ARKHAIOS

El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (

Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:

“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)

La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:

“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)

Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:

“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)

Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.

El derecho laboral es uno de esos campos donde suele aplicarse la ley como si fuera una fórmula matemática, siendo que la ley NUNCA se aplica de tal manera (ver mi nota “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). Cuando se lee el art. 77 de la Ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que habla de procesos de alimentos en curso, ¿qué pasa con los procesos que inician después de la apertura del proceso de insolvencia?

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Los tratados de constitución de organismos internacionales suelen incluir el principio de inmunidad de jurisdicción, es decir, de sustracción a las jurisdicciones nacionales. En reciente sentencia, la Corte Constitucional se ocupó de los alcances de dicho principio en Colombia.

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Pocas personas ponen atención a la etiqueta en los correos electrónicos, incurriendo en faltas que en ocasiones suponen infracción de leyes. Por ejemplo, en España por ley expresamente está prohibida la remisión de correo no solicitado, así:

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El Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP- publicó el pasado 12 de diciembre de 2009 una nota titulada "Aplicabilidad de la Ley 1221 de 2008 (Teletrabajo) en el Sector Público: Avances y Perspectivas". Allí se pronuncia respecto a la posibilidad de tal aplicación.

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Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".

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Este año 2008 se produjo, por parte de la Corte Constitucional, una sentencia de acción de tutela relacionada con el Síndrome del túnel carpiano. Se trata de la Sentencia T-011/08, en la cual una trabajadora en tratamiento por ese mal, en una época relacionado directamente con malos hábitos en el uso del teclado del computador y hoy a otras causas, fue despedida de su trabajo alegando reestructuración empresarial. La tutelante pide reintegro al lugar de trabajo y continuidad en su tratamiento, el cual se ha visto interrumpido por la imposibilidad de seguir cotizando.

Señala la sentencia como problema jurídico el siguiente:

"Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si la acción de tutela resulta procedente con el fin de obtener el reintegro de la accionante a la empresa donde laboraba y, en segundo lugar, si existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, ante la imposibilidad de continuar cotizando al régimen de Seguridad Social Integral, y como consecuencia de ello, por el impedimento para continuar con el tratamiento que se le venía adelantando." (citado de la sentencia)

Respecto del reintegro, dice la Corte Constitucional que por lo general ello no es materia de acción de tutela:

"La Corte Constitucional, a través de sus distintas salas de revisión de tutelas, ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, independientemente de cual hubiese sido la causa por medio de la cual se dio la terminación del contrato. Este principio general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sus excepciones cuado se trata de dar protección a sujetos que, por su condición de debilidad, son considerados como de especial protección constitucional. Así pues, en casos como en los que una mujer embarazada es despedida, conociendo el empleador previamente de su situación, la Corte ha determinado que es idónea la vía constitucional para ello." (citado de la sentencia)

Agrega más adelante:

"En conclusión, el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria y, sólo en los casos en los que sea necesario dar protección constitucional a ciertos sujetos que directamente establece la Carta Fundamental, el juez de tutela podrá entrar a conocerlos." (citado de la sentencia)

En cuanto a la continuidad en la prestación de servicios de salud, se lee:

"En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado respecto de la suspensión de los servicios de salud al momento de la terminación de los contratos de trabajo. En este sentido se ha dicho que la garantía de la continuidad en los servicios de salud no puede estar sujeta a una relación laboral sobre todo si a la persona que se le ha desvinculado laboralmente se le viene llevando a cabo un tratamiento con el fin de tratar una dolencia determinada.

Evidentemente que la afirmación anterior no implica que de manera indefinida las Empresas Promotoras de Salud tengan que atender cualquier dolencia que desde la vinculación laboral afecte al afiliado.

