita, se advierte que no fueron estudiados algunos aspectos con injerencia directa en el amparo otorgado y las órdenes impartidas.

i.         La orden de monitoreo impuesta, que implica que Google deba encontrar y eliminar otros blogs anónimos que resulten injuriantes o agraviantes para el accionante, es de imposible cumplimiento, ya que al tratarse de afectaciones de derechos subjetivos, no existe una regla única para definir qué es agraviante y diferenciarlo de lo que no lo es, pues para ello está el órgano jurisdiccional.

Sobre este particular, la sentencia no aborda la prohibición de la censura en el ordenamiento colombiano conforme al artículo 20 superior, la cual se extiende a toda expresión y difusión del pensamiento y opiniones de todas las personas. Es así como el ordinal segundo de la parte resolutiva habilita una especie de censura sin orden judicial previa, al imponer una obligación de monitoreo constante para eliminación automática de contenido que se realiza sobre una misma temática.

ii.       En consonancia con lo anterior, la orden tendiente a la creación de un filtrado de contenido a cargo de Google que no permita que se realicen publicaciones con determinadas características, para el caso concreto en la plataforma Blogger, no contó con un análisis siquiera somero sobre los límites y restricciones constitucionalmente válidos para la libertad de expresión y de pensamiento.

iii.    Si bien el amparo estaba dirigido en contra de Google LLC y las órdenes fueron impartidas en parte a esta empresa, no puede recaer en ella la obligación de determinar dónde está alojado el contenido agraviante, debido a que los contenidos pueden depender de una infinidad de factores que los hagan diferenciarse unos de otros.

Es así como se hacía imperioso efectuar un estudio sobre la diferencia entre la persona que crea el contenido y lo publica, respecto del propietario de la herramienta que solo facilita la publicación. Lo anterior reviste especial relevancia en la medida en que la responsabilidad del creador del contenido de las afirmaciones calificadas como difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en la referida providencia, no es equiparable al rigor en el trato proporcionado a los intermediarios en internet que sirvieron como medio para alojar el contenido vejatorio, aspecto que al ser omitido por la Sala Sexta de Revisión propició que las determinaciones adoptadas en torno de la publicación se hayan dirigido exclusivamente a Google LLC, sin presentar una motivación adecuada que así lo respalde.

Las obligaciones de esta empresa en punto del papel que desarrolla en los hechos de la acción de tutela debieron ser valoradas por la Corte en aras de fundamentar la decisión adoptada.

iv.    Las disposiciones relacionadas con la inscripción en el registro Tic y el monitoreo del MinTic a las actividades adelantadas por Google LLC, se soportaron en la Ley 1341 de 2009, puntualmente en las normas referidas a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST).

No obstante, este cometido es de imposible cumplimiento a juicio del Ejecutivo en tanto la multinacional no ostenta dicha calidad, pues hace parte de la categoría proveedores de contenidos y aplicaciones (PCA), aspecto que fue pretermitido en la sentencia T-063A de 2017 y que, de haberse agotado, hubiera permitido llegar a una decisión diferente.

La divergencia entre estos dos tipos de actores en el sector Tic impacta directamente la naturaleza de las obligaciones a ellos exigibles y, por ende, se requiere efectuar un análisis de las responsabilidades de Google LLC en la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el señor Fierro Caicedo, conforme a la legislación vigente.” (Auto A 285 de 2018)

Con esta base se declara la nulidad de la sentencia.

Ya se han reportado muchas muertes mediante suicidio por causa del acoso escolar o bullying, que incluye conductas de ciberacoso (para un buen site sobre el tema clic aquí)

En Colombia, en noviembre de 2011, se produjo una sentencia de tutela relacionada con matoneo escolar, conducta que por desgracia es más bien común.

