En la sentencia T-218 de 2007, la Corte Constitucional se ocupa del problema de acción de tutela contra empresas privadas que prestan servicios públicos, advirtiendo que no basta el hecho de la prestación como requisito para que puede iniciarse una acción de esa clase, sino que recuerda los requisitos adicionales para que ello ocurra:
«El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, o cuya conducta afecte de manera grave y directa un interés colectivo, o frente a los cuales el demandante se encuentre en estado de subordinación o de indefensión.
Frente a lo primero, la jurisprudencia constitucional ha apreciado esa causal de procedencia dada la supremacía que asume quien se encuentra encargado de la prestación de un servicio público, la cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares y lo coloca en una postura de preeminencia similar a la que detentan las autoridades públicas.
Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que «la sola circunstancia de la prestación de un servicio público por una empresa privada no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la garantía constitucional» , agregando que, de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario que los quebrantamientos de derechos fundamentales se produzcan con ocasión de la prestación de dicho servicio y «en el marco de relación «˜usuario-servidor»™, evento en el cual es procedente la acción de tutela». » (citado de la sentencia)
En la misma sentencia, la Corte recuerda que una de las novedades de la Constitución de 1991, es la «libre entrada», esto es, la posibilidad de prestación de servicios públicos sin título habilitante:
«Una significativa novedad introducida por la Constitución Política de 1991 en materia de servicios públicos, es lo que la doctrina ha denominado «libre entrada» , esto es, la posibilidad de que distintos sujetos, de naturaleza jurídica diversa, incluyendo particulares, desarrollaran actividades de servicios públicos, o complementarias o conexas con éstas, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la autoridad pública responsable del servicio, es decir, sin la necesidad de un «título habilitante» distinto de la Constitución o la ley, tales como el contrato de concesión o el acto administrativo de licencia.» (citado de la sentencia)
En cuanto a la posibilidad de que un particular pueda expedir un acto administrativo, dice la Corte Conatitucional:
«Ahora bien, independientemente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde la perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto a su vez justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos .
Sin embargo, tal como establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares «pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». Entonces, como han señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.» (citado de la sentencia)
En materia de capacidad sancionatoria, evidentemente la regla debe ser rigurosamente observada. Y comenta un caso de la Comisión Reguladora de Energía y Gas:
«Ahora bien, se han expedido disposiciones de carácter reglamentario que facultan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Específicamente, la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, en su artículo 54 consigna que el contrato de prestaciones uniformes deberá contemplar las conductas del usuario que dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias. No obstante, se trata de una norma de carácter reglamentario que en ningún caso puede subsanar el evidente vacío legal que existe en la materia. En todo caso cabe recordar que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, ese tipo de organismo sólo cuenta con una potestad reglamentaria residual y en ningún caso puede regular una materia que tiene reserva de ley .
Del anterior análisis se desprende, por lo tanto, que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razón permite colegir que las medidas por medio de las cuales se adopten decisiones de esta naturaleza, implican una violación al debido proceso. Pero algo muy diferente es que facturen y procuren el cobro, unilateralmente y por las vías lícitas a su alcance, de consumos efectuados y no pagados por el usuario. » (citado de la sentencia)
Así las cosas, siendo distinto el cobro de consumos no facturados a la imposición de sanciones pecuniarias, es claro que no hay lugar a acción de tutela.
Remito al lector al texto en extenso de la sentencia.