Por lo anterior, será necesario tener en cuenta que para que se garantice la continuidad de los servicios de salud a un afiliado cuya relación laboral ha terminado y no tiene otro vínculo que le permita seguir vinculado al régimen contributivo, es necesario que se demuestre que con anterioridad a la terminación contractual se le venía llevando a cabo un tratamiento médico y que dicho tratamiento se hace necesario con el fin de aliviar la dolencia, puesto que, de otro modo, se afectaría su derecho fundamental a la vida o a la integridad personal." (citado de la sentencia)

Eso es lo que llama la Corte Constitucional el principio de continuidad. Luego de citar diversos fallos, se indica:

"Es de resaltar en estas sentencias que el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado." (citado de la sentencia)

Al desarrollar el caso concreto, advierte la sentencia que

"… de los hechos narrados por la accionante, la contestación de Cablecentro S.A y las pruebas que se aportaron al expediente, no se deduce a simple vista que exista conexidad entre la enfermedad que padece la accionante y el motivo por el cual fue despedida, sin embargo, tal y como se anotó anteriormente, esa evaluación no es de competencia de la jurisdicción constitucional sino que deberá ser analizada por los jueces competentes." (citado de la sentencia)

En cuanto al segundo problema, se indica:

"Respecto a la segunda parte del problema jurídico planteado que tiene que ver con la desatención en salud por haber sido desvinculada la accionante de la empresa para la que prestaba sus servicios, la Sala estima que, tal y como se expuso en el numeral cuarto de la parte considerativa de la presente providencia, la continuidad de los servicios de salud no puede estar sujeta a la relación laboral que venía sosteniendo la accionante con CABLECENTRO S.A., esto quiere decir que a pesar de que la entidad accionada haya decidido dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo con la accionante, esto no implica que el tratamiento que se le venía adelantando por parte de la EPS SALUDCOOP, no deba continuar ejecutándose.

En este sentido la EPS llamó la atención respecto de lo que denominó la pérdida de la capacidad de pago, al respecto la Sala estima que, a pesar de que la accionante no haya podido continuar cotizando a esa Entidad, el tratamiento que se le venía adelantando debe continuar siendo prestado. Evidentemente, que como dicho tratamiento genera unas erogaciones para la EPS, sin que éstas puedan llegar a ser reembolsadas, como de ordinario se haría si continuara cotizando, la Sala advierte la posibilidad que ésta tiene de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

El amparo anotado se hace sobre la base de la vulneración del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas que resultan conculcados en este caso puesto que de conformidad con los antecedentes médicos que obran como prueba en el expediente, su enfermedad no le permite desarrollar normalmente sus actividades cotidianas. Evidentemente, que el amparo que se otorga se circunscribe al tratamiento del síndrome del túnel del carpo bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, servicalgia secundaria y lumbago mecánico que fueron diagnosticados mientras laboraba para la empresa accionada y mientras se encontraba afiliada como cotizante a la EPS Saludcoop." (citado de la sentencia)

Este es un caso en el cual las normas se interpretan directamente desde los derechos constitucionales en juego, tal como se desprende de la moderna metodología de interpretación constitucional (ver mi artículo "La interpretación constitucional" en este blog). En esta sentencia, y en lo que tiene que ver con el síndrome de túnel carpial, es interesante la discusión que se presenta respecto de la naturaleza profesional o no de la discapacidad resultante, la cual queda abierta, ante lo cual señala la Corte Constitucional, después de ordenar que se continúe el tratamiento:

"Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud que hace la EPS Saludcoop, en cuanto a que sea vinculada como litisconsorte necesario la ARP SURATEP, la Sala estima que no se hace necesario puesto que hasta el momento, y de conformidad con la evaluación que ha hecho la Junta Calificadora de Invalidez del Huila, no se encuentra que la enfermedad que padece la accionante, haya sido consecuencia del trabajo que realizó en Cablecentro S.A. Evidentemente, que si en segunda instancia la Junta Nacional de Calificación de Invalidez considera que se trata de una enfermedad profesional, será a la mencionada ARP a la que le corresponda prestar atención a la accionante, pero dicho trámite, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, aún no se ha surtido." (citado de la sentencia)

La falta de técnica de muchos jueces lleva a exabruptos como sancionar con desacato al superior jerárquico que no hace cumplir al inferior una orden producida en acción de tutela. Dice la norma aplicable (Decreto 2591 de 1991, "POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA ACCION DE TUTELA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 86 DE LA CONSTITUCION POLITICA"):

"ARTICULO 27, D. 2591/91. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza."

Dice más adelante:

"Artículo 52, D. 2591/91. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo."