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En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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Hace unos días en el periódico "El Espectador" se publicó la columna "Violencia escolar, rectores atemorizados", respecto de una gravísima agresión cometida por un menor de edad en contra de otro; esa columna fue contestada por el rector del colegio del agresor, el exclusivo Colegio Nueva Granada, en una nota publicada en el mismo periódico. Más allá de los aspectos relacionados con violencia en adolescentes (tanto física como en espacios virtuales), resulta oportuno examinar la jurisprudencia en materia de sanciones escolares por asuntos disciplinarios.

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La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.
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En la Sentencia T-284/08, la Corte Constitucional se ocupó del reclamo de una usuaria de una empresa de telefonía móvil celular, con la cual existía una deuda de 1997. La usuaria había adquirido una terminal celular (equipo) en 1997, la cual devolvió al poco tiempo por problemas de servicio. En el trámite de devolución el operador celular nada dijo acerca de sanciones o asuntos pendientes, sin embargo, la usuaria se enteró años después de que le habían registrado una sanción por terminación anticipada del contrato. Entre los hechos relatados por la tutelante están los siguientes:

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Este año 2008 se produjo, por parte de la Corte Constitucional, una sentencia de acción de tutela relacionada con el Síndrome del túnel carpiano. Se trata de la Sentencia T-011/08, en la cual una trabajadora en tratamiento por ese mal, en una época relacionado directamente con malos hábitos en el uso del teclado del computador y hoy a otras causas, fue despedida de su trabajo alegando reestructuración empresarial. La tutelante pide reintegro al lugar de trabajo y continuidad en su tratamiento, el cual se ha visto interrumpido por la imposibilidad de seguir cotizando.

Señala la sentencia como problema jurídico el siguiente:

"Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si la acción de tutela resulta procedente con el fin de obtener el reintegro de la accionante a la empresa donde laboraba y, en segundo lugar, si existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, ante la imposibilidad de continuar cotizando al régimen de Seguridad Social Integral, y como consecuencia de ello, por el impedimento para continuar con el tratamiento que se le venía adelantando." (citado de la sentencia)

Respecto del reintegro, dice la Corte Constitucional que por lo general ello no es materia de acción de tutela:

"La Corte Constitucional, a través de sus distintas salas de revisión de tutelas, ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, independientemente de cual hubiese sido la causa por medio de la cual se dio la terminación del contrato. Este principio general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sus excepciones cuado se trata de dar protección a sujetos que, por su condición de debilidad, son considerados como de especial protección constitucional. Así pues, en casos como en los que una mujer embarazada es despedida, conociendo el empleador previamente de su situación, la Corte ha determinado que es idónea la vía constitucional para ello." (citado de la sentencia)

Agrega más adelante:

"En conclusión, el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria y, sólo en los casos en los que sea necesario dar protección constitucional a ciertos sujetos que directamente establece la Carta Fundamental, el juez de tutela podrá entrar a conocerlos." (citado de la sentencia)

En cuanto a la continuidad en la prestación de servicios de salud, se lee:

"En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado respecto de la suspensión de los servicios de salud al momento de la terminación de los contratos de trabajo. En este sentido se ha dicho que la garantía de la continuidad en los servicios de salud no puede estar sujeta a una relación laboral sobre todo si a la persona que se le ha desvinculado laboralmente se le viene llevando a cabo un tratamiento con el fin de tratar una dolencia determinada.

Evidentemente que la afirmación anterior no implica que de manera indefinida las Empresas Promotoras de Salud tengan que atender cualquier dolencia que desde la vinculación laboral afecte al afiliado.