Quien haga una mera aplicación mecánica de estas normas, seguramente aplicará desacato tanto al responsable como al superior si ni el uno ni el otro acatan las órdenes, conforme la lamentable práctica judicial de aplicar mecánicamente las normas (ver comentario sobre esta práctica) o la más usual de sancionar irreflexivamente, hecho que puede traerles consecuencias penales o de otro tipo al juez que sanciona, como una acción por error judicial si no lo es por prevaricato, puesto que debe distinguirse entre la actividad del directamente obligado, quien ha participado en el proceso que condujo a sentencia que contiene la orden impartida, y la del superior, quien nunca fue parte en el proceso. Eso es advertido expresamente por la Corte Constitucional:

"De manera que para determinar si el Superior de «la autoridad responsable del agravio», faltó al deber funcional de propender por el acatamiento de las decisiones judiciales de amparo, haciendo cumplir la decisión y dando apertura al proceso disciplinario contra el infractor, deberá seguirse un «proceso», como lo advierte el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que la culpabilidad del investigado sea plenamente establecida, con total respeto de sus garantías constitucionales.

Es claro entonces que los citados artículos 27 y 52 diferencian la potestad disciplinaria del juez de tutela, cuando se deberá ejercer frente a quien es alcanzado por los efectos del fallo dada su relación con el principal obligado, del mismo ejercicio respecto de quien intervino en el proceso, fue condenado y se rehúsa a cumplir, porque mientras el desacato de éste no requiere sino la verificación del incumplimiento, en cuanto su responsabilidad descansa en la sentencia, ésta no constituye más que el punto de partida de la imputación que se formulará en contra de quien fue convocado a prestar su concurso para el restablecimiento, a la postre de toda oportunidad de ser oído, probar, contradecir y recurrir a su favor.

Siendo así los jueces de tutela deberán recurrir a los mandatos de la Ley 734 de 2003, es decir a las previsiones del Código Disciplinario Unico, para tramitar las imputaciones contra los servidores públicos requeridos para el cumplimiento de las sentencias de tutela, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de su facultad de sancionar al principal obligado, previa la tramitación del incidente de desacato regulado en el artículo 52 de la misma normatividad." (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

El caso debatido en esa sentencia es precisamente una acción de tutela ejercido por el superior jerárquico de un funcionario que no habría cumplido una orden de una sentencia de acción de tutela, superior que también sufrió sanción por desacato. La Corte Constitucional revocó la sanción por desacato, aunque dejó claro que podía ser investigada bajo el Código Disciplinario.

"Por su parte la actora, tal como lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, estaba en el deber de hacer cumplir la sentencia y de abrir proceso disciplinario contra los infractores, en consideración a que fue requerida por el Juez accionado, mediante providencia de 4 de agosto de 2003, comunicada por Oficio 634, recibido en la Dirección Ejecutiva Nacional de la Rama Judicial el día 8 siguiente, de manera que deberá ser oída en el ámbito de un proceso sobre el cumplimiento de sus deberes y responderá disciplinariamente si faltó a ellos, como lo preceptúa la misma disposición.

No puede entenderse, en consecuencia que la señora Oróstegui de Jiménez haya sido sancionada mediante el trámite incidental previsto para hacer recaer la potestad disciplinaria del Estado sobre quienes, no obstante haber sido convocados a las acciones de amparo y vencidos en juicio, rehúsan cumplir las órdenes, demoran u obstaculizan su cumplimiento; porque como quedó explicado, la nombrada tenía derecho a conocer de la imputación en su contra, a rendir descargos, a probar a su favor y en general a ejercer su defensa con plenas garantías.

Quiere decir entonces que deberá dejarse sin valor ni efecto la sanción impuesta a la actora, sin perjuicio de que la misma pueda ser investigada y de ser preciso disciplinada, siguiendo para el efecto las previsiones de la Ley 734 de 2003. " (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

La arbitrariedad, una de las formas en que se excede la facultad discrecional de la administración, tiene muchas caras. Una de ellas es el exceso en el ejercicio de la acción disciplinaria, en la cual los responsables de la misma no pocas actúan en forma soberana al mejor estilo de la inquisición, lo cual no es sino otro de los problemas del accionar del Estado, en el cual la interpretación de las normas se vuelve mecánica y se deja de lado la finalidad de las normas. Se olvida con frecuencia que la acción disciplinaria tiene una función, la cual no es precisamente su aplicación indiscriminada sin considerar las finalidades de la misma.

"El derecho disciplinario, en su modalidad de control interno, está concebido como un instrumento a disposición de la Administración para asegurar el ejercicio regular y eficiente de la función administrativa." (Sentencia C-1061/03, Corte Const.)

Y dijo en otra ocasión la jurisdicción constitucional:

"…en el Estado social de derecho ninguna autoridad está facultada para conculcar las garantías constitucionales de las personas a quienes puede disciplinar…" (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

Sobre esto se ha pronunciado muchas veces la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando advierte:

"El principio de proporcionalidad constituye un elemento inherente a cualquier proceso disciplinario, no sólo frente a la conducta que se espera del sujeto, sino también frente a la sanción que conlleva su incumplimiento. Ni las reglas de conducta, ni menos aún las sanciones disciplinarias, pueden apartarse de los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En otras palabras, las reglas de comportamiento, así como las sanciones que de su inobservancia se derivan, deben perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuadas y necesarias para su realización, y guardar la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

En esa ocasión, en la sanción no se justificó por qué se optó por la sanción más grave:

"Una simple revisión de los dos fallos disciplinarios dictados deja serias dudas acerca de la profundidad en el análisis valorativo realizado por el Consejo Disciplinario. Así, ninguno de ellos define con claridad si la falta cometida se consideró leve, grave o gravísima. Pero aún suponiendo que se tratara de una falta gravísima, el Consejo tampoco explicó cuáles habían sido los criterios de agravación de la sanción (artículo 29 del reglamento), para comprender por qué fijó lo más drástica habiendo otras menos lesivas." (Sentencia T-391/03, Corte Const.)

La razonabilidad es un requisito de procedibilidad en materia disciplinaria, tal como se ha sostenido en los casos de procesos disciplinarios por interpretación de normas.

"La responsabilidad disciplinaria solamente se configura en un caso de valoración probatoria, cuando aparece de forma evidente que el funcionario en cuestión ha excedido el ámbito de la autonomía judicial y por esta vía violentado los deberes que el régimen disciplinario y en general, nuestro Estado Social de Derecho le imponen. Para que proceda la responsabilidad disciplinaria, es indispensable que se muestre un ejercicio arbitrario, irracional y caprichoso del poder discrecional para la práctica o valoración probatoria. " (Sentencia T-056/04, Corte Const.)

En el mismo orden de ideas, el análisis de culpabilidad es obligatorio.

"La determinación de si la falta que se imputa se cometió con dolo o con culpa es una garantía para el disciplinado, que le permite tener de manera integral los elementos de la conducta que se le imputa y, en consecuencia, proveer convenientemente a su defensa." (Sentencia T-330/07, Corte Const.)

En efecto:

"La calificación del grado de responsabilidad en un juicio disciplinario corresponde a un acto que comprende la valoración de las pruebas, de las circunstancias dentro de las cuales se realizó el hecho, de la personalidad y los antecedentes del servidor público investigado, del grado de ofensa al bien jurídico representado por la administración de justicia y, en general, del análisis elaborado por el juez respecto de la necesidad de disuadir al procesado y a los demás destinatarios de las normas, para que se abstengan de acometer el tipo de conductas reprochadas y, finalmente, sancionadas. Estos elementos identifican cada proceso disciplinario, lo hacen autónomo y, naturalmente, llevan a que cada investigación atienda a realidades distintas, sin que pueda predicarse, como lo hace el accionante, de manera genérica que se viola el derecho a la igualdad cuando un juez determina el grado de responsabilidad sin tener en cuenta lo acaecido en procesos aparentemente similares, pues, como se ha visto, esta calificación depende de elementos que son propios y autónomos de cada uno de los diferentes procesos que se adelantan en esta materia." (Sentencia T-856/02, Corte Const.)