Por lo anterior, será necesario tener en cuenta que para que se garantice la continuidad de los servicios de salud a un afiliado cuya relación laboral ha terminado y no tiene otro vínculo que le permita seguir vinculado al régimen contributivo, es necesario que se demuestre que con anterioridad a la terminación contractual se le venía llevando a cabo un tratamiento médico y que dicho tratamiento se hace necesario con el fin de aliviar la dolencia, puesto que, de otro modo, se afectaría su derecho fundamental a la vida o a la integridad personal." (citado de la sentencia)

Eso es lo que llama la Corte Constitucional el principio de continuidad. Luego de citar diversos fallos, se indica:

"Es de resaltar en estas sentencias que el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado." (citado de la sentencia)

Al desarrollar el caso concreto, advierte la sentencia que

"… de los hechos narrados por la accionante, la contestación de Cablecentro S.A y las pruebas que se aportaron al expediente, no se deduce a simple vista que exista conexidad entre la enfermedad que padece la accionante y el motivo por el cual fue despedida, sin embargo, tal y como se anotó anteriormente, esa evaluación no es de competencia de la jurisdicción constitucional sino que deberá ser analizada por los jueces competentes." (citado de la sentencia)

En cuanto al segundo problema, se indica:

"Respecto a la segunda parte del problema jurídico planteado que tiene que ver con la desatención en salud por haber sido desvinculada la accionante de la empresa para la que prestaba sus servicios, la Sala estima que, tal y como se expuso en el numeral cuarto de la parte considerativa de la presente providencia, la continuidad de los servicios de salud no puede estar sujeta a la relación laboral que venía sosteniendo la accionante con CABLECENTRO S.A., esto quiere decir que a pesar de que la entidad accionada haya decidido dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo con la accionante, esto no implica que el tratamiento que se le venía adelantando por parte de la EPS SALUDCOOP, no deba continuar ejecutándose.

En este sentido la EPS llamó la atención respecto de lo que denominó la pérdida de la capacidad de pago, al respecto la Sala estima que, a pesar de que la accionante no haya podido continuar cotizando a esa Entidad, el tratamiento que se le venía adelantando debe continuar siendo prestado. Evidentemente, que como dicho tratamiento genera unas erogaciones para la EPS, sin que éstas puedan llegar a ser reembolsadas, como de ordinario se haría si continuara cotizando, la Sala advierte la posibilidad que ésta tiene de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

El amparo anotado se hace sobre la base de la vulneración del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas que resultan conculcados en este caso puesto que de conformidad con los antecedentes médicos que obran como prueba en el expediente, su enfermedad no le permite desarrollar normalmente sus actividades cotidianas. Evidentemente, que el amparo que se otorga se circunscribe al tratamiento del síndrome del túnel del carpo bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, servicalgia secundaria y lumbago mecánico que fueron diagnosticados mientras laboraba para la empresa accionada y mientras se encontraba afiliada como cotizante a la EPS Saludcoop." (citado de la sentencia)

Este es un caso en el cual las normas se interpretan directamente desde los derechos constitucionales en juego, tal como se desprende de la moderna metodología de interpretación constitucional (ver mi artículo "La interpretación constitucional" en este blog). En esta sentencia, y en lo que tiene que ver con el síndrome de túnel carpial, es interesante la discusión que se presenta respecto de la naturaleza profesional o no de la discapacidad resultante, la cual queda abierta, ante lo cual señala la Corte Constitucional, después de ordenar que se continúe el tratamiento:

"Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud que hace la EPS Saludcoop, en cuanto a que sea vinculada como litisconsorte necesario la ARP SURATEP, la Sala estima que no se hace necesario puesto que hasta el momento, y de conformidad con la evaluación que ha hecho la Junta Calificadora de Invalidez del Huila, no se encuentra que la enfermedad que padece la accionante, haya sido consecuencia del trabajo que realizó en Cablecentro S.A. Evidentemente, que si en segunda instancia la Junta Nacional de Calificación de Invalidez considera que se trata de una enfermedad profesional, será a la mencionada ARP a la que le corresponda prestar atención a la accionante, pero dicho trámite, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, aún no se ha surtido." (citado de la sentencia)