En un reciente caso en el Consejo de Estado, se estudió una destitución por un presunto abandono del cargo, es absolutamente claro que tal decisión no era procedente por cuanto no se afectó el servicio:

"En este caso se busca establecer si había lugar a decretar la desvinculación del cargo que ocupaba el actor por abandono del mismo, tal como lo declararon los actos acusados. No puede endilgarse un abandono del cargo, cuando la prestación del servicio no se vio afectada, por el contrario, el actor previó e hizo las actuaciones necesarias para cumplir con las funciones propias del cargo. Para sustentar lo anterior se pueden leer las declaraciones rendidas por unos estudiantes y los testimonios dados por alguno de sus colegas, los cuales no fueron desvirtuados por la contraparte. El actor siempre tuvo la intención inequívoca de regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo, recalcando que se haría cargo de las dos ultimas semanas de clase, de los últimos previos de cada materia, de las actas de notas y del proceso de habilitación. Si bien es cierto que el actor estuvo ausente durante el periodo del 21 de junio al 13 de julo sin que mediara la respectiva autorización formal por parte de la Universidad, también lo es que su ausencia no implicó una dejación voluntaria de sus labores, no se vio afectada la prestación normal del servicio ni mucho menos existió la mínima intención de no regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas propias del cargo. Resalta la Sala, que en el caso de autos, resultaría injusto que por una mera formalidad se le declarara la vacancia por abandono del cargo a un docente que después de once años de servicio a la entidad demostrando una conducta intachable y ausencias de sanciones, por lo menos en el plenario, decide ejercer un derecho que legítimamente le corresponde, cual es el disfrute de sus vacaciones, previendo e informando a sus superiores todas aquellas situaciones que pudieran presentarse durante su ausencia, además de la manifestación inequívoca de regresar a la institución con el fin de cumplir con las obligaciones propias del cargo." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION "A", Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA, 12 de abril de 2007, Radicación número: 68001-23-15-000-1999-02777-01(7085-05), actor: HECTOR JOSE ALBERTO, HIGUERA MARIN, Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER)

Estos razonamientos se extienden en todos los ámbitos disciplinarios. En el caso del régimen de la abogacía, también es preciso analizar los resultados de la conducta que se endilga como susceptible de sanción, tal como ocurrió en una sentencia de 1998 de la Corte Constitucional, en la cual se discute la acusación de un cliente a un abogado que desistió en un proceso que carecía de todo sentido:

"Por el contrario, a folio 282 del expediente aparece la manifestación del señor Lucas Pineda Balaguera, quien promovió la queja disciplinaria contra el accionante de la tutela, en el sentido de haberla formulado, porque según se le había informado y estaba convencido, el citado profesional había recibido dinero para desistir. Además, reiteró que quien le debe el valor de las obras es una persona distinta a la que demandó su abogado, doctor Manuel Caleb Miranda Avendaño, en lo cual coincide con éste y que precisamente es la razón expuesta por el accionante, para haber desistido de la acción instaurada a nombre de aquel.

En consecuencia, las motivaciones planteadas por el actor, no aparecen desvirtuadas en el proceso disciplinario y como lo indicó el Consejo de Estado en la providencia bajo estudio, ello no es óbice para que «de probarse la existencia de ánimo defraudatorio contra los intereses del quejoso derivarse perjuicios del error del apoderado puedan iniciarse contra él las acciones penales por la comisión de los ilícitos respectivos o las civiles para la reparación de tales daños; pero lo que no se puede, so pena de vulnerar el debido proceso, sancionársele por haber realizado el acto procesal que consideró más conveniente para su poderdante, interpretándolo como un abandono o descuido del asunto confiado.»

Por lo anterior, la Sala comparte la decisión adoptada en la providencia que se revisa, en cuanto otorgó el amparo al derecho al debido proceso, en atención a que el desistimiento realizado por el actor, con plena facultad para ello y sin perjuicio alguno acreditado en el expediente para su poderdante, constituye una actuación que no reviste una conducta dolosa o perjudicial para los intereses de éste y que, además, no se encuentra comprendida dentro de la situación fáctica descrita en la causal consignada en el artículo 55-2 del Decreto 196 de 1.971." (Sentencia T-350/98, Corte Const.)

El caso del derecho es particularmente grave, puesto que de los abogados se espera que, violando la ética profesional, presenten recursos o actúen sin la menor justificación, cosa que es particularmente usual en la Administración Pública.

"Los abogados, en ejercicio de sus competencias, no se encuentran obligados a interponer la totalidad de los recursos ofrecidos por la ley para adelantar la defensa de sus protegidos, pues ello sería tanto como desconocer el ejercicio de su autonomía profesional y de su criterio jurídico, el cual se aplica para cada caso particular." (Sentencia T-945/99, Corte Consticional)

Esto es necesario recordarlo, aunque la misma ley lo diga:

"ARTíCULO 74, Código de Procedimiento Civil. TEMERIDAD O MALA FE. Modif. por art. 1, num. 30, D. 2282/1989. Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.

(…)"

En el caso del ejercicio de los poderes disciplinarios del juez, lo mismo que en todos los casos, la razonabilidad pasa por el debido proceso. Así lo recuerda la Corte Constitucional ante un caso de imposición de medida de arresto inconmutable, sin antes escuchar descargos:

"En este orden de ideas, esta Corte, al resolver el amparo constitucional instaurado por un abogado a quien un Juez de República impuso de plano sanción de arresto inconmutable, por haber faltado al respeto debido a la dignidad de su cargo, destacó que «[s]i bien el inciso 2o. del numeral 2 del art. 39 del C.P.C., dice que para imponer la pena "será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo", con el fin de garantizar el debido proceso, se requiere que al infractor previamente se le oiga y se le de la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las pruebas que a bien tenga, con anterioridad a la expedición de la resolución que impone la sanción (art. 29 C.P.). En este orden de ideas, debe entenderse modificado por la normatividad Constitucional el art. 39 del Código de Procedimiento Civil» «." (es la sentencia T-351 de 1993, citada en la Sentencia T-963/05, Corte Const.)

Se ha publicado la ley 1221 de 2008 "por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47052.16, JULIO, 2008. PAG. 11.).

Esta ley define teletrabajo y teletrabajador en su artículo 2:

"Artículo 2°, L. 1221/08. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

(…)

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:

(..)

Teletrabajador. Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información yla comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios."

Hay que advertir que no es una definición idéntica a la que reposa en el tesauro de la OIT. Allí se define teletrabajo como

"Trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora"

Al Ministerio de Comunicaciones se le encarga de acompañar al Ministerio de la Protección Social en la formulación de la Política pública de fomento al teletrabajo (art. 3). La ley igualmente crea la Red Nacional de Fomento al Trabajo (art. 4):

"Artículo 4°, L. 1221/08. Red nacional de fomento al teletrabajo. Créase la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo de la cual harán parte:

a) Entidades públicas del orden Nacional, que hacen parte de la agenda de conectividad;

b) Empresas privadas de cualquier orden, representadas por los gremios que designe el Gobierno Nacional;

c) Operadores de telefonía pública básica conmutada nacional;

d) Cafés Internet;

e) Organismos y/o asociaciones profesionales.

Parágrafo. Las funciones y funcionamiento de la Red Nacional de Fomento al Trabajo, serán definidas en la Política Pública de Fomento al Trabajo de que habla el artículo tercero de la presente ley.

El Ministerio de la Protección Social ejercerá la coordinación general de la red de la que trata el presente artículo."

Es una ley enormemente ambiciosa. Por ejemplo, un trabajador normal puede pasar a teletrabajar:

"Artículo 6°, L. 1121/08. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.

(…)

10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar encualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.

(…)"

Ese artículo 6 es el que desarrollo la materia en cuanto derechos laborales se refiere. La ley también ordena la creación de un registro de teletrabajadores (art. 6) y la reglamentación de la misma en seis meses por parte del Gobierno Nacional.

Como el teletrabajo es una modalidad laboral, es claro que le es aplicable todo el conjunto de garantías y deberes del trabajo usual en la sede del empleador, lo que incluye normas de rango tanto constitucional (preámbulo, arts. 1, 25, 44, 53 a 57, 67), como tratados internacionales (ver Organización Mundial del Trabajo), para lo cual debe tenerse en cuenta el inc. 3 del art. 53 de la Constitución:

"Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna."