Un tema que nunca termina de superarse en materia de derechos fundamentales en Colombia, es el problema de las sanciones de plano, es decir, impuestas sin ningún aviso previo al interesado ni menos sin darle la oportunidad de defenderse, las cuales ocurren a diario y por lo visto sin importar la reiterada jurisprudencia constitucional que se produce, una de cuyas últimas reiteraciones es la Sentencia T-242/07 de la Corte Constitucional del pasado 29 de marzo, aunque hace años hay decisiones expresas sobre el asunto:

«Si la reglamentación no establece un determinado procedimiento para desafiliar a quien se encuentre afiliado a múltiples Empresas Promotoras de Salud, las reglas previstas por el artículo 50 del Decreto 806 de 1998 sugieren la necesidad de seguir un procedimiento en el que la entidad compruebe, en cada caso, las razones de la múltiple afiliación y no las autoriza para cancelar el contrato automática y unilateralmente. De otra parte, el procedimiento a seguir por las Empresas Promotoras de Salud debe garantizar como mínimo los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política. En tal sentido, la entidad debe comunicar al afiliado la situación de múltiples afiliaciones y darle la oportunidad de explicar las razones por las que aparece en diferentes Empresas Promotoras de Salud. El derecho al debido proceso y el derecho a la defensa son garantías constitucionales imprescriptibles, inherentes e inalienables. En el caso sub judice si la Empresa Promotora de Salud COOMEVA S.A. hubiera procedido con respeto de la Constitución Política y le hubiera brindado la oportunidad al señor de adjuntar la información necesaria para demostrar que sus vínculos con el Seguro Social habían terminado en noviembre de 1999, los hechos que motivan esta acción de tutela se hubieran evitado.» (Sentencia T-1313/01, Corte Const.)

En esa ocasión, agregó algo muy importante la Corte Constitucional:

«Por último, la Corte especifica que si la Entidad Promotora de Salud elegida por el usuario considera que existe una causal para no concederle la condición de afiliado, la E.P.S. debe tramitar la debida afiliación y acompañar al solicitante hasta que se haga efectivo el cambio de entidad. Máxime, cuando la normatividad que reglamenta la Ley 100 de 1993 es tan dispendiosa, compleja y de difícil conocimiento para el común de los usuarios del servicio.» (Sentencia T-1313/01, Corte Const.)

No es un tema privativo de seguridad social en salud, sino que es un problema de la forma en que actúan quienes se encuentran en el papel de autoridades. 

Consta en la Constitución Colombiana:

«ART. 29, C.P..»”El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso»

Hay casos particularmente graves, relacionados con la interrupción intempestiva de prestación de servicios básicos de salud, a causa de presuntas afiliaciones dobles de usuarios del sistema general de salud. Es el caso de la Sentencia T-242/07 de la Corte Constitucional, que se ocupa justamente de un ciudadano quien, a pesar de pagar cumplidamente sus aportes de salud, le fue suspendido el servicio médico.

El resumen de los hechos es bastante fácil:

«En los soportes probatorios respectivos allegados al expediente, el estado del accionante en SALUDCOOP corresponde al de «Retirados por negociación multiafiliado». Al momento de solicitar una cita médica, fueron enterados de que estaban desamparados en materia de salud. Ello implica, que no tienen autorizada ninguna clase de servicios, no obstante estar cancelando puntualmente el valor de los aportes de su cotización, los cuales han sido recibidos por la EPS, tal como aparece demostrado con los documentos de pago aportados a la demanda. Al accionante y a su grupo familiar, nunca se les puso de presente la posible existencia de una doble afiliación, ni se les notificó que serían retirados del sistema. La entidad accionada no respondió los requerimientos del juez de tutela para intervenir en este proceso y por ello se dan por ciertas las afirmaciones del accionante en los términos de su libelo.» (Sentencia T-242/07 , Corte Constitucional )

Y advierte la Corte Constitucional:

«En el presente caso se dan los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto por la sentencia T-1313 de 2001. En efecto, el accionante Humberto Cabrera Zamora es una persona a la que (i) nunca se le notificó el inició de un proceso (ii) que llevó a que se le cancelara su afiliación al Sistema de Seguridad en Salud (a Saludcoop en este caso) (iii) unilateralmente, sin darle la oportunidad de defensa. Por ende, la Sala decide reiterar la jurisprudencia constitucional, en consecuencia, se revocará el fallo de instancia que negó el amparo solicitado y se concederá la tutela al derecho al debido proceso del accionante, dejando sin efecto jurídico alguno la decisión de cancelar la afiliación del señor HUMBERTO CABRERA ZAMORA a Saludcoop EPS..» (citado de la sentencia)

En la sentencia T-218 de 2007, la Corte Constitucional se ocupa del problema de acción de tutela contra empresas privadas que prestan servicios públicos, advirtiendo que no basta el hecho de la prestación como requisito para que puede iniciarse una acción de esa clase, sino que recuerda los requisitos adicionales para que ello ocurra:

«El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, o cuya conducta afecte de manera grave y directa un interés colectivo, o frente a los cuales el demandante se encuentre en estado de subordinación o de indefensión.

Frente a lo primero, la jurisprudencia constitucional ha apreciado esa causal de procedencia dada la supremacía que asume quien se encuentra encargado de la prestación de un servicio público, la cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares y lo coloca en una postura de preeminencia similar a la que detentan las autoridades públicas.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho  que «la sola circunstancia de la prestación de un servicio público por una empresa privada no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la garantía constitucional» , agregando que, de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario que los quebrantamientos de derechos fundamentales se produzcan con ocasión de la prestación de dicho servicio y «en el marco de relación «˜usuario-servidor»™, evento en el cual es procedente la acción de tutela». » (citado de la sentencia)

En la misma sentencia, la Corte recuerda que una de las novedades de la Constitución de 1991, es la «libre entrada», esto es, la posibilidad de prestación de servicios públicos sin título habilitante:

«Una significativa novedad introducida por la Constitución Política de 1991 en materia de servicios públicos, es lo que la doctrina ha denominado «libre entrada» , esto es, la posibilidad de que distintos sujetos, de naturaleza jurídica diversa, incluyendo particulares, desarrollaran actividades de servicios públicos, o complementarias o conexas con éstas, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la autoridad pública responsable del servicio, es decir, sin la necesidad de un «título habilitante» distinto de la Constitución o la ley, tales como el contrato de concesión o el acto administrativo de licencia.» (citado de la sentencia)

En cuanto a la posibilidad de que un particular pueda expedir un acto administrativo, dice la Corte Conatitucional:

«Ahora bien, independientemente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde la perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto a su vez justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos .

Sin embargo, tal como establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares «pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». Entonces, como han señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.» (citado de la sentencia)

En materia de capacidad sancionatoria, evidentemente la regla debe ser rigurosamente observada. Y comenta un caso de la Comisión Reguladora de Energía y Gas:

«Ahora bien, se han expedido disposiciones de carácter reglamentario que facultan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Específicamente, la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, en su artículo 54 consigna que el contrato de prestaciones uniformes deberá contemplar las conductas del usuario que dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias. No obstante, se trata de una norma de carácter reglamentario que en ningún caso puede subsanar el evidente vacío legal que existe en la materia. En todo caso cabe recordar que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, ese tipo de organismo sólo cuenta con una potestad reglamentaria residual y en ningún caso puede regular una materia que tiene reserva de ley .

Del anterior análisis se desprende, por lo tanto, que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razón permite colegir que las medidas por medio de las cuales se adopten decisiones de esta naturaleza, implican una violación al debido proceso. Pero algo muy diferente es que facturen y procuren el cobro, unilateralmente y por las vías lícitas a su alcance, de consumos efectuados y no pagados por el usuario. » (citado de la sentencia) 

Así las cosas, siendo distinto el cobro de consumos no facturados a la imposición  de sanciones pecuniarias, es claro que no hay lugar a acción de tutela.

Remito al lector al texto en extenso de la sentencia.