El tema no es nuevo desde luego. Sobre esto, puede verse en la Revista de la OIT en la edición 30 de 1999 el artículo "Informe: El teletrabajo. El reto de las negociaciones laborales en las nuevas condiciones de trabajo".

A nivel europeo ya existe desde 2002 un convenio sobre teletrabajo.

En materia de sociedad de la información, el teletrabajo es una de las preocupaciones más relevantes. Al respecto puede verse el sitio de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI), si bien en lo particular cabe resaltar que una de las Líneas de Acción de la CMSI es el ciberempleo (E-employment); más información específica en el site "Second Action Line Facilitation Meeting C7 on "E-business and E-employment".

En la sentencia T-250 de 2007, la Corte Constitucional se ocupa de uno de esos casos que parecen «sin salida», en la medida en que ninguno de presuntos responsables resuelve nada de fondo, perjudicando al interesado.

Sobre tutela para reclamar derechos laborales, resume la Corte Constitucional el punto así:

«Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Corte ha precisado que ésta no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, así como tampoco para obtener el reajuste de una pensión ya reconocida, cuando existan medios ordinarios idóneos para tramitar dichos asuntos, no se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, o cuando no se haya interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. 
Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.  Dada la responsabilidad que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. 
Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. 
En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.  » (citado de la sentencia)

En cuanto a tiempos para reconocimiento de derechos pensionales, reitera jurisprudencia anterios que sostiene el siguiente esquema:

«Como resultado de la evolución jurisprudencial en este tema y con el fin de fijar la posición a seguir ante la existencia de criterios en ocasiones contradictorios de las diferentes Salas de Revisión, mediante sentencia de unificación SU-975 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se señalaron los plazos con que cuentan las distintas autoridades para dar respuesta de fondo a las peticiones en materia pensional y de esa manera garantizar la efectividad de dicho derecho.
Así, esta Corporación concluyó que el plazo es:
«¢ De quince (15) días hábiles en cualquiera de las hipótesis relacionadas con solicitudes de información acerca del trámite y el procedimiento para el reconocimiento de una pensión. Sobre la materia expuso que en cualquiera de las siguientes hipótesis regula el citado término, a saber: «(…) a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo» .
«¢ De cuatro (4) meses para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional (reconocimiento de pensiones de vejez e invalidez así como las relativas a reliquidación y reajuste de las mismas). (Decreto 656 de 1994, artículo 19 y Ley 797 de 2003, artículo 9°) .
«¢ Debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto allí opera el término fijado por el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, esto es, máximo «dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho» .
«¢ Independientemente del plazo previsto para el reconocimiento, reajuste o reliquidación de una pensión, ninguna autoridad podrá demorar más seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud por el peticionario, para realizar efectivamente el pago de las mesadas pensionales. (Artículo 4° Ley 700 de 2001) .» (citado de la sentencia)

Con motivo de una nulidad ocurrida en el proceso en concreto, la Corte Constitucional, atendiendo que estaba en juego la suerte de una persona de la tercera edad, hizo una excepción y subsanó directamente la falencia:

«Aun cuando en principio es criterio de la Corte Constitucional no tramitar directamente el incidente de nulidad por falta de notificación o por la indebida conformación de la parte pasiva, y ordena generalmente la devolución del expediente al juez de primera instancia para que éste lo tramite, en casos muy excepcionales, en los que se requiere adoptar una medida de protección inmediata para garantizar derechos como la vida, la salud o la integridad física, o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, como cuando se trata de personas de la tercera edad, o afectadas por graves, puede la Corte directamente vincular al proceso a quienes no fueron llamadas.  
En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante es una persona de la tercera edad que se encuentra enferma que reclama con urgencia la protección de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la protección especial de las personas de la tercera edad y al mínimo vital, la Sala Segunda de Revisión, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, vinculó al presente proceso a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Auto del 7 de noviembre de 2006.» (citado de la sentencia)

Este es un caso además, en el cual la Corte advierte que, ante problemas de multivinculación, los responsables deben acudir a la Circular No.058 de 1998  de la Superintendencia Bancaria. Como medida excepcional, ordena la Corte a todos los responsables (ISS, Porvenir, etc.) resolver el asunto cuanto antes, y en tanto concede la protección solicitada.